Les rapporteurs, le rapporteur général adjoint, les représentants du ministère de la justice entendus et le commissaire du Gouvernement lors de la séance du 26 janvier 2021 ;
Le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, la première présidente et la première avocate générale de la Cour de cassation, le président de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, Me Marie-Paule Melka et Me Ludwig Prigent, avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation associés, entendus sur le fondement des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 463-7 du code de commerce,
Est d'avis :

- de recommander la création d'offices d'avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ;
- d'établir un bilan sur l'accès aux offices, et de formuler des recommandations au garde des sceaux, ministre de la justice, afin d'améliorer cet accès,

Sur la base des observations suivantes :

Résumé (1)

En vertu de l'article L. 462-4-2 du code de commerce créé par l'article 57 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (« loi Macron »), l'Autorité rend au ministre de la justice, qui en est le garant, un avis sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. Cet avis, émis au moins tous les deux ans, formule également des recommandations pour améliorer l'accès aux offices et permettre une augmentation progressive du nombre d'offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d'activité des offices existants.
L'Autorité a émis deux précédents avis, respectivement publiés au Journal officiel le 1er novembre 2016 et le 1er novembre 2018. Alors que le nombre de 60 offices était resté inchangé depuis 1817, l'Autorité a recommandé de créer, dans son avis de 2016, quatre offices, puis, dans son avis de 2018, quatre nouveaux offices. Quatre offices ont ainsi été créés par arrêté du garde des sceaux le 5 décembre 2016, puis quatre nouveaux offices par arrêté du garde des sceaux le 22 mars 2019, permettant au total à 10 nouveaux avocats aux Conseils de s'installer dans les offices créés. Ces nominations ont largement contribué à l'augmentation du nombre d'avocats aux Conseils ces dernières années, lequel est passé de 112 en 2016 à 125 en 2020.
Après un bref rappel du cadre légal et réglementaire applicable, le présent avis vise à présenter un état des lieux des évolutions de l'offre et de la demande au cours des cinq dernières années ayant une incidence sur cette profession, en prenant tout particulièrement en compte les conséquences de la crise sanitaire survenue en mars 2020, afin d'émettre de nouvelles recommandations quantitatives et qualitatives adaptées à ce contexte exceptionnel. Il est à noter que le contexte d'urgence sanitaire a conduit l'Autorité à suspendre les délais de réponse à la consultation publique prévue à l'article L. 462-4-2 du code de commerce et les parties prenantes à transmettre les données comptables des offices avec un certain retard, ce qui explique le léger décalage du présent avis.
Du point de vue de l'offre, malgré une croissance significative du nombre d'offices et de professionnels depuis 2017, les résultats financiers de la profession sur la période 2015-2019, notamment le taux de résultat, étaient particulièrement élevés.
En 2020, il est probable que ce taux demeure élevé, en dépit de la crise sanitaire actuelle. D'un point de vue conjoncturel, l'Autorité constate certes un impact négatif de la crise sanitaire sur l'activité des avocats aux Conseils, lié à un fort ralentissement des activités juridiques devant les hautes juridictions, notamment lors du premier confinement devant la Cour de cassation. Cependant, les offices ont su s'adapter aux contraintes de cette crise, en abaissant par exemple le nombre des collaborateurs, en ajustant les rémunérations par dossier et en faisant appel aux dispositifs d'aides mises en place par l'Etat.
D'un point de vue plus structurel, les avocats aux Conseils continuent de jouir d'un certain nombre d'atouts : un monopole de représentation devant les hautes juridictions, un recours récurrent aux collaborateurs extérieurs, une liberté tarifaire. Ces atouts leur ont permis de maintenir dans la période écoulée un haut niveau de rentabilité. Aucun office ne paraît donc en difficulté financière. On constate que le dualisme identifié en 2018 entre certains offices très rentables d'une part, et un grand nombre d'offices se trouvant en bas de la distribution de revenus, d'autre part, se maintient. Dans un contexte de faible mobilité d'une partie de la clientèle, la concentration des affaires générant des chiffres d'affaires importants et récurrents auprès des offices bien établis pourrait limiter la perspective de croissance des nouveaux installés à moyen terme.
Du côté de la demande, un ralentissement éphémère a été constaté pendant la période du premier confinement avec une baisse de 5 % devant le Conseil d'Etat et de 12 % devant la Cour de cassation. L'analyse de l'impact de la crise sanitaire permet ainsi de conclure à une baisse moyenne de 8 % de la demande au cours de cette période.
L'analyse fine de leur activité des deux années 2018 et 2019 a permis d'identifier une augmentation nette du nombre d'affaires devant les juridictions administratives du fond et une légère hausse devant le Conseil d'Etat. S'agissant de l'ordre judiciaire, l'activité globale devant les juridictions du fond augmente, tandis que celle devant la Cour de cassation baisse.
En l'état, les perspectives de modification de l'orientation des pourvois devant la Cour de cassation, si elles pouvaient conduire à des ajustements importants dans le mode de traitement des différents types de pourvois, ne devraient pas, à la différence des réformes envisagées par le passé, modifier substantiellement le nombre de pourvois traités par la Cour, ni l'activité des avocats aux Conseils qui en découle. Dès lors, et pour les deux années à venir, on peut prévoir une stabilité de leur activité devant la Cour de cassation. S'agissant du Conseil d'Etat, l'Autorité ne note pas d'évolution de nature à affecter les perspectives d'activité des avocats aux Conseils pour les deux années à venir. Par conséquent, les éléments recueillis permettent de conclure à une relative stabilité de l'activité du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation sur cette nouvelle période biennale.
L'Autorité relève enfin que les effectifs de candidats à l'installation restent extrêmement réduits, ce qui limite les perspectives d'évolution du nombre d'avocats aux Conseils dans les deux années à venir.
Ces différentes considérations conduisent l'Autorité à recommander la création de 2 offices d'avocats aux Conseils sur la prochaine période biennale.
Au-delà de ces recommandations quantitatives, l'Autorité relève - avec satisfaction - que plusieurs des recommandations qualitatives qu'elle avait formulées dans ses précédents avis ont été suivies d'effet. Plusieurs textes ont ainsi récemment modifié ou précisé le régime juridique applicable aux avocats aux Conseils, notamment en ce qui concerne la composition du jury d'examen d'aptitude à la profession, la gouvernance et le déroulement de la formation, les règles encadrant la communication et les règles déontologiques de la profession.
Certaines mesures complémentaires pourraient toutefois encore permettre de rendre plus transparentes la sélection et la nomination des candidats aux offices créés ou d'élargir le vivier de candidats.
I. - Introduction
II. - Cadre légal et réglementaire
A. - Présentation générale de la profession
B. - La formation des avocats aux Conseils
C. - Les modifications du régime juridique applicable aux avocats aux Conseils depuis le précédent avis

1. La modification de la composition du jury d'examen d'aptitude à la profession d'avocat aux Conseils
2. La modification de la gouvernance de la formation et du déroulement de la formation
3. Les règles de communication applicables aux avocats aux Conseils
   a) Le décret du 29 mars 2019 autorisant la sollicitation personnalisée
   b) La modification du règlement général de déontologie
4. La modification des règles de confraternité
   D. - Les modalités d'installation et les précédents avis de l'Autorité
5. Le cadre applicable aux installations dans les offices créés
   a) Une liberté d'installation régulée
   b) Les conditions de nomination dans les offices créés
6. Les précédents avis de l'Autorité et les offices créés
   a) L'avis n° 16-A-18 du 10 octobre 2016
   b) L'avis n° 18-A-11 du 25 octobre 2018
   E. - Le présent avis et la consultation publique
   III. - Etat des lieux de l'offre et de la demande
   A. - Un contexte exceptionnel lié à la crise sanitaire
7. La crise sanitaire et ses conséquences sur l'économie nationale
   a) Le deuxième trimestre (avril - juin 2020) : une économie brutalement ralentie
   b) Le troisième trimestre (juillet - septembre 2020) : un rebond de l'économie
   c) Le quatrième trimestre (octobre - décembre 2020) : un nouveau ralentissement de l'économie mais plus modéré que le premier
8. Perspectives d'évolution de la situation à moyen terme
   B. - Etat des lieux de l'offre
9. Evolution du nombre de professionnels
   a) La croissance du nombre de professionnels
   b) Un vivier toujours limité de candidats potentiels à l'installation
10. Evolution de l'activité et du niveau de revenu des professionnels
    a) Malgré une baisse des résultats financiers par office et par associé, la rémunération moyenne des avocats aux Conseils demeure élevée
    b) Une organisation souple qui a permis de maintenir une rentabilité élevée malgré les évolutions de l'activité juridictionnelle
    Une activité prédominante sur des dossiers en monopole
    Un ajustement des honoraires en réponse aux variations de l'activité juridictionnelle
    Un recours toujours très important aux collaborateurs libéraux
11. Hétérogénéité du niveau d'activité et de revenu au sein de la profession
    a) Une grande hétérogénéité dans le nombre de dossiers traités par office et par professionnel
    b) Les chiffres d'affaires et les résultats par associé toujours très hétérogènes
    c) Les offices créés récemment semblent avoir réussi leur démarrage, mais sont confrontés à une concentration importante de l'activité autour des grands offices historiques
12. L'impact de la crise sanitaire sur l'offre de prestations
    C. - Etat des lieux de la demande : des tendances légèrement contrastées devant le Conseil d'Etat et la Cour de cassation
13. L'activité contentieuse devant le Conseil d'Etat
    a) Une très légère hausse du nombre de dossiers enregistrés au Conseil d'Etat entre 2017 et 2019, essentiellement imputable à certains contentieux spécifiques (urbanisme, environnement, fonctionnaires et agents publics)
    b) Une baisse sensible des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) constatée en 2019
    c) Une augmentation nette du nombre d'affaires devant les juridictions administratives du fond
    d) A droit constant, une certaine stabilité du contentieux attendue pour les années à venir
14. L'activité contentieuse devant la Cour de cassation
    a) Un contentieux en légère baisse devant la Cour de cassation depuis 2017
    b) Le contentieux devant les juridictions judiciaires du fond baisse légèrement en matière civile et augmente en matière pénale
    c) La sélectivité de l'attribution de l'aide juridictionnelle devant la Cour de cassation
    d) Les réformes susceptibles d'affecter l'activité des avocats aux Conseils
15. L'impact de la crise sanitaire sur la demande de prestations
    D. - Conclusion sur l'état des lieux de l'offre et de la demande : une situation économique potentiellement favorable à long terme mais un contexte incertain à court terme
    IV. - Détermination du nombre recommandé de créations d'office
    A. - Un potentiel toujours très fort pour l'accroissement de l'offre
    B. - Les facteurs justifiant une approche prudente
    V. - Autres recommandations de l'Autorité
    A. - Les efforts déployés par l'Ordre et la Chancellerie pour mettre en œuvre les recommandations des avis précédents
16. Les recommandations issues de l'avis n° 16-A-18
17. Les recommandations issues de l'avis n° 18-A-11
    B. - Bilan et perspectives en matière d'accès aux offices d'avocat aux Conseils
18. L'information délivrée aux candidats aux offices d'avocat aux Conseils
    a) Information des candidats sur les conditions requises pour former une demande de création d'office
    b) Information sur le calendrier d'instruction des candidatures
    c) Modalités d'examen des demandes de nomination
    d) La diffusion d'informations sur les opportunités de reprise ou d'association au sein d'offices existants
19. La transmission de données à l'Autorité
20. Les règles déontologiques encadrant la communication et la confraternité
    a) Les règles encadrant la communication
    b) Les règles encadrant la confraternité
21. L'accès des femmes aux offices
    C. - Nouvelles recommandations
22. Améliorer la transparence des modalités d'examen des candidatures
23. Elargir l'information sur la profession
    VI. - Conclusion générale

I. - Introduction

1. Les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation (ci-après « avocats aux Conseils ») sont des officiers ministériels nommés par le garde des sceaux, ministre de la justice, dans un office existant, vacant ou créé. Au 7 décembre 2020, 125 avocats aux Conseils exercent dans 68 offices.
2. Le présent avis est adopté dans le cadre des missions confiées à l'Autorité de la concurrence (ci-après « l'Autorité ») par l'article L. 462-4-2 du code de commerce, créé par l'article 57 de la loi du 6 août 2015 n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (dite « loi Macron »). Il porte sur la liberté d'installation des avocats aux Conseils. Il formule des recommandations en vue d'améliorer l'accès aux offices et de permettre une augmentation progressive du nombre d'offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d'activité des offices. Il établit, en outre, un bilan en matière d'accès des femmes et des hommes à ces offices.
3. L'annexe fait partie intégrante du présent avis.
4. Conformément à l'article 3 du décret du 26 février 2016 susvisé, le présent avis et les recommandations dont il est assorti seront publiés au Journal officiel de la République française (ci-après « JORF »).

II. - Cadre légal et réglementaire

5. Bénéficiant d'un double monopole, attaché à l'attribution par l'Etat de matières réservées et d'un office ministériel (A), ainsi qu'à la détention d'un certificat d'aptitude à la profession délivré à l'issue d'une formation exigeante (2) (B), les avocats aux Conseils sont soumis à un corpus de règles qui a connu des évolutions notables ces dernières années (C). Pour la première fois depuis 1817, la réforme opérée par la loi du 6 août 2015 précitée a ainsi permis la création de nouveaux offices d'avocats aux Conseils « [a]u vu des besoins identifiés par l'Autorité de la concurrence » dans ses avis de 2016 et 2018 (D). C'est dans ce même cadre rénové que s'inscrivent le présent avis de l'Autorité, et les recommandations dont il est assorti (E).

A. - Présentation générale de la profession

6. Les avocats aux Conseils sont titulaires d'un office attribué par l'Etat. Ils disposent d'un monopole de représentation des justiciables devant le Conseil d'Etat et la Cour de cassation pour les pourvois en cassation dans la plupart des matières, ainsi que devant le Tribunal des conflits, ce qui représente environ 90 % de leur activité. Le reste de leur activité résulte d'interventions devant d'autres juridictions (tribunaux administratifs, cours administratives d'appel, Conseil constitutionnel, Cour européenne des droits de l'homme, Cour de justice de l'Union européenne...) et de missions de conseil juridique.
7. Par dérogation aux dispositions réglementaires prévoyant la représentation obligatoire par un avocat au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation et depuis le 19 février 2021, il est possible pour les ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen habilités dans l'Etat membre ou partie où ils sont établis à représenter les parties devant la ou les juridictions suprêmes et qui y consacrent à titre habituel une part substantielle de leur activité, d'assister ou de représenter un client devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation (3).
8. Le statut des avocats aux Conseils est précisé par l'ordonnance du 10 septembre 1817 (4) modifiée. Par ailleurs, l'article 91 de la loi du 28 avril 1816 sur les finances, qui prévoit l'existence d'un droit de présentation au profit des officiers ministériels, s'applique aux avocats aux Conseils.
9. Si les avocats aux Conseils exercent en principe leur métier à titre libéral, il est néanmoins possible d'« exercer sa profession en qualité de salarié d'une personne physique ou d'une personne morale titulaire d'un office […] » (5). Chaque office ne peut employer plus d'un avocat aux Conseils salarié. Par ailleurs, l'avocat aux Conseils libéral « peut exercer sa profession soit à titre individuel, soit dans le cadre d'une entité dotée de la personnalité morale, à l'exception des formes juridiques qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant » (6). Le nombre maximal d'associés au sein d'une société civile professionnelle d'avocats aux Conseils est fixé à quatre (7). En revanche, les autres formes sociales ne connaissent pas de limitation analogue (8).
10. Les honoraires des avocats aux Conseils sont convenus librement entre le professionnel et son client dans le cadre d'une convention d'honoraires écrite (9). Le bénéfice de l'aide juridictionnelle peut être octroyé au justiciable sous certaines conditions, notamment de revenu.

B. - La formation des avocats aux Conseils

11. La formation des avocats aux Conseils fait l'objet d'un règlement (10) adopté par le Conseil de l'Ordre et approuvé par le garde des sceaux. Elle est organisée par l'Institut de formation et de recherche des avocats aux Conseils (« IFRAC »). Cette formation dure trois ans. Elle comprend un enseignement théorique, la participation aux travaux de la conférence du stage et des travaux de pratique professionnelle. La troisième année de formation vise à préparer les épreuves du certificat d'aptitude à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation (« CAPAC »), qui donne lieu à la délivrance d'un certificat de fin de formation.
12. Sont admises à se présenter au CAPAC les personnes qui sont titulaires d'un certificat de formation délivré à la fin des trois ans de scolarité à l'IFRAC, ont été inscrites au moins un an au tableau d'un barreau et sont titulaires d'une maîtrise en droit ou de diplômes équivalents (11). L'ordonnance prévoit la possibilité d'une dispense, dans des cas bien définis, de ces trois conditions d'accès (12).
13. L'examen du CAPAC comprend trois épreuves écrites d'admissibilité, puis trois épreuves orales d'admission (13). Les personnes dispensées des conditions d'inscription au CAPAC peuvent également l'être de certaines épreuves écrites, voire de certaines épreuves orales (14). Deux épreuves orales sont néanmoins obligatoires pour tous les candidats, qui portent respectivement sur la réglementation professionnelle et la gestion d'un office, et sur les règles de procédure applicables devant les hautes juridictions.
14. Nul ne peut se présenter plus de trois fois à l'examen du CAPAC.

C. - Les modifications du régime juridique applicable aux avocats aux Conseils depuis le précédent avis

15. Plusieurs textes ont récemment modifié ou précisé le régime juridique applicable aux avocats aux Conseils, notamment en ce qui concerne la composition du jury d'examen d'aptitude à la profession (1), la gouvernance et le déroulement de la formation (2), les règles encadrant la communication (3) et les règles déontologiques de la profession (4).

16. La modification de la composition du jury d'examen d'aptitude à la profession d'avocat aux Conseils

17. Le décret n° 2019-820 du 2 août 2019 a modifié l'article 18 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 (15) concernant la composition du jury de l'examen d'aptitude à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

18. Désormais, le jury d'examen, auparavant constitué pour moitié d'avocats aux Conseils (16), est composé comme suit :

- deux conseillers d'Etat ;
- un conseiller et un avocat général à la Cour de cassation, l'un affecté à l'une des chambres civiles et l'autre à la chambre criminelle ;
- un professeur d'université, chargé d'un enseignement juridique ;
- trois avocats aux Conseils.

18. Les membres du jury sont désignés pour une durée de quatre ans, renouvelable une fois, par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice (17).

19. La modification de la gouvernance de la formation et du déroulement de la formation

20. Le décret n° 2020-746 du 17 juin 2020 relatif à la formation à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation modifie, à compter du 1er septembre 2020, les dispositions du décret du 28 octobre 1991 précité relatives à la formation des avocats aux Conseils.

21. Les nouvelles dispositions modifient ainsi les règles de gouvernance de la formation des avocats aux Conseils en conférant une autonomie de gestion à l'IFRAC. En effet, le premier alinéa de l'article 7 du décret du 28 octobre 1991 modifié indique désormais que la formation est dispensée, non plus « sous l'autorité du conseil de l'Ordre » mais « par l'institut de formation et de recherche des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ». Toutefois, la formation demeure assurée dans les conditions définies par un règlement établi par le conseil de l'Ordre, après avis du conseil d'administration de l'IFRAC et soumis à l'approbation du garde des sceaux.

22. Un nouvel article 7-1 précise également que l'IFRAC « est un service autonome de l'Ordre ». Cet article prévoit que l'institut est dirigé par un professeur des universités, nommé pour une durée de trois ans, renouvelable une fois, par le conseil d'administration et sur proposition du conseil de l'Ordre. Il est assisté de deux directeurs adjoints, ayant la qualité d'avocat aux Conseils, et désignés par le conseil de l'Ordre. Par ailleurs, l'IFRAC est doté d'un conseil d'administration composé d'un conseiller d'Etat, d'un magistrat hors hiérarchie du siège ou du parquet général de la Cour de cassation, du directeur et des deux directeurs adjoints susmentionnés, ainsi que d'un représentant des étudiants.

23. Les travaux de pratique professionnelle de chaque étudiant ne sont plus effectués sous le contrôle du conseil de l'Ordre mais sous celui de l'IFRAC et dans le cadre d'un contrat de collaboration libérale avec un avocat aux Conseils. Il revient au directeur de l'IFRAC de demander au conseil de l'Ordre de désigner un maître de stage pour tout étudiant qui n'aurait pas trouvé de stage (18).

24. En outre, les modalités de suspension de la formation sont précisées. La période de suspension pour motif légitime est allongée à « plus d'un an », contre plus de trois mois auparavant. Le président de l'Ordre et le directeur de l'IFRAC doivent être informés de cette suspension. Une demande de prolongation de la suspension peut être adressée au président de l'Ordre, qui statue après avis du directeur de l'IFRAC, et après que la personne concernée a été entendue ou appelée. La décision doit être motivée et lui être notifiée (19).

25. Les conditions de radiation sont également adaptées, puisqu'il est prévu que celle-ci intervient après avis du conseil d'administration de l'IFRAC. En outre, la personne concernée doit désormais avoir été informée du ou des motifs de la radiation (20).

26. Enfin, le nouvel article 16 du décret prévoit que le certificat de fin de formation est délivré « sur proposition du conseil d'administration » de l'IFRAC.

27. Les règles de communication applicables aux avocats aux Conseils

28. Le cadre applicable à la communication des avocats aux Conseils a connu des modifications récentes, qui résultent à la fois de l'adoption de dispositions réglementaires relatives à la sollicitation personnalisée (a) et d'une modification de plusieurs règles déontologiques, comme l'Autorité l'avait recommandé dans ses précédents avis (b).

a) Le décret du 29 mars 2019 autorisant la sollicitation personnalisée

27. La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 (21) a autorisé les avocats aux Conseils à recourir à la sollicitation personnalisée, notamment par voie numérique, et à proposer des services en ligne. Pris en application de ces dispositions, le décret n° 2019-257 du 29 mars 2019 relatif aux officiers publics ou ministériels encadre l'extension des modes de communication auxquels ces professionnels peuvent recourir.
28. Le décret a ajouté un article 15-3 à l'ordonnance du 10 septembre 1817 précitée (22), qui impose, pour toute sollicitation personnalisée ou proposition de services en ligne, « une information sincère sur la nature des prestations de services proposées et leur mise en œuvre respecte les règles déontologiques applicables à la profession, notamment les principes de dignité, de loyauté, de confraternité et de délicatesse ». En outre, ces informations doivent exclure « tout élément comparatif ou dénigrant » (23).
29. L'ordonnance ainsi modifiée définit les formes de la sollicitation personnalisée, qui ne peut être effectuée que « sous la forme d'un envoi postal ou d'un courrier électronique adressé à une personne physique ou morale déterminée, destinataire de l'offre de service ». Est prohibé le démarchage physique et téléphonique ou en rapport avec une affaire particulière. La sollicitation personnalisée doit également prévoir les modalités de détermination des honoraires du professionnel (24).
30. En outre, le conseil de l'Ordre des avocats aux Conseils peut prévoir, dans le règlement déontologique de la profession, une obligation d'informer le président du conseil de l'Ordre lorsque les avocats aux Conseils ouvrent ou modifient substantiellement un site internet en vue de proposer leurs services (25).
31. Si, à la différence des avocats aux Conseils, les avocats à la Cour peuvent également, sous certaines conditions, recourir à la publicité (26), les règles encadrant la sollicitation personnalisée sont comparables pour les deux professions. Toutefois, contrairement au régime prévu pour les avocats aux Conseils, il n'est pas interdit aux avocats à la Cour de faire de la sollicitation personnalisée en rapport avec une affaire particulière.
32. L'offre de services en ligne est également encadrée, notamment en ce qui concerne les noms de domaine utilisés pour les sites des professionnels, qui ne doivent pas évoquer de façon générique le titre de la profession ou un titre pouvant prêter à confusion, un domaine du droit ou une activité relevant de celles de la profession. Enfin, les sites internet « ne peuvent comporter aucun encart ou bannière publicitaire, autres que ceux de la ou des professions exercées, pour quelque produit ou service que ce soit » (27).

b) La modification du règlement général de déontologie

33. Si les règles relatives à la sollicitation personnalisée avaient déjà été intégrées à la version précédente du règlement de déontologie et fait l'objet de recommandations de l'Autorité dans son précédent avis (voir paragraphes 153 et suivants de l'avis n° 18-A-11 précité), plusieurs articles concernant la communication des avocats aux Conseils ont récemment été modifiés.

34. Ainsi, les nouveaux avocats aux Conseils sont désormais autorisés à faire paraître un avis de presse au cours de l'année suivant leur nomination (28).

35. En outre, ils peuvent faire figurer à l'intérieur et à l'extérieur de l'immeuble dans lequel ils exercent une plaque mentionnant leur nom et leur qualité (29).

36. Par ailleurs, les avocats aux Conseils peuvent désormais mentionner sur la plaquette de présentation de leur cabinet les missions de défense de la profession devant les hautes juridictions, leur parcours académique et les activités du cabinet (30).

37. Enfin, si les avocats aux Conseils sont toujours tenus de communiquer au président de l'Ordre le contenu de la sollicitation personnalisée adressée aux clients ou correspondants potentiels, ils n'ont plus l'obligation de lui transmettre l'identité des destinataires (31), ce changement étant conforme aux recommandations formulées par l'Autorité en 2018.

38. La modification des règles de confraternité

39. Les règles de confraternité issues du règlement général de déontologie, qui avaient fait l'objet de recommandations de l'Autorité (voir points 160 et suivants de l'avis n° 18-A-11 précité), ont récemment été modifiées.

40. Ainsi, plusieurs d'entre elles ont été supprimées, notamment :

- l'obligation, pour un avocat aux Conseils, de « respecter l'attachement d'une clientèle au cabinet de l'un de ses confrères » et de s'assurer qu'un client le sollicitant « n'a d'attache régulière avec aucun autre cabinet » (ancien article 65) ;
- l'obligation de ne succéder à un confrère qu'avec son accord (ancien article 66) ;
- l'obligation, lorsqu'un professionnel est sollicité pour reprendre le dossier d'un confrère, d'avertir ce dernier et de « ne pas encourager ce client à rompre ses liens de confiance qui sont présumés l'unir à son confrère » (ancien article 67).

40. Par ailleurs, de nouvelles règles ont été introduites pour préciser les modalités de succession entre confrères dans un dossier. Ainsi, si cette succession doit toujours se dérouler « dans le strict respect des principes de confraternité et de délicatesse » (32), le règlement prévoit que :

- un avocat aux Conseils nouvellement saisi « doit en informer son prédécesseur ». Il doit s'enquérir des sommes dues et s'efforcer d'obtenir de son client qu'il les règle (article 67) ;
- le confrère dessaisi ne dispose d'aucun droit de rétention et doit transmettre sans délai tous les éléments nécessaires à l'entière connaissance du dossier (article 68).
- un avocat aux Conseils qui accepte de succéder à un confrère ne peut défendre les intérêts du client contre son prédécesseur (article 69).

41. Enfin, un nouvel article prévoit que « l'avocat aux Conseils doit s'interdire tout acte de concurrence déloyale » (article 62).

D. - Les modalités d'installation et les précédents avis de l'Autorité

42. Les conditions d'installation des avocats aux Conseils ont été substantiellement modifiées par la loi du 6 août 2015 susvisée, qui a instauré une liberté d'installation régulée (1). Les recommandations formulées par l'Autorité dans les avis qu'elle remet tous les deux ans au garde des sceaux, ministre de la justice, ont pour fonction d'éclairer les évolutions de la profession, notamment en ce qui concerne l'installation des nouveaux professionnels (2).

43. Le cadre applicable aux installations dans les offices créés

44. Le législateur de 2015 a prévu, pour la profession d'avocat aux Conseils, des conditions d'installation proches de celles applicables aux notaires, huissiers de justice et commissaires-priseurs judiciaires. L'instauration de la liberté d'installation en 2015 (a) a conduit le pouvoir réglementaire à redéfinir les conditions de nomination dans les offices d'avocat aux Conseils (b).

a) Une liberté d'installation régulée

44. Afin d'assouplir les conditions d'installation des avocats aux Conseils, l'Autorité a pour mission d'identifier le nombre de créations d'offices « nécessaires pour assurer une offre de services satisfaisante au regard de critères définis par décret et prenant notamment en compte les exigences de bonne administration de la justice ainsi que l'évolution du contentieux devant ces deux juridictions » (33).
45. Comme pour les autres officiers ministériels, l'objectif est de permettre « une augmentation progressive du nombre d'offices à créer », afin d'ouvrir l'accès à la profession sans bouleverser les conditions d'activité des offices existants (34).
46. Le décret n° 2016-215 du 26 février 2016 a précisé les critères qui permettent à l'Autorité d'évaluer le niveau et les perspectives d'évolution de la demande et de l'offre, afin de déterminer le nombre de créations d'offices nécessaire pour assurer une offre de services satisfaisante (35).

b) Les conditions de nomination dans les offices créés

47. Le décret n° 2016-652 du 20 mai 2016 (36) définit de nouvelles conditions de nomination des avocats aux Conseils. Il modifie notamment le décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 relatif aux conditions d'accès à la profession.
48. Les conditions de nomination dans un office créé sont prévues aux articles 24 et suivants du décret précité du 28 octobre 1991 modifié.
49. Les candidats remplissant les conditions générales d'aptitude à la profession d'avocat aux Conseils peuvent déposer auprès du garde des sceaux leur demande de nomination dans un délai de deux mois à compter de la publication des recommandations de l'Autorité (37). Ces recommandations sont établies pour une période biennale.
50. Le garde des sceaux recueille, pour chaque candidature, l'avis motivé du vice-président du Conseil d'Etat, du premier président de la Cour de cassation et du procureur général près cette cour, et peut également solliciter un avis motivé du Conseil de l'Ordre (38) « sur l'honorabilité et sur les capacités professionnelles de l'intéressé ainsi que sur ses possibilités financières au regard des engagements contractés » (39).
51. Une commission est chargée d'examiner les candidatures et de classer les demandeurs par ordre de préférence (40). Cette commission est composée de cinq membres (41), nommés par le garde des sceaux pour une durée de trois ans, renouvelable une fois (42) :

- le directeur des affaires civiles et du sceau ou son représentant ;
- un conseiller d'Etat, désigné sur proposition du vice-président du Conseil d'Etat ;
- un conseiller à la Cour de cassation, désigné sur proposition du premier président de la Cour de cassation ;
- un avocat général à la Cour de cassation, désigné sur proposition du procureur général près la Cour de cassation ;
- un avocat aux Conseils, désigné sur proposition du Conseil de l'Ordre.

52. Les nominations sont faites au choix par le garde des sceaux, après avis de cette commission (43).

53. Les avocats aux Conseils déjà installés peuvent postuler à la création d'un nouvel office mais le décret prévoit, dans ce cas, que leur demande de nomination doit être accompagnée d'une demande de démission (pour un avocat exerçant à titre individuel) ou de retrait (pour un avocat associé), sous condition suspensive de nomination dans un nouvel office. Leur nomination dans ce nouvel office n'interviendra, le cas échéant, qu'après ou concomitamment à leur démission ou retrait (44).

54. Les précédents avis de l'Autorité et les offices créés

55. Jusqu'à présent, l'Autorité a émis deux avis relatifs à la liberté d'installation, respectivement en 2016 (a) et en 2018 (b). Les recommandations de créations d'offices d'avocat aux Conseils qu'elle a émises dans ce cadre ont été intégralement mises en œuvre par le gouvernement.

a) L'avis n° 16-A-18 du 10 octobre 2016

55. Le 10 octobre 2016, l'Autorité a rendu un premier avis sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, publié le 1er novembre 2016 au JORF. Elle a recommandé la création de quatre offices sur la période courant jusqu'au 30 octobre 2018, portant ainsi le nombre de ces offices de 60 à 64, soit une augmentation de près de 7 %.
56. L'Autorité a d'abord constaté la situation économique très favorable des offices existants, un nombre restreint d'acteurs se partageant un marché de niche. Les avocats aux Conseils, dont le nombre d'offices (60) n'avait pas évolué depuis 1817, bénéficiaient par ailleurs de la conjonction d'un monopole légal, d'une organisation flexible grâce au recours massif à des collaborateurs libéraux pour traiter les dossiers et d'une liberté tarifaire totale. Les niveaux d'activité et de revenu par professionnel ont ainsi été très élevés sur la période 2010-2014 : en moyenne, 468 affaires par an pour un bénéfice de 543 000 euros par associé d'office (soit plus de 45 000 euros par mois).
57. Cependant, l'Autorité a adopté une approche prudente pour deux raisons : d'une part, le vivier des candidats à l'installation à l'horizon de deux ans était limité à une dizaine de diplômés du CAPAC ; d'autre part, le contentieux devant le Conseil d'Etat et la Cour de cassation avait diminué de 5,4 % entre 2010 et 2015, et ses perspectives d'évolution étaient incertaines, compte tenu notamment des projets de réforme envisagés par la Cour de cassation qui auraient pu conduire à introduire un filtrage des pourvois.
58. Par arrêté du garde des sceaux du 5 décembre 2016, quatre offices ont été créés (45). Après avis de la commission de classement des candidatures, ils ont été attribués à deux professionnels exerçant à titre individuel et à deux sociétés civiles professionnelles comptant chacune deux associés. Six nouveaux professionnels ont ainsi pu accéder à l'exercice libéral de cette profession au cours de la période 2016-2018.
59. Toutefois, à compter de septembre 2018, ces quatre offices créés n'ont plus compté que cinq professionnels libéraux, en raison du retrait de l'un des associés d'une des deux SCP créées.

b) L'avis n° 18-A-11 du 25 octobre 2018

60. Dans son deuxième avis rendu le 25 octobre 2018, publié le 1er novembre 2018 au JORF, l'Autorité a recommandé la création de quatre offices supplémentaires, sur la période courant jusqu'au 30 octobre 2020, portant ainsi le nombre des offices d'avocats aux Conseils à 68.
61. L'Autorité a relevé dans son avis un niveau d'activité et de revenu toujours très élevé, avec un bénéfice moyen un peu plus d'1/2 million d'euros par associé et par an, et une relative stabilité de l'activité des juridictions.
62. Toutefois, elle a également constaté des difficultés de développement de l'activité des nouveaux offices, la distribution des pourvois restant concentrée sur quelques grands offices. Parmi les obstacles identifiés, l'Autorité a ainsi relevé que certaines règles déontologiques de la profession restreignaient de manière non justifiée la communication des avocats aux Conseils et la mobilité des clients, et a appelé à leur modification.
63. Par arrêté du garde des sceaux du 22 mars 2019, quatre offices ont été créés (46). Deux offices ont été attribués, par deux arrêtés du 28 mai 2019, à un professionnel exerçant à titre individuel et à une société civile professionnelle comptant deux associés.
64. Conformément à l'article 29 du décret n° 91-1125 précité (47), un appel à manifestation d'intérêt a été émis le 23 avril 2019 (48), deux des offices créés n'ayant pas été pourvus six mois après la publication des recommandations de l'Autorité. A la suite de cet appel, deux nouveaux professionnels exerçant à titre individuel ont été nommés dans les deux derniers offices créés, par arrêtés en date du 11 décembre 2019.
65. Cinq nouveaux professionnels ont ainsi pu accéder à l'exercice libéral de cette profession au cours de la période 2018-2020.
66. Au total, ce sont ainsi dix avocats (49) aux Conseils qui ont pu accéder à l'exercice libéral de leur profession dans un office créé en application de la loi du 6 août 2015 précitée.

E. - Le présent avis et la consultation publique

67. L'article L. 462-4-2 du code de commerce dispose que :

« L'Autorité de la concurrence rend au ministre de la justice, qui en est le garant, un avis sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.
Elle fait toutes recommandations en vue d'améliorer l'accès aux offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation dans la perspective d'augmenter de façon progressive le nombre de ces offices. Elle établit, en outre, un bilan en matière d'accès des femmes et des hommes à ces offices. Ces recommandations sont rendues publiques au moins tous les deux ans.
A cet effet, elle identifie le nombre de créations d'offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation qui apparaissent nécessaires pour assurer une offre de services satisfaisante au regard de critères définis par décret et prenant notamment en compte les exigences de bonne administration de la justice ainsi que l'évolution du contentieux devant ces deux juridictions.
Les recommandations relatives au nombre de créations d'offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation permettent une augmentation progressive du nombre d'offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d'activité des offices existants.
L'ouverture d'une procédure sur le fondement du présent article est rendue publique dans un délai de cinq jours à compter de la date de cette ouverture, afin de permettre aux associations de défense des consommateurs agréées au niveau national pour ester en justice, au conseil de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, ainsi qu'à toute personne remplissant les conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance requises pour être nommée par le ministre de la justice en qualité d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, d'adresser à l'Autorité de la concurrence leurs observations.
Lorsque l'Autorité de la concurrence délibère au titre du présent article, son collège comprend deux personnalités qualifiées nommées par décret pour une durée de trois ans non renouvelable. »

68. En application de cet article, il appartient donc à l'Autorité d'élaborer un nouvel avis sur la liberté d'installation des avocats aux Conseils et de réviser ses recommandations en matière de création d'offices tous les deux ans. Cette procédure de révision a été engagée le 9 mars 2020, date de lancement par l'Autorité d'une consultation publique pour recueillir les observations des tiers intéressés. Les avocats aux Conseils, leur Ordre, leurs associations, groupements et syndicats professionnels, les personnes remplissant les conditions pour exercer cette profession et les associations de consommateurs agréées ont été invités à répondre à un questionnaire en ligne.
69. A la suite de l'adoption de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 sur l'état d'urgence sanitaire et de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, l'Autorité a suspendu le délai de réponse à la consultation publique à compter du 12 mars et jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la cessation de l'état d'urgence sanitaire, conformément à l'article 7 de ladite ordonnance. L'ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 a ensuite circonscrit la période de suspension des délais pour la consultation ou la participation du public au 30 mai inclus. Un nouveau délai de réponse à la consultation publique a donc été fixé du 1er au 30 juin (50).
70. A l'issue de ce délai, 23 contributions complètes ont été reçues par l'Autorité (contre 12 en 2016 et 34 en 2018), dont 14 provenant d'avocats aux Conseils et 5 de collaborateurs d'avocats aux Conseils (51). Une synthèse des observations reçues figure en annexe.

III. - Etat des lieux de l'offre et de la demande

71. La crise sanitaire actuelle, qui affecte fortement l'économie française, n'épargne pas l'activité des professions juridiques (A). Les évolutions de l'offre (B) et de la demande (C) des prestations rendues par les avocats aux Conseils, que l'Autorité prend en compte pour identifier le nombre de créations d'offices nécessaires, sont donc examinées à l'aune de ce contexte exceptionnel. Si l'impact négatif de la crise sanitaire sur l'activité de la profession a pu jusqu'ici être amorti dans une certaine mesure - les professionnels bénéficiant de niveaux de chiffre d'affaires d'avant-crise particulièrement élevés et d'une grande flexibilité dans leur organisation et la fixation de leurs honoraires - des incertitudes demeurent sur l'évolution et les conséquences de cette crise à moyen terme (D).

A. Un contexte exceptionnel lié à la crise sanitaire

72. Avant d'analyser les données économiques des années 2017 à 2019, l'Autorité examine tout d'abord les éléments économiques ayant affecté la demande sur l'année 2020, afin d'éclairer les perspectives d'activité des avocats aux Conseils. Depuis l'instauration, le 17 mars 2020, de l'état d'urgence sanitaire en France et l'adoption d'un certain nombre de mesures visant à endiguer la pandémie de covid-19, la crise sanitaire a eu d'importantes répercussions sur l'économie nationale, les professions juridiques subissant les conséquences de ce choc conjoncturel (1). A ce jour, trois phases d'évolution de l'activité économique ont pu être identifiées, à savoir un ralentissement brutal au deuxième trimestre 2020 en raison du premier confinement (du 17 mars au 11 mai 2020), puis un rebond au troisième trimestre et enfin, un nouveau ralentissement provoqué par le second confinement à compter du 30 octobre 2020, d'ampleur toutefois plus modérée que le premier. De nombreuses incertitudes demeurent sur les perspectives d'évolution à moyen terme (2).

73. La crise sanitaire et ses conséquences sur l'économie nationale

74. Les projections de la Banque de France prévoyaient, juste avant la crise sanitaire, une croissance du PIB national de 1,1 % en 2020, puis de 1,3 % pour 2021 et 2022 (52). Les professions juridiques connaissaient par ailleurs, depuis 2010, une forte croissance de leur activité selon l'INSEE (hausse de près de 40 % de l'indice du chiffre d'affaires entre 2010 et 2019). La pandémie de covid-19 a depuis, modifié ces tendances, annihilant pour 2020 toute perspective de croissance.

75. Afin de mieux comprendre l'impact de la crise sanitaire sur l'économie française, et sur l'activité des professions juridiques en particulier, il faut distinguer les trois phases susmentionnées : un brutal ralentissement de l'économie au deuxième trimestre (a), puis un rebond au troisième trimestre (b) et enfin, au quatrième trimestre, un nouveau ralentissement, mais plus modéré que le précédent (c).

a) Le deuxième trimestre (avril - juin 2020) : une économie brutalement ralentie

75. L'instauration du confinement généralisé en France le 17 mars 2020 (53) et l'adoption de la loi du 23 mars 2020 sur l'état d'urgence sanitaire (54) ont été les éléments déclenchants d'un fort ralentissement de l'économie française.
76. Dans son point de conjoncture du 17 novembre 2020, l'INSEE observe au deuxième trimestre une chute brutale de l'activité (baisse de 18,9 % du PIB) par rapport au quatrième trimestre de 2019 (ci-après « niveau d'avant-crise ») (55). L'économie est alors à l'arrêt dans de nombreux secteurs : hébergement et restauration, construction, industrie, commerce, matériel de transport, etc. Cette tendance est confirmée par les chiffres de créations de sociétés : du 16 mars au 30 avril 2020, les immatriculations au RCS chutent de 54,3 % par rapport à la même période en 2019 (56).
77. Les professions juridiques, pour leur part, n'échappent pas aux conséquences économiques de cette crise sanitaire. L'INSEE établit au deuxième trimestre la perte d'activité des « activités scientifiques et techniques ; services administratif et de soutien » (auxquelles sont rattachées les activités juridiques et comptables dans la nomenclature statistique - code M NAF) à 20,4 % (57). Les données plus fines fournies par l'INSEE (58) permettent d'établir des constats plus précis sur le recul du chiffre d'affaires spécifiques des professions juridiques durant la crise : en avril 2020, l'indice du chiffre d'affaires pour ces professions affiche un recul net de 35 % par rapport à avril 2019, puis en mai 2020, un recul de 9 % par rapport à mai 2019.
78. Par ailleurs, au deuxième trimestre, l'emploi chute en France mais dans une moindre mesure que l'activité économique (- 2,7 % entre mi-2019 et mi-2020 [59]), notamment en raison de l'extension du dispositif du recours à l'activité partielle (60). L'INSEE observe à ce titre que le volume de travail rémunéré par les entreprises du secteur privé (donc hors chômage partiel) a reculé de 22 % par rapport au deuxième trimestre de 2019 (61). Ce dispositif a permis de réduire de moitié le nombre de défaillances d'entreprises par rapport au deuxième trimestre de 2019 (62). Cependant, certains acteurs craignent que cette sauvegarde soit temporaire et résulte d'une « perfusion » artificielle d'argent public : le rapport du Groupe Altares, qui détaille de manière trimestrielle le nombre de défaillances et de sauvegardes d'entreprises, estime par exemple à plus de 100 000 le nombre de sociétés qui disposaient en octobre 2020 de moins de 30 jours de trésorerie (contre 4 à 5 mois habituellement) (63).
79. Enfin, la consommation des ménages (carburants, biens manufacturés non-essentiels, dépenses d'hébergement et de restauration) a fortement chuté durant le premier confinement, accusant une baisse de 30 % en avril 2020 par rapport au niveau d'avant-crise (64).

b) Le troisième trimestre (juillet - septembre 2020) : un rebond de l'économie

80. Au cours du troisième trimestre 2020, l'économie française connaît un net rebond grâce à la levée progressive des mesures sanitaires les plus contraignantes, notamment la fin du confinement le 11 mai 2020 (65).
81. Le PIB croît ainsi de 18,7 % en France par rapport au trimestre précédent (66). Cette reprise de l'activité s'observe aussi au niveau des immatriculations de nouvelles entreprises au RCS. Entre le 1er mai et le 31 juillet 2020, on décompte 105 843 immatriculations au RCS, représentant une baisse de seulement 5,5 % par rapport à la même période en 2019 (accélération en juin et en juillet 2020, hausses respectives de + 13,4 % + 7,5 %) (67).
82. L'activité des professions juridiques a repris après le déconfinement. Toutefois, l'indice du chiffre d'affaires des professions juridiques a seulement retrouvé au troisième trimestre 2020 un niveau sensiblement inférieur à celui d'avant-crise (- 5 % par rapport au troisième trimestre 2019).
83. Sur le front de l'emploi, en septembre 2020, le volume d'heures rémunérées par l'ensemble des entreprises françaises est demeuré inférieur de 5 % à son niveau de 2019 (68). Ces chiffres soulignent la diminution du recours au chômage partiel et la reprise de l'activité au sein des entreprises.
84. La consommation des ménages a progressé au troisième trimestre pour se maintenir à un niveau très proche de celui d'avant la crise (- 2 % par rapport au niveau du quatrième trimestre 2019 [69]). Selon l'étude XERFI précitée, de janvier à octobre 2020, la consommation de services juridiques et comptables baisse de seulement 1,5 % mais cette évolution constitue un inversement de tendance. En effet, les professionnels du droit répondaient jusque-là à une demande croissante depuis plus de 5 ans, du fait notamment de la « judiciarisation de la vie courante » (70).

c) Le quatrième trimestre (octobre - décembre 2020) : un nouveau ralentissement de l'économie mais plus modéré que le premier

85. Depuis début octobre 2020, la France connaît une seconde vague épidémique que le gouvernement cherche à endiguer en adoptant diverses mesures limitant les déplacements de population : instauration d'un couvre-feu le 17 octobre (71), puis reconfinement généralisé le 30 octobre (72), et enfin un déconfinement progressif, qui intervient dès le début du mois de décembre, mais qui est marqué par différentes étapes : réouverture des petits commerces (le 28 novembre), fin des limitations de déplacement et instauration d'un couvre-feu national (le 15 décembre).

86. Selon l'INSEE, l'activité accuse une nouvelle baisse au quatrième trimestre 2020, mais dans des proportions moindres que lors du premier confinement. En effet, l'institut estime qu'au quatrième trimestre, le PIB baisserait de 4,4 % par rapport au troisième trimestre 2020 et se situerait ainsi 8 % en dessous de son niveau d'avant la crise (73).

87. Lors de ce second confinement, les secteurs d'activité sont touchés différemment par rapport au premier ; si le secteur de la restauration, de l'hébergement et des services aux ménages souffrent de façon équivalente (selon une note de la Banque de France, le confinement pourrait avoir dans ce secteur le même effet au mois de novembre qu'en avril 2020 [74]), le commerce et l'industrie en général (matériel de transport et construction) semblent davantage préservés (75). Pour les « activités scientifiques et techniques ; services administratif et de soutien », l'INSEE estime pour le quatrième trimestre 2020 la perte d'activité à 9 % par rapport au quatrième trimestre 2019 (76). Interrogé sur ce point par les services d'instruction, l'INSEE a confirmé ne pas être en mesure de fournir des statistiques à un niveau plus fin n'incluant que les professions juridiques.

88. Cet impact plus limité dans certains secteurs peut notamment s'expliquer par le fait que les entreprises ont su tirer les enseignements du premier confinement (protocoles sanitaires, flexibilité, dématérialisation et télétravail) pour favoriser le maintien de l'emploi, d'autant que les mesures adoptées ont été moins strictes (ouverture de certains commerces de gros et de certains lieux d'enseignements : écoles, collèges et lycées).

89. En ce qui concerne l'emploi, 25 % des chefs d'entreprise des services et de l'industrie jugent en octobre 2020 que leurs effectifs sont encore disproportionnés par rapport à leur niveau réel d'activité, laissant ainsi présager un ajustement de l'emploi à la baisse en sortie de crise sanitaire (77). Cette proportion est cependant inférieure auprès des entreprises de services immobiliers, agroalimentaires et administratifs (entre 10 et 15 %), mais supérieure auprès des entreprises d'activités spécifiques scientifiques et techniques, dont les professions juridiques font statistiquement partie (environ 30 %) (78).

90. Dans le cadre du reconfinement, la consommation des ménages a de nouveau chuté en octobre 2020 (- 4 %) et en novembre 2020 (- 14 %) (79), mais dans une moindre mesure que lors du premier confinement, pour s'établir in fine au quatrième trimestre 2020 à - 8 % de son niveau d'avant-crise (80). L'INSEE observe notamment que le reconfinement a provoqué une augmentation immédiate et sensible des ventes en ligne, dont le dynamisme perdure depuis (81).

91. Il ressort de ce qui précède qu'à court terme, la situation économique de la France reste très instable. Ses évolutions dépendront largement des mesures sanitaires possiblement mises en place par le gouvernement dans les prochains mois (fermeture administrative de certains établissements, interdiction ou limitation des déplacements, plan de vaccination, etc.).

92. Sur l'année 2020, l'activité des professions juridiques, tout comme l'économie générale, a été fortement affectée à la baisse au deuxième trimestre, pour rebondir au troisième trimestre puis se détériorer à nouveau, mais dans une moindre mesure, au quatrième trimestre.

93. Le recours aux aides du gouvernement constitue un bon indicateur de l'impact de la crise sanitaire sur l'économie des professions concernées. Selon la Banque de France, au 4 décembre 2020, 10 904 entités (toutes professions juridiques confondues) avaient souscrit des prêts garantis par l'Etat, dont l'encours représentait au total 1,4 milliard d'euros environ. De même, les professions juridiques ont eu massivement recours au chômage partiel. Selon la direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques (DARES) du ministère chargé du travail, alors qu'en 2019, le montant des indemnisations pour cause de chômage partiel représentait à peine 35 874 euros pour ces professions, ce montant aurait explosé à plus de 174 millions d'euros pour les dix premiers mois de 2020.

94. Enfin, au 9 décembre 2020, sur les presque 10 milliards d'euros (9 956,84 millions d'euros) distribués par le fonds de solidarité (tous volets confondus), 811,3 millions d'euros étaient destinés aux activités spécialisées scientifiques et techniques (82). S'agissant du secteur des activités juridiques (83), la direction générale des finances publiques a indiqué aux services d'instruction en février 2021 que 19 200 entreprises avaient perçu « des aides depuis la mise en place du fonds de solidarité, pour un montant total de 70,2M€ (et donc un montant moyen de 3 650 €) ».

95. En définitive, la perte d'activité des « activités scientifiques et techniques ; services administratif et de soutien » s'établit à 11,5 % pour toute la durée de la crise (du deuxième au quatrième trimestre 2020 compris) (84). Toutefois, l'impact du confinement diffère d'une profession à l'autre. En octobre 2020, l'étude XERFI précitée estimait la chute d'activité des professions juridiques, sur l'ensemble de l'année 2020, à 5 % chez les notaires, 10 % chez les huissiers de justice, et 15 % chez les commissaires-priseurs judiciaires (85). Concernant les avocats aux Conseils, les facteurs expliquant cette baisse d'activité sont décrits en détail dans le présent avis, aux sections B et C ci-dessous.

96. Perspectives d'évolution de la situation à moyen terme

97. Les dernières projections de la Banque de France (septembre 2020) prévoient une croissance du PIB de + 7,4 % en 2021, puis de + 3,0 % en 2022 (86). Même si les premiers vaccins ont obtenu une autorisation de mise sur le marché et si les autorités compétentes ont commencé à appliquer la stratégie vaccinale définie pour la France (87), ces projections économiques à moyen terme sont encore marquées par un certain nombre d'incertitudes : la reprise « normale » de l'activité en France est, en effet, en partie conditionnée par le succès d'un tel plan de vaccination, afin d'éviter une troisième vague de contaminations. La Banque mondiale souligne ce risque pesant sur la reprise économique mondiale dans un rapport publié le 5 janvier 2021 (88). Pour le prendre en compte, elle a établi trois scenarii de croissance (pessimiste, neutre et optimiste), selon le degré de réussite des campagnes vaccinales. Elle table ainsi, respectivement, sur une hypothèse de croissance mondiale de 1,6 %, 4 % (89) et 5 % en 2021.

98. Par ailleurs, la direction générale du Trésor observe qu'en raison du confinement, le taux d'épargne des ménages a bondi durant la crise du covid-19 en raison de comportements de précaution. Cette prudence des ménages ne donnerait pas assez de visibilité aux entreprises pour s'engager dans d'importants programmes d'investissements et de relance (90). Ce manque d'investissement nuirait ainsi à la capacité de production à moyen terme. Par exemple, le solde d'opinions sur l'évolution prévue de l'activité au cours des trois prochains mois baisse nettement en novembre 2020 (- 40 %) pour les secteurs des activités spécialisées scientifiques et techniques, attestant des préoccupations des professions concernées, juridiques notamment, pour le moyen terme (91).

99. Le gouvernement a présenté, le 3 septembre 2020, un plan de relance de 100 milliards d'euros, afin d'accompagner la reprise. Il anticipe ainsi un rebond de l'économie en 2021, qui la ramènerait sur un sentier de croissance le plus proche possible de son niveau d'avant-crise (92).

100. L'étude XERFI précitée estime que les professions juridiques seraient relativement bien armées pour résister à la crise sanitaire (93). Elles bénéficieraient en effet d'une tendance à la hausse de la demande de leurs services, de sorte que la sortie de crise devrait leur profiter. Par exemple, les avocats devraient être sollicités par les entreprises pour se restructurer (94) et les notaires devraient profiter de la reprise des transactions immobilières. Cette même étude XERFI estime ainsi que « l'ensemble des professionnels du droit pourra compter sur une année 2021 dynamique, avec un rattrapage d'une partie de l'activité perdue et même des effets d'aubaine liés à la crise. Leur chiffre d'affaires augmentera ainsi de 7 % » (95).

101. Dans ce contexte inédit de crise sanitaire, les évolutions de l'offre et la demande de services d'avocats aux Conseils seront donc examinées à partir des données recueillies sur l'ensemble de la période 2017-2019, mais également sur les premiers mois de l'année 2020, afin de tenir compte des facteurs structurels et conjoncturels susceptibles d'affecter le fonctionnement de l'économie de cette profession.

B. - Etat des lieux de l'offre

101. Malgré la création depuis 2017 de 8 nouveaux offices d'avocat aux Conseils, le marché reste très concentré (1). La performance économique moyenne des offices reste exceptionnelle sur la période 2015-2019 (2), malgré une certaine hétérogénéité constatée en fonction de leur taille (3). Enfin, globalement, les offices d'avocats aux Conseils ont su faire preuve de résistance face à la crise sanitaire sur leur activité (4).

102. Evolution du nombre de professionnels

103. L'ampleur limitée de la hausse des effectifs d'avocats aux Conseils (a) constatée depuis 2015 s'explique essentiellement par la faiblesse du vivier des titulaires du CAPAC (b).

a) La croissance du nombre de professionnels

103. Dans ses avis précédents, l'Autorité avait relevé, après une longue stagnation du nombre de professionnels entre 1816 et 1978 (inchangé à 60 offices aux Conseils sur toute la période), une progression significative des effectifs entre 1978 et 2017, avec une accélération dans les années 2000 (96).
104. Avec la création, à la suite des recommandations de l'Autorité, de quatre offices en 2017, puis de quatre autres offices en 2019, la profession compte désormais huit offices de plus qu'avant la réforme de 2015, ceux-ci regroupant au total dix nouveaux avocats aux Conseils libéraux. En outre, entre 2018 et 2020, dix autres avocats aux Conseils ont été nommés dans des offices existants, qui sont surtout venus compenser les départs d'associés retrayants, le solde net (+ 3 professionnels) ne s'expliquant, dans ces offices, que par le recrutement d'avocats aux Conseils salariés.
105. Au 8 octobre 2020, le nombre d'avocats aux Conseils s'élève ainsi à 125 avocats aux Conseils, soit 13 titulaires d'offices individuels, 109 associés d'une personne morale titulaire d'office, et 3 salariés. Ils exercent au sein de 68 offices, dont 13 offices individuels, 48 SCP, 6 SARL/SARLU et une SAS. En moyenne, un office compte donc 1,8 associé. Aucun office n'est vacant.

Tableau 1. - Evolution du nombre d'avocats aux Conseils depuis 2005

| Année |2005|2006|2007|2008|2009|2010|2011|2012|2013|2014|2015|2016|2017|2018|2019|2020
(*)| |-----------------------------|----|----|----|----|----|----|----|----|----|----|----|----|----|----|----|-----------------| |Nombre d'avocats aux Conseils| 92 | 93 | 92 | 95 | 98 | 98 | 99 |102 |104 |108 |111 |112 |119 |122 |124 | 125 |

Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.
(*) Données au 8 octobre 2020.

Figure 1. - Evolution du nombre d'avocats aux Conseils depuis 2005

Vous pouvez consulter l'intégralité du texte avec ses images à partir de l'extrait du Journal officiel électronique authentifié accessible en bas de page

Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.
(*) Données au 8 octobre 2020.

b) Un vivier toujours limité de candidats potentiels à l'installation

106. Comme constaté dans les précédents avis de l'Autorité, le vivier de candidats apparaît toujours limité, réduisant les perspectives d'évolution du nombre d'avocats aux Conseils dans les deux années à venir. En effet, selon les données communiquées par l'Ordre, il existe actuellement 17 titulaires du CAPAC qui n'exercent pas la profession. Parmi ces 17 diplômés, deux le sont depuis 25 ans et se seraient tournés vers d'autres projets professionnels, deux auraient indiqué ne pas souhaiter rejoindre la profession pour des raisons personnelles, et sept auraient un projet d'association au sein d'un office existant, dont six en cours de concrétisation.
107. En outre, le nombre de candidats potentiels à l'installation dans un office créé serait d'autant plus susceptible d'être limité, selon l'Ordre, que plusieurs des professionnels concernés lui auraient indiqué ne pas souhaiter candidater aux offices créés dans l'attente d'une proposition de succession ou d'association dans un office existant.
108. A cet égard, l'Autorité avait constaté en 2018 une tendance à l'accroissement de la taille des offices existants, qui renforçait a priori les chances des diplômés d'accéder à l'exercice libéral de cette profession via une association. Selon une étude communiquée par l'Ordre (97), cette tendance au développement de l'association au sein des offices existants se confirmerait : sur 27 nouveaux avocats aux Conseils non-salariés nommés entre 2016 et 2020, 17 l'ont été par le biais d'associations dans des offices existants, soit 63 % (98). Ce phénomène se traduirait également par l'augmentation, constatée entre 2014 et 2019, de la part de marché cumulée des offices associant 3 ou 4 avocats aux Conseils, qui serait passée de 37,4 % à 49,4 % (99).
109. Par ailleurs, le nombre de diplômés demeure faible et peu dynamique. En 2018, l'Autorité s'était alarmée de la baisse significative du nombre d'étudiants inscrits à l'IFRAC, ainsi que d'un renforcement de la sélectivité de l'examen. Elle avait toutefois relevé un nombre plus élevé d'inscriptions en première année à l'IFRAC en 2018.
110. En 2020, l'augmentation du nombre d'inscrits en première année en 2018 ne s'est pas traduite, deux ans plus tard, par une augmentation du nombre d'inscrits en troisième année, en raison d'un taux de sélection combiné (100) durci. En effet, selon les données communiquées par l'Ordre, ce taux se situe, depuis l'année scolaire 2016-2017, entre 15 et 13 %, alors qu'il était de 37 % pour l'année 2014-2015 et de 38 % pour l'année 2015-2016.
111. Les effectifs de nouveaux diplômés restent donc faibles, avec en moyenne quatre candidats reçus au diplôme de l'IFRAC par an durant les sept dernières années.

Tableau 2. - Nombre d'inscrits à l'IFRAC par année

| Année |Inscrits IFRAC 1|Inscrits IFRAC 2|Inscrits IFRAC 3|Total inscrits|Diplômés| |---------|----------------|----------------|----------------|--------------|--------| |2009-2010| 26 | 13 | 7 | 46 | 7 | |2010-2011| 9 | 23 | 7 | 39 | 6 | |2011-2012| 11 | 14 | 11 | 36 | 7 | |2012-2013| 5 | 5 | 9 | 19 | 5 | |2013-2014| 14 | 6 | 4 | 24 | 3 | |2014-2015| 13 | 7 | 4 | 24 | 5 | |2015-2016| 5 | 9 | 7 | 21 | 3 | |2016-2017| 6 | 9 | 8 | 23 | 5 | |2017-2018| 4 | 8 | 5 | 17 | 2 | |2018-2019|21 (13 AL [*]) | 3 | 7 | 31 | 5 | |2019-2020| 24 (8 AL) | 8 | 2 | 34 | 4 | |2020-2021|16 (6 AL) (**)| 16 | 6 | 38 | NC |

(*) AL : auditeurs libres.
(**) chiffres au 8 octobre 2020.
Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Tableau 3. - Nombre de candidats et de personnes reçues au CAPAC par année

| |Candidats au CAPAC|Titulaires du CAPAC|reçus
titulaires/
candidats| | | | | | | | | | |---------|------------------|-------------------|-------------------------------------------|-----|--------------------------|-------|-----|---|---|----|-----|----| | Année | F | H | % F |IFRAC|Passe-relles
(101)|% IFRAC|Total| F | H |% F |Total| | |2009-2010| 10 | 10 | 50 % | 18 | 2 | 90 % | 20 | 3 | 4 |43 %| 7 |35 %| |2010-2011| 5 | 9 | 36 % | 10 | 4 | 71 % | 14 | 3 | 3 |50 %| 6 |43 %| |2011-2012| 7 | 8 | 47 % | 11 | 4 | 73 % | 15 | 3 | 4 |43 %| 7 |47 %| |2012-2013| 3 | 7 | 30 % | 10 | 0 | 100 % | 10 | 2 | 3 |40 %| 5 |50 %| |2013-2014| 1 | 6 | 14 % | 6 | 1 | 86 % | 7 | 0 | 3 |0 % | 3 |43 %| |2014-2015| 4 | 5 | 44 % | 7 | 2 | 78 % | 9 | 1 | 4 |20 %| 5 |56 %| |2015-2016| 3 | 3 | 50 % | 4 | 2 | 67 % | 6 | 1 | 2 |33 %| 3 |50 %| |2016-2017| 9 | 9 | 50 % | 17 | 1 | 94 % | 18 | 3 | 2 |60 %| 5 |28 %| |2017-2018| 5 | 8 | 38 % | 12 | 1 | 92 % | 13 | 0 | 2 |0 % | 2 |15 %| |2018-2019| 5 | 5 | 50 % | 8 | 2 | 80 % | 10 | 4 | 1 |80 %| 5 |50 %| |2019-2020| 4 | 8 | 33 % | 10 | 2 | 83 % | 12 |NC |NC | NC | NC | | | Moyenne | 5,1 | 7,1 | 40 % | | | |12,2 |2,0|2,8|37% | 4,8 |42 %|

Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Tableau 4. - Taux de sélection à l'issue des différentes étapes du CAPAC (102)

| |2014-2015|2015-2016|2016-2017|2017-2018|2018-2019|Moyenne| |-----------|---------|---------|---------|---------|---------|-------| | IFRAC 1 | 67% | 88 % | 100 % | 100 % | 45 % | 80 % | | IFRAC 2 | 100 % | 89 % | 56 % | 88 % | 67 % | 80 % | | CAPAC | 56 % | 50 % | 28 % | 15 % | 50 % | 40 % | |Sélectivité| 37 % | 39 % | 15 % | 13 % | 15 % | 24 % |

Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

112. Le déroulement de la précédente procédure de nomination illustre le caractère restreint du vivier de candidats. En effet, alors que l'Autorité estimait en 2018 que le vivier de candidats pour la période biennale couverte par son avis serait constitué d'une dizaine de professionnels, deux des quatre offices créés n'ont pas trouvé preneur (103) et un appel à manifestation d'intérêt a dû être émis en avril 2019 (104).

113. En conclusion, l'éventuel accroissement du nombre d'avocats aux Conseils permis par la règlementation reste toujours très limité à court terme, faute d'un vivier de candidats suffisant.

114. Evolution de l'activité et du niveau de revenu des professionnels

115. Grâce à leur souplesse d'organisation, qui leur permet de s'adapter aux évolutions de la conjoncture (b), les offices d'avocat aux Conseils parviennent à maintenir des niveaux moyens de rentabilité élevés (a).

a) Malgré une baisse des résultats financiers par office et par associé, la rémunération moyenne des avocats aux Conseils demeure élevée

Tableau 5. - Evolution de la situation économique de la profession entre 2017 et 2019 (105)

| |Données 2017|Données 2019|Évolution| |---------------------------|------------|------------|---------| | Nb Offices | 64 | 67 (*) | 4,7 % | | Nb titulaires et associés | 119 | 122 | 2,5 % | | CA total | 142,1 M€ | 139,4 M€ |- 1,9 % | | Bénéfice total | 61,5 M€ | 61,4 M€ |- 0,2 % | | Taux de marge | 43 % | 44 % | | | CA par office | 2,22 M€ | 2,11 M€ |- 4,9 % | | Bénéfice par office | 961 K€ | 930 K€ |- 3,2 % | | CA par avocat libéral | 1,19 M€ | 1,14 M€ |- 4,4 % | |Bénéfice par avocat libéral| 517 K€ | 503 K€ |- 2,7 % |

(*) L'Ordre d'avocat aux Conseils et à la Cour de cassation n'a pas comptabilisé l'un des quatre offices créés en 2019 dans les données de cette année car l'associé a prêté serment en janvier 2020.
Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

115. Comme le montre le tableau ci-dessus, les données économiques transmises par l'Ordre confirment la situation économique très confortable des avocats aux Conseils titulaires ou associés d'un office, déjà constatée dans l'avis précédent de l'Autorité (n° 18-A-11).
116. Par rapport à l'année 2017, les indicateurs principaux de l'économie de la profession en 2019, à savoir le chiffre d'affaires et le bénéfice par office, ainsi que le chiffre d'affaires et le bénéfice par associé, ont légèrement baissé. En revanche, le taux de marge moyen de la profession en 2019, qui est de 44 %, a légèrement augmenté par rapport au niveau de 2017, qui était déjà situé à un niveau très élevé (43 %).
117. A titre de comparaison, l'objectif de taux de résultat moyen dont il est tenu compte dans la détermination de la « rémunération raisonnable », qui fonde, depuis 2015, la régulation des tarifs d'autres professions partageant avec les avocats aux Conseils le statut d'officier ministériel (commissaires-priseurs judiciaires, greffiers de tribunal de commerce, huissiers de justice, et notaires) est déterminé à partir d'un taux de référence égal à 20 %, qui peut être modulé à la hausse dans la limite d'un coefficient de 1,6 pour tenir compte des évolutions et des spécificités de la distribution des revenus au sein de chaque profession (106). Ainsi, un objectif de taux de résultat moyen compris (107) entre 20 % et 32 % permet aux professions concernées de dégager une rémunération « raisonnable ». Par comparaison, ces taux de résultat sont, au minimum, inférieurs de 12 points au niveau de marge constaté en 2019 pour les avocats aux Conseils (44 %).
118. Sur la période 2015-2019, le chiffre d'affaires moyen par associé est de 1 177 962 euros, contre 1 242 191 euros sur la période 2013-2017 et le bénéfice moyen de 507 259 euros, contre 519 207 euros pour la période 2013-2017. Ces résultats confirment la baisse tendancielle de ces indicateurs constatée depuis 2017, mais il s'agit toujours de résultats très élevés. Comme le relève l'avis précédent de l'Autorité (avis n° 18-A-11, § 41), ces résultats se distinguent des autres activités juridiques exercées dans un cadre libéral, et sont similaires à ceux des 50 plus grands cabinets d'avocats d'affaires français et anglo-saxons, dont les conditions d'exercice diffèrent toutefois sensiblement.
119. Même en ne retenant que les bénéfices non commerciaux déclarés (c'est-à-dire les revenus imposables après charges, dont les charges sociales, les charges professionnelles et les intérêts d'emprunt), la rémunération moyenne des avocats aux Conseils reste très élevée. Pour les 48 offices ayant répondu sur ce point, cette rémunération s'élève à 385 913 euros par associé pour la période 2015-2019. Le niveau de rémunération a certes diminué par rapport à celui constaté par l'Autorité dans son avis n° 18-A-11 (426 239 euros sur la période 2013-2017), mais correspond encore à des niveaux de revenu net imposable très élevés : 32 000 euros par mois et par professionnel, après déduction des intérêts d'emprunt.

Tableau 6. - Répartition par centile des professionnels

|Par associé, en moyenne
sur la période 2015-2019|Centiles|Chiffre d'affaire|Bénéfice |Nb d'affaires| |--------------------------------------------------------|--------|-----------------|---------|-------------| | Minimum | 0 % | 76 412 | 14 659 | 22 | | | 1 % | 96 451 | 14 659 | 42 | | 1er décile | 10 % | 323 785 | 133 172 | 164 | | | 20 % | 464 650 | 171 188 | 204 | | 1er quartile | 25 % | 572 509 | 229 199 | 214 | | | 30 % | 612 145 | 278 139 | 231 | | | 40 % | 786 898 | 324 289 | 242 | | Médiane | 50 % | 956 960 | 393 072 | 271 | | | 60 % | 1 081 837 | 478 845 | 350 | | 3e quartile | 75 % | 1 527 564 | 593 194 | 534 | | | 80 % | 1 740 411 | 680 345 | 534 | | 9e décile | 90 % | 2 053 353 | 894 636 | 822 | | | 99 % | 4 822 900 |3 281 868| 1 606 | | Maximum | 100 % | 4 914 420 |3 281 868| 1 717 | | | | | | | | Rapport dernier / premier décile | | 6,3 | 6,7 | 5,0 | | | | | | | | Moyenne | | 1 177 962 | 507 259 | 392 |

Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

b) Une organisation souple qui a permis de maintenir une rentabilité élevée malgré les évolutions de l'activité juridictionnelle

120. Le constat effectué lors du précédent avis de l'Autorité reste inchangé sur ce point. Les activités en monopole demeurent très majoritaires, notamment celles devant la Cour de cassation, et assurent aux offices un flux d'affaires régulier, et par suite des revenus importants.
121. En outre, la liberté tarifaire permet, dans une certaine mesure, de lisser les revenus en fonction du flux d'affaires, tandis que le recours à des collaborateurs extérieurs rémunérés au dossier, c'est-à-dire par des rétrocessions d'honoraires variables plutôt que par un salaire fixe, confère une grande flexibilité aux offices, notamment en cas de diminution du volume de contentieux. Ces rétrocessions sont cependant encadrées, en règle générale, par un plancher de la rémunération par dossier, comme l'explique le président de l'Ordre lors de son audition : « les collaborateurs libéraux, dont beaucoup sont rémunérés au dossier, ont donc été moins rémunérés. Toutefois, une rémunération minimale est prévue dans les contrats, de l'ordre de 3 000 euros. Il nous semble qu'aucun collaborateur n'a perçu de rémunération inférieure à ce niveau ».

Une activité prédominante sur des dossiers en monopole

122. Alors que les avocats aux Conseils ont la possibilité de représenter leurs clients devant d'autres juridictions que le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation (juridictions européennes, Conseil constitutionnel mais également tribunaux administratifs et cours administratives d'appel) ou d'exercer des prestations de conseil, leur activité demeure très concentrée dans le champ du monopole.
123. En 2019, les affaires portées devant la Cour de cassation et le Conseil d'Etat représentent, en moyenne, 92 % des dossiers traités et 90 % des chiffres d'affaires réalisés par les offices. L'activité dominante est exercée devant les chambres civiles de la Cour de cassation, qui représentent 64 % des dossiers.
124. Par rapport à 2017, en termes de valeur, les activités contentieuses en monopole ont légèrement baissé au profit des activités contentieuses en concurrence ou des activités de conseil. Ainsi, les chiffres d'affaires générés par ces deux dernières catégories atteignent 10,4 % en 2019, contre 9,3 % en 2017.
125. Parallèlement, la répartition des dossiers par juridiction reste similaire en 2019 par rapport à 2017. Le nombre des affaires devant les chambres civiles de la Cour de cassation a néanmoins diminué de 6 points, en partie au profit des procédures devant le Conseil d'Etat (+ 4 points).

Figure 2. - Evolution des dossiers par type entre 2017 et 2019

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Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

Figure 3. - Evolution des affaires par juridiction

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Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

Un ajustement des honoraires en réponse aux variations de l'activité juridictionnelle

126. Chaque dossier a engendré, en moyenne sur la période 2015-2019, des honoraires de 2 972 euros (contre 2 939 euros sur la période précédente 2013-2017). Comme le relève l'Autorité dans son avis précédent, cette moyenne englobe une certaine variabilité entre les affaires, en fonction notamment de leur complexité. Les montants perçus peuvent ainsi varier entre 382 euros pour un dossier d'aide juridictionnelle (108) et plusieurs dizaines de milliers d'euros pour un dossier complexe à forts enjeux financiers.

Figure 4. - Rémunération moyenne par dossier

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Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

127. Comme le montre la figure ci-dessus, les affaires enregistrées nettes devant le Conseil d'Etat et la Cour de cassation ont tendance à baisser depuis 2011, à l'exception des hausses d'activité observées en 2014 et 2016, sans que celles-ci remettent en cause cette dynamique décroissante à long terme. Ainsi, entre 2011 et 2019, les activités nettes devant ces deux juridictions sont passées de 39 075 à 33 994 affaires, soit une baisse de 13 %.
128. Parallèlement à cette érosion du nombre des affaires enregistrées, l'honoraire moyen par dossier connaît une tendance haussière sur la période de 2011 à 2019 : l'honoraire par dossier a crû de 2 634 euros à 2 879 euros, soit une augmentation nominale de plus de 9 % (soit + 1,2 % en termes réels, si on tient compte de l'érosion monétaire due à l'inflation sur la période, environ + 7,8 %).
129. Sur une période plus récente, on constate une baisse des honoraires moyens, mais elle est moins rapide que celle du nombre de dossiers : entre 2017 et 2018, le nombre net des affaires a diminué de 36 794 à 33 115, soit une baisse de 10 %. Sur la même période, l'honoraire moyen par dossier n'a baissé que très légèrement (- 3 %), passant de 3 019 à 2 940 euros. Par ailleurs, ces niveaux moyens peuvent masquer une spécialisation croissante de certains offices dans des contentieux plus rémunérateurs : en 2018, si l'honoraire moyen par dossier était de 1 737 euros pour les 10 % d'offices les moins chers (premier décile), soit un niveau comparable à la moyenne de la période 2013-2017 (1 768 euros), la rémunération moyenne par dossier des 10 % d'offices les plus chers (9e décile) a assez nettement augmenté, passant de 4 074 euros pour la période de 2013-2017 à 4 314 euros en 2018, soit + 6 %.
130. Ainsi, les données économiques récentes sur la rémunération par dossier confirment que les activités sous monopole assurent aux offices d'avocats aux Conseils des niveaux de chiffre d'affaires et de rentabilité moyens élevés, de fortes disparités pouvant néanmoins exister au sein de la profession. Le modèle d'organisation des offices d'avocats aux Conseils et la possibilité de moduler leurs honoraires offrent à ces professionnels des marges d'adaptation face aux aléas conjoncturels, et leur ont permis, par exemple, de maintenir à ce jour leur rentabilité, y compris en cas d'évolution à la baisse du volume du contentieux.

Un recours toujours très important aux collaborateurs libéraux

131. Pour le traitement des dossiers, les offices d'avocats aux Conseils s'appuient sur des collaborateurs, le plus souvent extérieurs et rémunérés par rétrocessions d'honoraires (fixes ou variables). Ces derniers sont chargés d'analyser les dossiers et de rédiger les écritures de la partie représentée par l'office, même si seul l'avocat aux Conseils a la capacité juridique de signer et présenter ces mémoires devant la juridiction concernée. L'article 45 du règlement général de déontologie prévoit même que « la mention du nom d'un collaborateur de son cabinet ne peut apparaître dans une pièce de procédure ou une correspondance officielle relevant de l'activité professionnelle de l'avocat aux Conseils ».

132. Pour les 52 offices dont l'Autorité dispose des données, le nombre de collaborateurs s'élevait en 2019 à 279 ETP. Cela représente une moyenne de 5,4 collaborateurs par office, contre près de 6 en 2017. En outre, il existe une grande disparité entre les structures : le nombre d'ETP varie ainsi entre 0 et 24,6, avec un niveau médian de 3 collaborateurs par office en 2019.

133. Comme l'Autorité l'avait constaté dans son précédent avis, le profil des collaborateurs est varié, composé notamment à 73 % d'avocats, 11 % d'universitaires et 10 % de juristes. Ces collaborateurs perçoivent une rémunération variable en fonction de la complexité des affaires, comprise entre 15 % et 30 % des honoraires, soit en moyenne entre 500 et 1 000 euros par dossier.

134. La très forte rentabilité et la grande flexibilité de la profession restent ainsi liées au faible poids de la masse salariale dans les frais généraux (15,3 % en 2019, contre 16 % en 2017). Les rétrocessions d'honoraires versées à ces collaborateurs libéraux externes viennent, comptablement, en déduction des produits de l'office et lui permettent ainsi de lisser ses charges en fonction des évolutions de son activité, sous réserve du plancher de rémunération par dossier évoqué plus haut. En 2019, elles ont concerné environ 20 % des affaires, soit un niveau stable par rapport à 2017.

135. Hétérogénéité du niveau d'activité et de revenu au sein de la profession

136. Les différents indicateurs d'activité par office ou par professionnel libéral présentent tous un niveau élevé d'hétérogénéité, qu'il s'agisse d'indicateurs en volume (a), tel le nombre de dossiers traités, ou en valeur (b), comme le chiffre d'affaires ou le résultat. Si les professionnels nommés dans les offices nouvellement créés s'inscrivent encore dans le bas de la distribution des revenus, ils semblent avoir réussi leur démarrage d'activité et être en mesure d'amorcer désormais une phase de développement (c).

a) Une grande hétérogénéité dans le nombre de dossiers traités par office et par professionnel

136. Dans son avis précédent, l'Autorité avait pu estimer le temps moyen consacré par dossier par chaque avocat aux Conseils associé ou titulaire. Même dans l'hypothèse où il aurait consacré la totalité de son temps de travail au traitement des dossiers - quod non, d'autres activités pouvant également l'occuper (gestion de l'office, enseignement, participation à des colloques, etc.) - chaque avocat aux Conseils devrait traiter en moyenne 2 dossiers par jour ouvré. Pour les offices traitant plus de 800 dossiers par an, le temps théorique consacré en moyenne à chaque dossier n'excède pas quelques heures. Or, compte tenu du grand nombre de diligences de chaque dossier : réception du client ou de l'avocat à la Cour correspondant, analyse du pourvoi, rédaction des mémoires, échange avec le greffe et suivi des audiences, éventuelles observations orales, les offices d'avocat aux Conseils, notamment ceux qui traitent un nombre très important de dossiers, font nécessairement appel à de nombreux collaborateurs.
137. Sur la période 2015-2019, on observe une baisse du nombre moyen de dossiers traités par an et par associé. Celui-ci s'élève à 392 dossiers, contre 427 sur la période de 2013-2017. Ainsi, en moyenne, un associé traite toujours un peu plus de 1,5 dossier par jour ouvré. Cette baisse d'activité pourrait s'expliquer par la décroissance tendancielle des affaires enregistrées devant la Cour de cassation. Cela permet par ailleurs d'accroître la durée moyenne de traitement de chaque dossier. De son côté, le nombre moyen de collaborateurs non titulaires (en ETP) connaît une légère baisse sur cette même période.
138. En revanche, 10 % des associés traitent toujours plus de 822 dossiers par an, et l'un d'entre eux même plus de 1 700 dossiers par an, soit plus de 6 dossiers par jour ouvré. L'Autorité rappelle, à ce titre, que les justifications traditionnellement données au monopole des avocats aux Conseils et la rareté de leurs offices, qui sont à l'origine des niveaux de rémunération très élevés constatés dans cette profession, tiennent d'une part à la nécessité d'une intervention personnelle de ces professionnels dans chaque dossier de cassation en raison de leur haut degré de spécialisation, et d'autre part, à l'obligation de « déconseil » qui s'impose à eux pour éviter, dans un souci de bonne administration de la justice, que les hautes juridictions ne soient surchargées de pourvois n'ayant aucune chance de prospérer. Qu'un même avocat aux Conseils puisse prétendre traiter personnellement autant de dossiers de cassation soulève à tout le moins quelques interrogations.
139. Ainsi, les principaux constats de l'Autorité dans son avis précédent, sur la grande hétérogénéité du nombre des dossiers traités par office et par professionnel, restent inchangés.

Figure 5. - Comparaison de la distribution du nombre de dossiers traités par associé

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Note. - La moyenne 2015-2019 est établie à partir des données transmises par 62 offices. Celle de 2013-2017 par 59 offices.
Lecture. - Sur la période de 2015-2019, au sein de 12,9 % des 62 offices dont les données sont disponibles, un associé traite annuellement moins de 100 dossiers en moyenne.
Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

b) Les chiffres d'affaires et les résultats par associé toujours très hétérogènes

140. Comme le montre le tableau ci-dessous, l'analyse par décile permet de mettre en évidence une forte hétérogénéité de la situation financière des offices. Tandis que les 10 % des offices générant le moins d'activité ont dégagé un chiffre d'affaires inférieur à 225 305 euros par an sur la période de 2015-2019, les 10 % des offices les plus importants ont réalisé un chiffre d'affaires supérieur à 4,9 millions d'euros, soit un écart de 1 à 21. De même, en termes de bénéfices, les 10 % des offices les plus prospères ont généré un bénéfice annuel moyen de plus de 1,6 million d'euros, soit 16 fois plus que les 10 % des offices les moins florissants (moins de 91 960 euros par an) (109).
141. Le taux de résultat des offices d'avocat aux Conseils varie aussi fortement sur la période 2015-2019 : entre 8 % et 80 %, avec un niveau médian de 43 %.
142. Par ailleurs, il convient de noter que les offices les plus rentables ne correspondent pas nécessairement à ceux qui réalisent les chiffres d'affaires les plus élevés. En effet, la structure de coût diffère d'un office à l'autre. Par exemple, comme cela sera illustré infra, les offices nouvellement créés ont tendance à avoir un taux de résultat plus élevé que la moyenne de la profession, car ils ont un recours plus limité aux collaborateurs extérieurs et aux salariés non collaborateurs.

Tableau 7. - Répartition par centile des offices

|Par office, en moyenne
sur la période 2015-2019|Centiles|Taux de résultat|Chiffre d'affaires|Résultat net| |-------------------------------------------------------|--------|----------------|------------------|------------| | Minimum | 0 % | 8 % | 76 412 | 19 014 | | | 1 % | 9 % | 111 817 | 25 711 | | 1er décile | 10 % | 27 % | 225 305 | 91 960 | | | 20 % | 33 % | 491 584 | 171 188 | | 1er quartile | 25 % | 34 % | 700 321 | 237 878 | | | 30 % | 36 % | 872 540 | 280 896 | | | 40 % | 41 % | 1 078 324 | 491 051 | | Médiane | 50 % | 43 % | 1 254 114 | 621 063 | | | 60 % | 45 % | 1 573 796 | 743 275 | | 3e quartile | 75 % | 50 % | 3 036 377 | 1 177 947 | | | 80 % | 53 % | 3 245 510 | 1 379 444 | | 9e décile | 90 % | 59 % | 4 897 787 | 1 616 434 | | | 99 % | 80 % | 9 132 120 | 5 024 517 | | Maximum | 100 % | 87 % | 9 645 799 | 6 563 735 | | | | | | | | Rapport dernier / premier décile | | 2,1 | 21,7 | 17,6 | | | | | | | | Moyenne | | 43 % | 2 104 510 | 906 540 |

Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

143. Pour la période 2015-2019, la tendance relevée dans l'avis précédent d'une plus grande proportion d'offices dans le bas de la distribution des revenus se confirme. Cela peut s'expliquer par la création de quatre nouveaux offices en 2019, dont deux ont exercé moins de sept mois cette année-là et ont, par conséquent, généré un chiffre d'affaires moins important qu'en année pleine, et que les deux autres, créés en décembre 2019, n'ont eu aucune activité sur la période et n'ont dès lors pas pu être comptabilisés.
144. A contrario, comme présenté ci-dessus, un certain nombre d'offices a réalisé un chiffre d'affaires et un bénéfice exceptionnels. Selon l'étude économique accompagnant la réponse au questionnaire de l'Ordre, la part de marché des offices de grande taille, à savoir ceux comptant trois à quatre associés, n'a cessé de croître entre 2014 et 2019, pour passer de 37,4 % à 49,4 % (malgré la création de 7 offices nouveaux entre 2017 et 2019). Le modèle économique des offices pourrait donc évoluer, selon cette étude, vers des structures de plus grande taille, captant l'essentiel des parts de marché, au détriment des offices plus petits, ne comptant qu'un ou deux associés, faisant ainsi naître l'idée d'une profession à deux vitesses.
145. Ainsi, du point de vue des chiffres d'affaires et des revenus par associé, on peut constater un dualisme entre, d'un côté un nombre réduit d'offices réalisant un chiffre d'affaires très élevé et, de l'autre, un grand nombre d'offices aux résultats proches de la médiane.

Figure 6. - Distribution du chiffre d'affaires par associé

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Note. - La moyenne 2015-2019 est établie à partir des données transmises par 66 offices. Un office créé en décembre 2019 n'est pas comptabilisé. Celle de 2013-2017 est établie à partir des données de 64 offices.
Lecture - Sur la période de 2015-2019, au sein de 21,2 % des 66 offices dont les données sont disponibles, le chiffre d'affaires annuel moyen par associé est de moins de 400 k€.
Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

Figure 7. - Distribution en fonction du bénéfice par associé

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Note. - La moyenne 2015-2019 est établie à partir des données transmises par 66 offices. Un office créé en décembre 2019 n'est pas comptabilisé. Celle de 2013-2017 par 64 offices.
Lecture - Sur la période de 2015-2019, au sein de 13,6 % des 66 offices dont les données sont disponibles, le bénéfice annuel moyen par associé est de moins de 100 k€.
Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

c) Les offices créés récemment semblent avoir réussi leur démarrage, mais sont confrontés à une concentration importante de l'activité autour des grands offices historiques

146. Les données actualisées dont dispose l'Autorité permettent le suivi de l'activité des quatre offices créés en 2017. Ces derniers semblent avoir démontré leur capacité à trouver rapidement des clients et à développer leur chiffre d'affaires.
147. Depuis 2018, ces offices ont eu très peu recours aux collaborateurs (1,3 ETP en 2018 et 1,4 en 2019) et encore moins aux salariés non collaborateurs (moins de 0,1 ETP par office en 2018 et 2019). Sur la période de 2017 à 2019, la masse salariale de ces offices a ainsi représenté seulement 0,2 % de leur chiffre d'affaires, et les rétrocessions d'honoraires près de 7 %.
148. Entre 2017 et 2019, ces quatre offices ont traité une moyenne de 58 dossiers par an par associé. Comme pour l'ensemble de la profession, le principal flux de dossiers provient des affaires portées devant les chambres civiles de la Cour de cassation (64 %), suivi des procédures devant la chambre criminelle (18 %) et le Conseil d'Etat (17 %).

Figure 8. - Répartition des affaires des quatre nouveaux offices entre 2017 et 2019

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Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

149. Dans ces quatre offices, le chiffre d'affaire moyen par associé est de 126 940 euros entre 2017 et 2019. Bien que ce niveau soit encore relativement faible par rapport à la moyenne de la profession (1 160 838 euros par associé entre 2017-2019), sa progression est remarquable. En effet, comme l'illustre le graphique ci-dessous, le chiffre d'affaires moyen de ces offices a connu une forte hausse de 175 % au démarrage, en passant de 53 459 euros par associé en 2017 à 147 265 euros en 2018 ; cette augmentation s'est ralentie mais est restée considérable entre 2018 et 2019, de l'ordre de 32 % (194 791 euros par associé en 2019). Le bénéfice net moyen par associé s'est élevé, quant à lui, à 70 913 euros entre 2017 et 2019 et ne cesse de progresser. Selon les données dont dispose l'Autorité (110), la rémunération par dossier était, sur toute la période de 2017 à 2019, de 2 232 euros, soit un niveau inférieur de 24 % à la moyenne de la profession (2 946 euros sur 2017-2019), avec une ventilation de 1 670 à 3 092 euros selon les offices.

Figure 9. - Evolution de chiffre d'affaires et de bénéfice net des nouveaux offices entre 2017 et 2019

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Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

150. Il convient de noter également que le taux de marge moyen des quatre offices étudiés s'est établi à 55,9 % entre 2017 et 2019. Celui-ci est ainsi supérieur à la moyenne de l'ensemble de la profession sur la même période, qui était de 43 %. Cela peut s'expliquer par une structure de coût plus légère que les offices « historiques », avec notamment un moindre recours aux collaborateurs et aux salariés non collaborateurs.

Figure 10. - Comparaison du taux de marge entre 2017-2019

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Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

151. L'Autorité constate ainsi comme dans son précédent avis que les nouveaux offices semblent avoir réussi leur démarrage. Sur la base des données annuelles 2017-2019 (et donc antérieures au déclenchement de la crise sanitaire en mars 2020), aucun des offices étudiés n'apparaît en difficulté financière.
152. Cependant, indépendamment des conséquences de la crise sanitaire, qui seront étudiées infra, ces nouveaux offices pourraient rencontrer, à moyen terme, des difficultés à développer leur activité. En effet, dans son précédent avis, l'Autorité avait relevé que la concentration des dossiers entre les mains d'un petit nombre d'offices pourrait freiner le développement des nouveaux entrants, certains facteurs structurels limitant la mobilité des clients entre offices. Concrètement, ces freins tenaient essentiellement 1) aux règles déontologiques relatives à la publicité et à la confraternité, qui étaient très restrictives et limitaient fortement l'émulation concurrentielle entre avocats aux Conseils ; 2) à la solidité du réseau d'avocats à la Cour correspondants de certains offices en place ; 3) à la difficulté, pour les offices créés, de démarcher les clients institutionnels et autres grands apporteurs de dossiers, qui privilégiaient une relation de longue durée avec leur avocat aux Conseils. Dans ce contexte, plusieurs titulaires ou associés d'offices créés ont continué à accepter des dossiers de sous-traitance en provenance des cabinets d'avocats aux Conseils pour lesquels ils avaient été collaborateurs précédemment.
153. Les auditions menées dans le cadre de l'instruction du présent avis ont montré que les avocats aux Conseils récemment installés redoutent que ces freins puissent perdurer au profit des offices en place. Plusieurs d'entre eux ont fait part de leur inquiétude vis-à-vis de « la structure oligopolistique du marché et de l'immobilisme de la clientèle ». Concrètement, pour eux :

- il existerait un plafond de développement difficile à briser, les dossiers les plus intéressants restant concentrés dans les cabinets historiques les plus importants ;
- la taille (réduite) des nouveaux offices ne leur permettrait pas d'être perçus comme pouvant répondre aux besoins des clients institutionnels ou de certains avocats à la Cour, qui préfèreraient traiter avec de « grands » offices ;
- malgré les possibilités nouvelles de communication (sites internet et sollicitation personnalisée), le marché resterait, selon les dires de certains professionnels, très verrouillé pour les offices récemment créés, qui seraient confrontés à la difficulté de se faire connaître ; ainsi, leur développement ne s'effectuerait le plus souvent que par le bouche-à-oreille, de sorte que leurs réseaux de correspondants prendraient du temps à s'étoffer.

154. Par ailleurs, un titulaire d'office récemment créé, auditionné dans le cadre de l'instruction, a déploré qu'un certain nombre de jeunes consœurs et confrères préfèrent s'associer à une charge existante, cette solution étant perçue comme moins risquée qu'une création. Sur ce sujet, un autre avocat aux Conseils auditionné par les services d'instruction a témoigné de la baisse de son revenu entre son nouveau statut d'associé d'une charge nue, et son ancien statut de collaborateur d'un office existant.

155. Enfin, plusieurs professionnels auditionnés ont fait part de leur inquiétude vis-à-vis de la gestion des charges collectives de l'Ordre et ont déploré un manque de transparence dans la répartition des dossiers d'aide juridictionnelle, qui constituerait pour eux une part trop importante de leur activité. Lors de son audition par les services d'instruction, un avocat aux Conseils s'est ainsi interrogé sur le fait que, contrairement à lui, certains de ses collègues ne seraient pas sollicités pour participer au bureau d'aide juridictionnelle, ce qui représenterait une lourde charge de travail. Un autre a par ailleurs précisé : « il n'existe aucun moyen de vérifier que l'attribution soit véritablement équitable [alors que] la charge est censée être équitablement répartie entre tous les avocats aux conseils ».

156. En conclusion, l'Autorité constate, comme lors de son précédent avis, qu'en dépit d'un démarrage très encourageant, les nouveaux entrants pourraient faire face, à l'avenir, à des obstacles non négligeables dans le développement de leur activité. Or, la poursuite de leur croissance pour contribuer à renforcer l'émulation concurrentielle du marché et être in fine bénéfique aux justiciables, qui disposeraient ainsi d'un plus grand choix de professionnels pour les accompagner dans l'accès aux juges de cassation.

157. L'impact de la crise sanitaire sur l'offre de prestations

158. Malgré une performance économique très satisfaisante, les avocats aux Conseils ont été comme d'autres professions juridiques, impactés par la crise sanitaire liée à la pandémie de covid-19.

159. Au premier semestre 2020, sur les 35 offices ayant répondu sur ce point au questionnaire des services d'instruction, un total de 9 334 dossiers ont été traités, soit une moyenne de 267 dossiers par office. A périmètre constant, la moyenne était de 685 dossiers par office en 2019. La baisse d'activité serait donc de 22 % par rapport à l'année 2019 (111). Les activités en monopole au premier semestre 2020 représentent une proportion toujours prépondérante de l'ensemble des affaires traitées, soit 92 % en volume et 89 % en valeur, soit sensiblement la même proportion que l'année précédente (93 % en volume et 90 % en valeur).

160. Cependant, l'Autorité constate qu'au premier semestre 2020, en comparaison de l'année 2019, les activités des offices d'avocat aux Conseils sont plus soutenues devant le Conseil d'Etat. A contrario, la part, toujours majoritaire, des dossiers devant les chambres civiles de la Cour de cassation, se réduit. Les éléments qualitatifs recueillis par l'Autorité lors de l'audition des représentants du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation réalisée au cours de l'instruction permettent d'expliquer ces constats quantitatifs.

161. Pendant le premier confinement, les juridictions judiciaires ont été quasiment dans l'impossibilité de télétravailler, entraînant un arrêt total d'activité, à l'exception des procédures pénales d'urgence. Lors du déconfinement, après une baisse importante de pourvois enregistrés devant la Cour de cassation (qui sont passés d'une centaine à seulement 20 par jour environ), la reprise d'activité a tardé à venir.

162. Au Conseil d'Etat, en revanche, dans un contexte de crise sanitaire qui a conduit à de multiples contentieux sur les mesures portant susceptibles de porter atteinte aux libertés publiques, l'activité s'est davantage maintenue. Notamment, les justiciables ont recours plus largement aux procédures de référé, qui ont connu un véritable essor pendant le premier confinement, et le Conseil d'Etat, a de son côté, mis en place des procédures spéciales pour tenir les audiences de référé à très brèves échéances, en dépit des contraintes liées au confinement. Il est à noter enfin que le surcroît d'activité en matière de procédure de référé devant le Conseil d'Etat tend, depuis, à perdurer.

Figure 11. - Evolution de la composition du chiffre d'affaires réalisé

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Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

Figure 12. - Evolution des dossiers par juridiction

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Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, retraitement de l'Autorité de la concurrence.

162. La situation financière de la profession a connu une dégradation assez nette au premier semestre 2020. En effet, sur les 54 offices qui ont répondu sur ce point, le chiffre d'affaires total au premier semestre s'élève à 50,3 millions d'euros. Sous l'hypothèse susmentionnée que le chiffre d'affaires moyen du second semestre sera identique à celui du premier - hypothèse qui tend toutefois à surestimer l'impact de la crise, le ralentissement d'activité lié aux mesures de confinement étant a priori d'une ampleur moindre à l'automne qu'au printemps 2020 (voir les points 83 à 106 ci-dessus) - le chiffre d'affaires annuel de ces offices s'établirait à 100,7 millions d'euros en 2020, contre 119,7 millions d'euros pour ces mêmes offices en 2019, soit une baisse de 15,8 %.
163. En particulier, les quatre nouveaux offices créés en 2017 ont réalisé un chiffre d'affaires total de 395 103 euros au premier semestre 2020. Ainsi, en retenant l'hypothèse précitée de l'égalité de chiffre d'affaires réalisé au premier et au second semestre, ces quatre offices réaliseraient un chiffre d'affaires de 790 216 euros en 2020, soit une baisse de 18,9 % par rapport à l'année 2019 (973 957 euros). Cependant, il faut souligner que ce niveau moyen cache une diversité de situations : tandis que l'office ayant été le plus impacté subirait une baisse de 47 % par rapport à 2019, un autre office connaîtrait, quant à lui, une croissance positive de près de 10 %.
164. De manière générale, en dépit de cette baisse non-négligeable d'activité, trois facteurs évoqués supra limitent le risque de difficultés financières que pourraient rencontrer les offices :

a) Premièrement, les offices ont pu ajuster dans une certaine mesure leurs honoraires par dossier à la hausse. Ainsi, sur les 34 offices dont l'Autorité dispose des données, la rémunération par dossier s'élève à 3 093 euros, soit un niveau supérieur au niveau moyen de ces mêmes offices en 2019, qui était de 2 935 euros par dossier, soit + 5,4 %.
b) Deuxièmement, les offices ont pu réduire certaines de leurs charges : sur les 54 offices pour lesquels l'Autorité dispose des données, la masse salariale moyenne par office s'élève à 148 692 euros, et les rétrocessions d'honoraires à 215 301 euros, au premier semestre 2020, en baisse respectivement de 24 % et 15 % par rapport à 2019 (sous l'hypothèse susmentionnée de non saisonnalité semestrielle des données).
c) Troisièmement, un nombre significatif d'offices a pu faire appel aux mesures d'aides financières mises en place par l'Etat : parmi les 55 offices ayant répondu sur ce point, 67 % ont déclaré avoir eu recours à la demande d'activité partielle, tandis que 49 % ont demandé un prêt garanti par l'Etat. Selon la Banque de France, au 4 décembre 2020, 38 offices d'avocats aux Conseils ont obtenu un prêt garanti par l'Etat, pour un encours total de 13 millions d'euros. Le prêt obtenu semble satisfaire leurs besoins de financement : la moyenne des prêts obtenus parmi les 26 offices ayant précisé le montant est de 362 423 euros, ce qui semble suffisant, compte tenu du maintien d'un certain niveau d'activité pour couvrir les loyers et charges locatives (en moyenne 53 893 euros), la rétrocession d'honoraires (en moyenne 220 169 euros) ou encore la masse salariale (149 054 euros en moyenne) du premier semestre.

165. Interrogé sur l'impact de la crise sur les offices, l'Ordre des avocats aux Conseils souligne qu'avec une baisse brutale et rapide de leur chiffre d'affaires du fait du ralentissement des activités judiciaires pendant la crise sanitaire, les offices devraient rencontrer des difficultés dans la gestion de leur trésorerie, dès lors que les encaissements ont beaucoup diminué et pourraient mettre du temps à se reconstituer. A ce titre, il ne peut être totalement exclu que, dans ce contexte de crise, certaines entreprises auteurs des pourvois puissent connaître des difficultés pour régler les honoraires dus. Par ailleurs, les offices ont dû se réorganiser pour s'adapter aux exigences du télétravail, notamment pour équiper le personnel (associés et salariés collaborateurs ou non collaborateurs) d'équipements informatiques. Si une reprise rapide de l'activité juridictionnelle devrait améliorer leur situation, l'Ordre estime que le rythme de cette reprise demeure encore incertain.
166. Par ailleurs, l'Ordre constate un nombre de retards de paiement des cotisations ordinales presque deux fois plus important en 2020 que les années précédentes. Alors qu'ils représentaient, 125 et 121 mois respectivement en 2018 et 2019, ce ratio est monté à 233 en 2020. Afin d'aider les offices à faire face à leurs difficultés de trésorerie, l'Ordre a ainsi indiqué avoir définitivement renoncé à percevoir les cotisations des mois de février à avril 2020.

Tableau 8. - Nombre d'offices n'ayant pas payé les cotisations ordinales 2018-2020

| |2018|2019|2020| |----------------------------------|----|----|----| | Janvier | 13 | 17 | 37 | | Mai | 18 | 14 | 32 | | Juin | 19 | 15 | 36 | | Juillet | 33 | 37 | 54 | | Août | 28 | 22 | 36 | | Septembre | 14 | 16 | 38 | |Mois cumulés de retard de paiement|125 |121 |233 |

Source : L'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.
Note. - L'Ordre précise avoir renoncé à percevoir les cotisations des mois de février, mars et avril 2020, payables respectivement aux mois de mars, avril et mai. Pour que la comparaison ait un sens, elle a donc été limitée aux seuls mois de cotisations payables à la fois en 2018, 2019 et 2020.

167. D'une façon générale, les auditions menées par l'Autorité ont permis de constater que les petites structures, nouvellement créées ont vu leurs finances moins affectées par la crise sanitaire que les grandes structures, en raison, notamment, de leurs faibles coûts salariaux, de l'absence d'emprunts et du montant la plupart du temps peu élevé de leur loyer. Ceux pour qui le loyer représentait une charge plus importante ont parfois réussi à le renégocier à la baisse.
168. Par ailleurs, on constate que les offices ont pu réaménager certaines de leurs dettes en raison de la crise. En plus de l'ajustement des cotisations ordinales mentionné ci-dessus, des offices témoignent d'un rééchelonnement des paiements aux URSAFF ou des prêts consentis par leurs établissements financiers, diminuant ainsi la pression financière qui pèse sur eux.
169. Enfin, l'Autorité a auditionné à l'issue du premier confinement (entre fin juin et début juillet 2020) 8 professionnels nommés entre 2016 et 2020. Certains d'entre eux ont indiqué que leurs activités dépendaient de mesures de lutte contre la pandémie dont l'impact économique restait encore incertain.
170. En effet, ces offices ont déclaré avoir été très impactés par la première vague de la crise sanitaire, pendant laquelle l'activité des juridictions s'est fortement ralentie, notamment celle de la Cour de cassation. Un office a par exemple déclaré avoir reçu 8 dossiers seulement au premier semestre 2020, contre 30 au premier semestre 2019. Un office créé en 2019 indique d'ailleurs que le confinement a marqué un coup d'arrêt de son activité, alors que ses premiers mois de chiffre d'affaires, de janvier à mars 2020, étaient prometteurs. En revanche, comme les chiffres présentés ci-avant le confirment, des offices ont pu maintenir, voire accroître, leurs activités devant le Conseil d'Etat, celui-ci ayant connu une activité plus soutenue en raison notamment du nombre accru des référés enregistrés.
171. Certains offices auditionnés espéraient une reprise d'activité à l'été 2020. Selon ces témoignages, l'arrêt brutal de l'activité s'est terminé avec le premier confinement. Restait à savoir si la reprise espérée des activités juridictionnelles pourrait rattraper le manque d'activité liée à la crise.
172. D'autres professionnels redoutaient en revanche une reprise plus lente et incertaine, et anticipaient en particulier les conséquences d'un possible deuxième confinement, qui s'est de facto matérialisé du 30 octobre au 14 décembre 2020. Les plus prudents déclaraient attendre de constater un redémarrage des juridictions d'appel, pour juger de la reprise. D'une manière générale, à ce jour, il apparaît que, selon les professionnels, l'impact à long terme de la crise sur l'activité des avocats aux Conseils ne peut pas être anticipé avec précision.

C. - Etat des lieux de la demande : des tendances légèrement contrastées devant le Conseil d'Etat et la Cour de cassation

173. Les critères du décret n° 2016-215 susvisé permettant d'évaluer le niveau et les perspectives d'évolution de la demande sont les suivants :

- l'évolution de l'activité de la Cour de cassation et de la section du contentieux du Conseil d'Etat au cours des cinq dernières années telle que résultant des rapports d'activité publiés annuellement par ces deux juridictions (sur le fondement des articles R. 431-9 du code de l'organisation judiciaire et R. 123-5 du code de justice administrative) ;
- l'évolution du nombre de décisions prononcées par les juridictions du fond susceptibles de pourvoi en cassation au cours des cinq dernières années.

174. Compte tenu de la période de révision des recommandations de l'Autorité (2 ans), le présent avis se concentre sur les principales évolutions de la demande entre 2017 et 2019. Pour la période antérieure, l'Autorité renvoie aux analyses détaillées qu'elle a effectuées sur les évolutions de la demande dans ses deux précédents avis, qui restent pleinement pertinentes (avis n° 16-A-18 et n° 18-A-11 précités). Parmi les principaux constats, l'avis n° 16-A-18 avait identifié une diminution du contentieux de 5,4 % entre 2010 et 2015 tandis que l'avis n° 18-A-11 avait relevé une relative stabilité de l'activité des hautes juridictions, avec une hausse globale de 4 % entre 2015 et 2017. Les deux avis avaient mis en avant des perspectives d'évolution incertaines en lien avec la réforme alors envisagée de réformer des pourvois devant la Cour de cassation.

175. Enfin, l'Autorité s'est également attachée à prendre en compte, sur la base des données disponibles qui ont pu être recueillies lors de l'instruction, les effets de la crise sanitaire sur le niveau et l'évolution de la demande.

176. Avant d'examiner les incidences conjoncturelles de la crise sanitaire sur l'activité juridictionnelle des avocats aux Conseils (3), il convient de présenter dans un premier temps les évolutions structurelles affectant les contentieux devant le Conseil d'Etat (1) et la Cour de cassation (2).

177. L'activité contentieuse devant le Conseil d'Etat

178. Dans l'ordre administratif, le volume des affaires portées devant les juridictions du fond (c) comme en cassation - hausses en droit de l'urbanisme, en droit de l'environnement et en droit de la fonction publique (a) et baisse des questions prioritaires de constitutionnalité (b) - rend probable l'hypothèse d'une relative stabilité ou d'une légère croissance de l'activité des avocats aux Conseils devant le Conseil d'Etat dans les années à venir (d).

a) Une très légère hausse du nombre de dossiers enregistrés au Conseil d'Etat entre 2017 et 2019, essentiellement imputable à certains contentieux spécifiques (urbanisme, environnement, fonctionnaires et agents publics)

178. Les avocats aux Conseils interviennent en amont de l'introduction d'un pourvoi ou d'un recours devant le Conseil d'Etat, puis tout au long de la procédure pour les pourvois et recours ayant fait l'objet d'une admission (mémoires en défense, en réplique, audiences, observations orales…). L'indicateur d'activité le plus pertinent est donc le nombre d'affaires enregistrées, car il fournit une indication précise de l'activité des avocats aux Conseils au cours de l'année concernée, mais également au cours des années suivantes, compte tenu du délai de traitement des dossiers.
179. Il ressort du précédent avis de l'Autorité que, lors de son audition du 21 septembre 2018, le président de la section du contentieux avait indiqué prévoir une certaine stabilité du contentieux devant le Conseil d'Etat, avec une hausse possible de certains types de contentieux, comme ceux liés à l'urbanisme et aux étrangers. De fait, le nombre d'affaires enregistrées, nettes des séries (112), n'a que légèrement augmenté entre 2017 et 2019 (- 3 % entre 2017 et 2018 et + 7 % entre 2018 et 2019). S'il est tenu compte des affaires relevant d'une série contentieuse, le Conseil d'Etat souligne, dans son dernier rapport annuel, que leur nombre a considérablement diminué, passant de plus d'un millier en 2016 à 325 en 2019. Cette réduction notable s'expliquerait par l'efficacité du dispositif mis en place afin de gérer ce type de contentieux (113).
180. A l'exclusion des ordonnances du président de la section du contentieux relatives aux recours contre les refus d'aide juridictionnelle et aux questions de répartition de compétence au sein de la juridiction, qui ne font pas intervenir les avocats aux Conseils, on constate ainsi une hausse modérée du nombre d'affaires enregistrées entre 2017 et 2019, de l'ordre de 5 %.

Tableau 9. - Affaires portées devant le Conseil d'Etat selon les différents périmètres

| | 2013 |2014 (*)|2015 | 2016 | 2017 | 2018 | 2019 |Variation 2018 -2017|Variation 2019 -2018|Variation 2019 - 2015| |----------------------------------------------------------------------------------------|------|---------|-----|------|------|------|------|--------------------|--------------------|---------------------| | Données brutes | | | | | | | | | | | | Affaires enregistrées |9 480 | 12 487 |8 967|10 642|10 524|9 773 |10 541| - 7 % | 8 % | 18 % | | Décisions rendues |10 143| 12 806 |9 918|10 213|11 348|10 355|10 575| - 9 % | 2 % | 7 % | | Affaires réglées |10 019| 12 625 |9 757|10 043|11 017|10 014|10 402| - 9 % | 4 % | 7 % | | Affaires en stock au 31/12 |6 436 | 6 348 |5 511|6 529 |5 670 |5 458 |5 631 | - 4 % | 3 % | 2 % | | Données nettes (hors-séries) | | | | | | | | | | | | Affaires enregistrées |9 235 | 12 082 |8 727|9 620 |9 864 |9 563 |10 216| - 3 % | 7 % | 17 % | | Décisions rendues |9 806 | 12 433 |9 712|9 775 |10 465|9 787 |10 493| - 6 % | 7 % | 8 % | | Affaires réglées |9 685 | 12 252 |9 553|9 607 |10 139|9 583 |10 320| - 5 % | 8 % | 8 % | | Affaires en stock au 31/12 |6 320 | 6 199 |5 386|5 461 |4 961 |5 255 |5 323 | 6 % | 1 % | - 1 % | |Données nettes après déduction des ordonnances du président de la section du contentieux| | | | | | | | | | | | Affaires enregistrées |7 922 | 10 633 |7 315|8 209 |8 219 |8 084 |8 598 | - 2 % | 6 % | 18 % | | Décisions rendues |8 422 | 11 019 |8 271|8 268 |8 518 |8 340 |8 508 | - 2 % | 2 % | 3 % |

(*) Le surcroît d'affaires au cours de l'année 2014 s'explique par le contentieux exceptionnel relatif au découpage cantonal (2 626 affaires enregistrées et réglées).
Source : Conseil d'Etat, Rapport public 2020, Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2019.

181. Cette augmentation a principalement concerné les affaires en appel (+ 22 %) ainsi que celles en cassation (+ 7 %), tandis que le nombre d'affaires traitées en premier ressort a légèrement baissé (- 11 %) (114).

Tableau 10. - Répartition des affaires enregistrées du contentieux d'après le mode de saisine

| |2015 |2016 |2017 |2018 | 2019 |Variation 2018-2017|Variation 2019-2018|Variation
2019-2015| |-----------------------------------------------------------------------------------------------------------|-----|-----|-----|-----|------|-------------------|-------------------|---------------------------| | Premier ressort |1 076|1 235|1 337|1 083|1 185 | - 19 % | 9 % | 10 % | | Appel | 244 | 235 | 248 | 314 | 302 | 27 % | - 4 % | 24 % | | Cassation |5 759|6 499|6 383|6 494|6 845 | 2 % | 5 % | 19 % | | 1. Cassation des décisions des cours administratives d'appel |2 999|3 325|3 003|3 184|3 224 | 6 % | 1 % | 8 % | | 2. Cassation des décisions des tribunaux administratifs statuant en référé | 688 | 721 | 662 | 716 | 763 | 8 % | 7 % | 11 % | |3. Cassation des décisions des tribunaux administratifs statuant en premier et dernier ressort hors référés|1 167|1 302|1 363|1 464|1 593 | 7 % | 9 % | 37 % | | 4. Cassation des décisions des juridictions administratives spécialisées | 905 |1 151|1 355|1 130|1 265 | - 17 % | 12 % | 40 % | | Autres |1 648|1 651|1 896|1 672|1 884 | - 12 % | 13 % | 14 % | | 1. Compétences propres du Président de la section du contentieux |1 427|1 405|1 647|1 438|1 592 | - 13 % | 11 % | 12 % | | Recours contre les décisions du Bureau d'aide juridictionnelle |1 038|1 117|1 072|1 129|1 179 | 5 % | 4 % | 14 % | | Règlement des questions de répartition des compétences au sein de la juridiction administrative | 389 | 288 | 575 | 309 | 413 | - 46 % | 34 % | 6 % | | 2. QPC transmises par les juridictions administratives de droit commun et spécialisées | 35 | 50 | 57 | 35 | 38 | - 39 % | 9 % | 9 % | | 3. Demandes d'avis (art. L. 113-1 du CJA) | 10 | 25 | 19 | 30 | 28 | 58 % | - 7 % | 180 % | | 4. Questions préjudicielles transmises par les juridictions judiciaires | - | 7 | 7 | 1 | - | - 86 % | - | - | | 5. Divers (a) | 176 | 164 | 166 | 168 | 225 | 1 % | 34 % | 28 % | | Total : |8 727|9 620|9 864|9 563|10 216| - 3 % | 7 % | 17 % |

(a) Recours en révision, recours en rectification d'erreur matérielle, demandes de sursis à exécution, etc.
Source : Conseil d'Etat, Rapport public 2020, Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2019.

Tableau 11. - Répartition des affaires enregistrées d'après le mode de saisine

| |2015|2016|2017|2018|2019| |---------------|----|----|----|----|----| |Premier ressort|12 %|13 %|14 %|11 %|12 %| | Appel |3 % |2 % |3 % |3 % |3 % | | Cassation |66 %|68 %|65 %|68 %|67 %| | Autres |19 %|17 %|19 %|17 %|18 %|

Source : Conseil d'Etat, Rapport public 2020, Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2019.

182. Le contentieux traité par le Conseil d'Etat concerne des matières variées, avec néanmoins une part importante relative au contentieux des étrangers (20 %), fiscal (14 %), de la fonction publique (11 %) et de l'urbanisme (9 %), qui représentent plus de 50 % des affaires enregistrées. Ces proportions restent stables depuis 2017.
183. La légère augmentation de 4 % des affaires enregistrées nettes en 2019 par rapport à l'année 2017 (352 affaires supplémentaires) s'explique notamment par celle du contentieux de l'urbanisme et de l'aménagement (+ 3 % ; soit + 230 affaires), de l'environnement (+ 6 % ; soit + 96 affaires), des fonctionnaires et agents publics (+ 7 % ; soit + 79 affaires) et de l'éducation et de la recherche (+ 8 % ; soit + 64 affaires).
184. S'agissant des compétences exercées par le Conseil d'Etat en matière de cassation, l'augmentation a particulièrement concerné la matière fiscale, le droit de l'urbanisme et la fonction publique. S'agissant de ses compétences de premier ressort, elle est notamment due au contentieux des élections européennes (115).

Tableau 12. - Affaires enregistrées nettes par domaine contentieux

| |2015 |2016 |2017 |2018 | 2019 |Variation 2019 - 2015|Variation 2019 - 2017|Variation 2019-2017| |------------------------------------------|-----|-----|-----|-----|------|---------------------|---------------------|-------------------| | Étrangers |1 450|1 701|2 152|1975 | 2083 | 44 % | - 3 % | - 69 | | Contentieux fiscal |1 371|1 489|1 418|1439 | 1397 | 2 % | - 1 % | - 21 | | Fonctionnaires & agents publics | 828 | 897 |1 084| 916 | 1163 | 40 % | 7 % | 79 | | Urbanisme et aménagement | 604 | 720 | 684 | 845 | 914 | 51 % | 34 % | 230 | |Droits des personnes et libertés publiques| 405 | 526 | 557 | 441 | 558 | 38 % | 0 % | 1 | | Aide sociale | 480 | 451 | 485 | 613 | 547 | 14 % | 13 % | 62 | | Police | 384 | 364 | 413 | 361 | 425 | 11 % | 3 % | 12 | | Professions | 337 | 432 | 386 | 338 | 344 | 2 % | - 11 % | - 42 | | Travail | 387 | 375 | 296 | 300 | 356 | -8 % | 20 % | 60 | | Logement | 244 | 271 | 273 | 213 | 264 | 8 % | - 3 % | - 9 | | Autres contentieux (*) |2 237|2 394|2 116|2 122|2 165 | - 3 % | 2 % | 49 | | Total des affaires enregistrées nettes |8 727|9 620|9 864|9 563|10 216| 17 % | 4 % | 352 |

(*) Les autres contentieux, moins importants numériquement, comprennent notamment les marchés et contrats, les pensions, la santé publique, l'environnement, les juridictions, les collectivités territoriales, l'agriculture, les transports, les armées, les postes et télécommunications (…).
Source : Conseil d'Etat, Rapport public 2020, Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2019.

Figure 13. - Répartition des affaires enregistrées nettes par domaine contentieux en 2019

Vous pouvez consulter l'intégralité du texte avec ses images à partir de l'extrait du Journal officiel électronique authentifié accessible en bas de page

Source : Conseil d'Etat, Rapport public 2020, Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2019.

185. Il convient toutefois de rappeler que, si l'évolution quantitative du contentieux devant le Conseil d'Etat est un bon indicateur de l'évolution de l'activité des avocats aux Conseils, la relation entre les deux n'est pas linéaire. En effet, comme le montre le tableau ci-dessous, parmi les pourvois en cassation enregistrés, seule une minorité donne lieu à une admission et à examen approfondi. Certains pourvois ne sont pas admis faute, précisément, de constitution d'un avocat.
186. Les taux d'admission ont connu au cours des deux dernières années des évolutions contrastées, mais ne semblent pas traduire, selon le Conseil d'Etat, de durcissement de la politique d'admission.

Tableau 13. - Evolution des taux d'admission, hors désistement, non-lieu, irrecevabilités

| | 2015 | 2016 | 2017 | 2018 | 2019 | |------------------------------------------------------------------------------------------|------|------|------|-------|------| | Décisions des cours administratives d'appel |32,4 %|28,3 %|29,9 %|27,40 %| 32 % | | Décisions des tribunaux administratifs statuant en référé |27,4 %|25,6 %|28,7 %|25,72 %|26,5 %| |Décisions des tribunaux administratifs statuant en premier et dernier ressort hors référés|23,9 %|25,1 %| 33 % |29,59 %|24,4 %| | Décisions des juridictions administratives spécialisées |8,8 % |6,4 % |5,3 % |8,80 % |10,8 %|

Source : Conseil d'Etat, Rapport public 2020, Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2019.

b) Une baisse sensible des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) constatée en 2019

187. La hausse du nombre des QPC constatée en 2016 s'est poursuivie au cours des années 2017 et 2018, avec un nombre de QPC qui a presque doublé entre 2015 et 2018. Toutefois, en 2019, ce nombre est revenu au niveau constaté en 2015. Le contentieux fiscal reste celui qui alimente principalement les QPC devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel.

Tableau 14. - QPC enregistrées par mode de saisine

| |2010|2011|2012|2013|2014|2015|2016|2017|2018|2019|Variation
2019 - 2017| |-----------------------------------------------|----|----|----|----|----|----|----|----|----|----|-----------------------------| | |256 |212 |187 |162 |180 |160 |210 |258 |317 |161 | - 38 % | |QPC posées directement devant le Conseil d'Etat|158 |135 |133 |100 |136 |125 |160 |201 |279 |123 | - 39 % | | QPC transmises par les TA et les CAA | 92 | 70 | 45 | 60 | 38 | 30 | 42 | 54 | 37 | 34 | - 37 % | | QPC transmises par les autres juridictions | 6 | 7 | 9 | 2 | 6 | 5 | 8 | 3 | 1 | 4 | 33 % |

Source : Conseil d'Etat, Rapport public 2020, Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2019.

188. L'intervention des avocats aux Conseils n'est toutefois pas systématique dans le cadre des QPC. Elle est, en effet, fonction de la nature de l'affaire à l'occasion de laquelle la question est soulevée. L'article R.*771-20 du code de justice administrative prévoit en effet que : « Si la requête dont est saisie la juridiction qui a décidé le renvoi est dispensée du ministère d'avocat devant cette juridiction, la même dispense s'applique à la production des observations devant le Conseil d'Etat ; dans le cas contraire, et sauf lorsqu'elles émanent d'un ministre ou du Premier ministre, les observations doivent être présentées par un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. »

c) Une augmentation nette du nombre d'affaires devant les juridictions administratives du fond

189. Le volume de contentieux devant les juridictions du fond de l'ordre administratif (tribunaux administratifs, cours administratives d'appel et juridictions spécialisées) a connu une augmentation assez nette entre 2017 et 2019, particulièrement devant les tribunaux administratifs.

Tableau 15. - Affaires enregistrées nettes devant les juridictions administratives

| | 2015 | 2016 | 2017 | 2018 | 2019 |Variation 2018 -2017|Variation 2019 -2018|Variation 2019 - 2015| |-----------------------------|-------|-------|-------|-------|-------|--------------------|--------------------|---------------------| | Tribunaux administratifs |192 007|193 532|197 243|213 029|231 280| 8 % | 9 % | 20 % | |Cours administratives d'appel|30 597 |31 308 |31 283 |33 773 |35 684 | 8 % | 6 % | 17 % |

Source : Conseil d'Etat, Rapport public 2020, Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2019.

190. Cette progression s'explique essentiellement par la hausse très forte du contentieux des étrangers (+ 43 %), puis des professions (+ 31 %) et de la police (+ 25 %). Parallèlement à cette hausse, il y a également eu une baisse du contentieux fiscal (- 16 %) et du travail (- 20 %).

Tableau 16. - Affaires enregistrées dans les principaux domaines de contentieux

| |TA 2017|TA 2018|TA 2019|Variation 2018-2017|Variation 2019-2018|Variation 2019 - 2017|Variation 2019-2017| |------------------------------------------|-------|-------|-------|-------------------|-------------------|---------------------|-------------------| | Étrangers |66 108 |79 807 |94 260 | 21 % | 18 % | 43 % | 28 152 | | Fiscal |19 630 |17 864 |16 577 | - 9 % | - 7 % | - 16 % | - 3 053 | | Fonctionnaires et agents publics |20 147 |22 685 |21 740 | 13 % | - 4 % | 8 % | 1 593 | | Urbanisme et aménagement |11 766 |11 585 |12 330 | - 2 % | 6 % | 5 % | 564 | |Droits des personnes et libertés publiques| 4 457 | 4 958 | 5 286 | 11 % | 7 % | 19 % | 829 | | Aide sociale |13 041 |12 731 |13 249 | - 2 % | 4 % | 2 % | 208 | | Professions | 1 223 | 1 510 | 1 598 | 23 % | 6 % | 31 % | 375 | | Travail | 5 643 | 4 346 | 4 514 | - 23 % | 4 % | - 20 % | - 1 129 | | Police |10 953 |12 612 |13 675 | 15 % | 8 % | 25 % | 2 722 | | Logement |14 106 |14 290 |15 481 | 1 % | 8 % | 10 % | 1 375 | | Autres |30 169 |30 641 |32 570 | 2 % | 6 % | 8 % | 2 401 | | Total |197 243|213 029|231 280| 8 % | 9 % | 17 % | 34 037 |

Source : Conseil d'Etat, Rapports publics 2018, 2019 et 2020, Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2017, 2018 et 2019.

191. S'agissant des juridictions spécialisées relevant du contrôle de cassation du Conseil d'Etat, le nombre de nouvelles affaires a continué à croître de façon significative devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) entre 2017 et 2019 (+ 10 %, soit + 5 510 affaires). Il s'est stabilisé à son plus haut niveau depuis la hausse importante de 34 % constatée en 2017.

Tableau 17. - Nombre de recours devant la CNDA

| | 2015 | 2016 | 2017 | 2018 | 2019 | |---------|------|------|------|------|------| | Nombre |38 674|39 986|53 581|58 671|59 091| |Évolution|3,5 % |3,4 % |34,0 %|9,5 % |0,7 % |

Source : Conseil d'Etat, Rapport public 2020, Activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2019.

192. Le contentieux ordinal a, quant à lui, fait objet d'une hausse, passant de 127 dossiers traités par le Conseil d'Etat en 2018 à 150 en 2019 (116).
193. Toutefois, l'accroissement du contentieux devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel ne se traduit pas nécessairement par une augmentation du contentieux devant le Conseil d'Etat. En particulier, lorsque les affaires font l'objet d'une demande d'aide juridictionnelle, ce qui est quasi-systématique dans le contentieux des étrangers, elles sont très rarement poursuivies lorsque celle-ci est refusée, ce qui est fréquent. En 2019 par exemple, 905 décisions de la CNDA ont fait l'objet d'un pourvoi en cassation (22 pourvois introduits par l'OFPRA et 883 par des requérants), pour un volume annuel d'environ 66 000 affaires, soit un taux de pourvoi de 1,4 % (117). Ces pourvois, une fois enregistrés, ne sont que rarement admis : 38 admissions seulement en 2019 (28 en 2018 et 26 en 2017).

d) A droit constant, une certaine stabilité du contentieux attendue pour les années à venir

194. Malgré une légère augmentation du contentieux devant les juridictions administratives du fond, en partie conjoncturelle et liée à quelques matières seulement, le Président de la section du contentieux du Conseil d'Etat auditionné lors de l'instruction n'anticipe pas d'évolutions notables du volume ou de la typologie du contentieux dans les prochaines années. Lors de son audition du 22 septembre 2020, il a confirmé que l'activité contentieuse devrait rester stable, avec deux tendances à signaler : d'une part, la hausse du recours aux référés due à la crise sanitaire, dont les effets seront détaillés infra et, d'autre part, le développement de l'oralité, qui serait amenée à prendre davantage d'importance dans la procédure devant le Conseil d'Etat (118). En outre, il a relevé que le recours à la médiation se développait, quoique très lentement.

195. Par ailleurs, le président de la section du contentieux a indiqué que le Conseil d'Etat n'envisagerait aucune modification de son rôle de juge de cassation, notamment en ce qui concerne la procédure préalable d'admission des pourvois en cassation, en place depuis le 1er janvier 1998 sous sa forme actuelle (articles L. 822-1 et R. 822-1 à R. 822-6 du code de justice administrative).

196. Le contentieux devant le Conseil d'Etat devrait donc, au vu des éléments recueillis lors de l'instruction, rester globalement stable ou connaître une légère croissance au cours des prochaines années.

197. L'activité contentieuse devant la Cour de cassation

198. Dans l'ordre judiciaire, les variations récentes du nombre d'affaires enregistrées par les juridictions du fond (b) et de cassation (a), de même que l'évolution du degré de sélectivité dans l'attribution de l'aide juridictionnelle par la Cour de cassation (c), conduisent à anticiper une relative stabilité de l'activité des avocats aux Conseils, voire une légère baisse à moyen terme. Les nouveaux contours de la réforme envisagée pour la procédure de cassation conduisent en tout cas à écarter le scénario d'une baisse drastique d'activité dans les années à venir (d).

a) Un contentieux en légère baisse devant la Cour de cassation depuis 2017

198. Le nombre d'affaires enregistrées à la Cour de cassation en 2019 s'est élevé à 25 111, soit 370 affaires de plus qu'en 2018 (24 741 affaires) mais 5 216 de moins qu'en 2017 (30 387 affaires). Il y a donc eu une diminution importante du nombre d'affaires en 2018 (119) (- 18,6 %), puis une relative stabilité en 2019 (+ 1,5 %). La légère hausse constatée en moyenne pour 2019 concerne plus particulièrement le contentieux pénal (+ 10,4 %), tandis que le contentieux civil a connu une légère baisse (- 2,2 %). Sur la période 2019-2017, il y a donc eu une baisse de 12 % des affaires enregistrées auprès de la Cour de cassation.
199. Les QPC civiles connaissent une relative stabilité depuis 2017, tandis que les QPC pénales ont connu une hausse annuelle de presque 27 % en 2018, avant de se maintenir au même niveau en 2019.

Tableau 18. - Activité de la Cour de cassation (en nombre d'affaires)

| Nb affaires
enregistrées | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 | 2015 | 2016 | 2017 |2017 corrigé (*)| 2018 | 2019 |Varia-tion 2018-2017|Varia-tion 2018-2017 corrigé (*)|Varia-tion 2019-2018| |----------------------------------|------|------|------|------|------|------|------|------|-----------------|------|------|--------------------|---------------------------------|--------------------| | Civil : affaires nouvelles |21 537|21 860|21 798|19 658|21 295|20 412|20 398|22 890| 21 078 |17 458|17 071| - 23,7 % | - 17,2 % | - 2,2 % | | Pénal : affaires nouvelles |8 033 |8 759 |8 367 |8 639 |8 411 |7 820 |7 649 |7 497 | 7 497 |7 283 |8 040 | - 2,9 % | - 2,9 % | 10,4 % | |Sous-total affaires civil et Pénal|29 570|30 619|30 165|28 297|29 706|28 232|28 047|30 387| 28 575 |24 741|25 111| - 18,6 % | - 13,4 % | 1,5 % | | QPC civil | 232 | 195 | 188 | 151 | 126 | 104 | 365 | 136 | 136 | 129 | 126 | - 5,1 % | - 5,1 % | - 2,3 % | | QPC pénal | 307 | 295 | 197 | 216 | 184 | 135 | 141 | 127 | 127 | 161 | 159 | 26,8 % | 26,8 % | - 1,2 % | | Sous-total affaires QPC | 539 | 490 | 385 | 367 | 310 | 239 | 506 | 263 | 263 | 290 | 285 | 10,3 % | 10,3 % | - 1,7 % | | Total général |30 109|31 109|30 550|28 664|30 016|28 471|28 553|30 650| 28 838 |25 031|25 396| - 18,3 % | - 13,2 % | 1,5 % |

(*) 2017 corrigé : « Le volume des affaires enregistrées (nouvelles ou réinscrites) en 2017 a été de 30 387 affaires, en hausse de 8,3 % par rapport à 2016 (28 047) ; l'augmentation touche cependant les seules chambres civiles, et s'explique en particulier par l'enregistrement d'une très forte série de 1 812 pourvois connexes en fin d'année. » Extrait du rapport annuel d'activité 2017 de la Cour de cassation.
Source : Rapports annuels d'activité de la Cour de cassation.

Figure 14. - Activité de la Cour de cassation (en nombre d'affaires)

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Source : Rapports annuels d'activité de la Cour de cassation.

200. La proportion de décisions de rejet non motivées, dites de non-admission, fondées sur l'absence de moyens sérieux ou le caractère irrecevable du pourvoi, reste plus importante devant la chambre criminelle, où le ministère d'avocat n'est pas obligatoire (43 % de non-admission contre 35 % en matière civile en 2019). Le taux de non-admission des affaires pénales, qui avait reculé de 57 % à 37 % entre 2016 et 2017, a de nouveau augmenté sur la période de deux ans écoulée, atteignant 45 % en 2018 et 43 % en 2019, tandis que le taux de non-admission des affaires civiles était de 27 % en 2016, de 32 % en 2017 en se stabilisant à 35 % en 2018 et 2019 (120).
201. Le taux de cassation (121) est, quant à lui, très supérieur en matière civile, puisqu'il s'est élevé en moyenne à 27 % entre 2010 et 2019, contre 7 % dans le domaine pénal. A cet égard, l'Autorité avait constaté dans son avis n° 18-A-11 précité (122) que le taux de satisfaction des justiciables devant les chambres civiles, où l'intervention des avocats aux Conseils est obligatoire, est supérieur à celui devant la chambre criminelle, où ces mêmes avocats n'interviennent pas systématiquement.
202. Ce constat est confirmé par la Cour de cassation dans son rapport annuel de 2019, dans lequel elle souligne qu'une cassation est prononcée « deux fois plus souvent lorsque le pourvoi est soutenu par un avocat aux Conseils que lorsqu'il l'est par un mémoire personnel » (123). Les avocats aux Conseils joueraient ainsi, selon la Cour de cassation, un rôle de déconseil, lorsqu'ils dissuadent des justiciables de former des pourvois qui ne reposent pas sur un moyen sérieux de cassation (et qui sont donc voués à l'échec), dont l'efficacité peut être notamment appréciée à l'aune des taux de non-admission susmentionnés (l'obligation de déconseil conduisant, en principe, à de plus grandes chances d'admission de pourvoi lorsqu'un avocat aux Conseils intervient dans le dossier que lorsque le justiciable n'est pas représenté).
203. Ces éléments attestent de ce que les avocats aux Conseils contribuent à la bonne administration de la justice.

b) Le contentieux devant les juridictions judiciaires du fond baisse légèrement en matière civile et augmente en matière pénale

204. Après une stabilisation constatée en 2017, l'activité devant les cours d'appel a baissé de 5,62 % en matière civile et augmenté de 11,3 % en matière pénale, entre 2017 et 2019. L'augmentation en matière pénale résulte notamment l'activité des chambres des appels correctionnels, qui a crû de plus de 20 % en deux ans.
205. Lors de leur audition du 10 septembre 2020, les représentants de la Cour de cassation ont constaté une hausse « à la marge » des pourvois en cassation en matière pénale. Ils soulignent toutefois que les avocats aux Conseils ne seront pas forcément impactés par cette hausse, étant donné que leur intervention n'est pas obligatoire dans cette matière.

Tableau 19. - Activité des cours d'appel, affaires nouvelles civiles et pénales en cour d'appel

| en nombre | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 | 2015 | 2016 | 2017 | 2018 | 2019 |Variation 2019-2017|Variation 2019-2010| |----------------------------------------------------------------------------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------------|-------------------|-------------------| | Affaires nouvelles cour d'appel (civil) (1) |243 722|236 424|236 463|245 120|251 814|248 450|250 609|240 910|229 313| 227 360 | - 5,62 % | - 6,71 % | | Affaires nouvelles cour d'appel (pénal) (2) dont : |99 216 |103 055|103 198|106 150|111 435|104 110|106 729|104 224|107 558|116 002 (124)| 11,30 % | 16,92 % | | -Chambres
des appels
correctionnels |48 432 |49 031 |48 808 |48 012 |46 116 |45 449 |46 853 |45 803 |46 893 | 55 464 | 21,09 % | 14,52 % | | -Chambres
de l'application
des peines
en appel |15 725 |18 380 |18 423 |18 832 |19 742 |22 259 |23 830 |22 727 |22 120 | 20 952 | - 7,81 % | 33,24 % | |-Arrêts
des chambres
de l'instruction
en appel (*)|35 059 |35 644 |35 967 |39 306 |45 577 |36 402 |36 046 |35 694 |38 545 | 39 586 | 10,90 % | 12,91 % |

(1) Source : Ministère de la justice/SG/SEM/SDSE/Exploitation statistique du Répertoire Général Civil.
(2) Source : Ministère de la justice/SG/SDSE/cadres du parquet.
(*) Les affaires nouvelles pour les chambres de l'instruction en appel ne sont pas disponibles. Pour une approximation, figurent dans le tableau les affaires pénales terminées.

Figure 15. - Activité des cours d'appel (en nombre d'affaires)

Vous pouvez consulter l'intégralité du texte avec ses images à partir de l'extrait du Journal officiel électronique authentifié accessible en bas de page

Source : Ministère de la justice/SG/SEM/SDSE/Exploitation statistique du Répertoire Général Civil et cadres du parquet.

206. Au vu de ces éléments d'activité en appel, ainsi que de l'abandon de la réforme de la cassation telle qu'elle était envisagée en 2017, avec notamment la mise en place d'un filtrage très resserré des pourvois (voir l'analyse infra), le contentieux devant la Cour de cassation devrait rester relativement stable au cours des prochaines années.
207. En matière civile, le taux de pourvoi en cassation a légèrement diminué, et s'est stabilisé à 7,4 % depuis 2018. Malgré l'absence de statistiques précises à ce sujet, en raison de la difficulté à identifier les affaires au fil de leur examen par les différentes juridictions, il est possible, compte tenu des faibles délais de recours, d'avoir un pourcentage approximatif en calculant un ratio entre les affaires nouvelles enregistrées devant la Cour de cassation et les affaires jugées devant les cours d'appel.

Tableau 20. - Ratio des affaires nouvelles en cassation (civil) sur les affaires jugées en cour d'appel (civil)

| en nombre | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 | 2015 | 2016 | 2017 |2017
corrigé (*)| 2018 | 2019 | |--------------------------------------------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------------------------|-------|-------| | Affaires terminées cour d'appel (civil) |232 958|232 430|234 248|232 388|236 551|236 441|240 673|248 647| 248 647 |237 457|230 473| |Affaires nouvelles Cour de cassation (civil)|21 537 |21 860 |21 798 |19 658 |21 295 |20 412 |20 398 |22 890 | 21 078 |17 458 |17 071 | | Taux de pourvoi | 9,2 % | 9,4 % | 9,3 % | 8,5 % | 9,0 % | 8,6 % | 8,5 % | 9,2 % | 8,5 % | 7,4 % | 7,4 % |

(1) Source : Ministère de la justice/SG/SEM/SDSE/Exploitation statistique du Répertoire Général Civil.
(2) Source : Rapport annuel d'activité de la Cour de cassation.

208. En matière pénale, le nombre d'affaires nouvelles enregistrées par les cours d'appel a connu une hausse importante en 2019 : + 11,3 % depuis 2017 et même + 17 % (125) par rapport au niveau constaté en 2010. Parallèlement, le nombre d'affaires terminées est resté relativement stable. La baisse du taux de pourvoi constatée en 2017 s'est poursuivie en 2018, mais la tendance s'est inversée en 2019, avec une hausse au niveau le plus élevé depuis 2014.

Tableau 21. - Ratio des affaires nouvelles en cassation (pénal) sur les affaires jugées en cour d'appel (pénal)

| en nombre | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 | 2015 | 2016 | 2017 | 2018 | 2019 | |--------------------------------------------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|---------------------| | Affaires terminées cour d'appel (pénal) |103 684|104 209|103 516|104 985|107 566|101 633|104 361|104 209|105 661|106 864
(126)| |Affaires nouvelles Cour de cassation (pénal)| 8 033 | 8 759 | 8 367 | 8 639 | 8 411 | 7 820 | 7 649 | 7 497 | 7 283 | 8 040 | | Taux de
pourvoi | 7,7 % | 8,4 % | 8,1 % | 8,2 % | 7,8 % | 7,7 % | 7,3 % | 7,2 % | 6,9 % | 7,5 % |

(1) Source : Ministère de la justice/SG/SDSE / cadres du parquet.
(2) Source : Rapport annuel d'activité de la Cour de cassation.

c) La sélectivité de l'attribution de l'aide juridictionnelle devant la Cour de cassation

209. D'après le rapport annuel 2019 de la Cour de cassation : « L'octroi de l'aide juridictionnelle devant la Cour de cassation est subordonné non seulement à la condition de ressources que connaissent tous les bureaux d'aide juridictionnelle, mais aussi à une exigence propre, née de la spécificité du recours en cassation, celle de l'existence d'un moyen sérieux de cassation, exigence dont la conventionnalité a été reconnue par deux arrêts du 26 février 2002 de la Cour européenne des droits de l'homme (Del Sol c. France, n° 46800/99 ; Essaadi c. France, n° 49384/99) ».
210. Le taux global d'admission à l'aide juridictionnelle a connu une hausse en 2019, se situant à 25,89 % (contre 20,48 % en 2017 et 20,13 % en 2018) tandis que le nombre total des décisions a diminué de près d'un tiers depuis 2017 (- 29 %). La Cour de cassation estime dans son rapport annuel de 2019 que la particularité de la procédure de cassation en matière pénale, où la représentation par un avocat aux Conseils n'est pas obligatoire contrairement aux autres chambres de la Cour, ne serait pas justifiée dès lors que l'aide juridictionnelle est également ouverte pour ce type de procédures (127).

Tableau 22. - Répartition des décisions du bureau d'aide juridictionnelle de la Cour de cassation par catégories

| | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 | 2015 | 2016 | 2017 | 2018 | 2019 | |--------------------------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------|-------| | Rejet | 3 527 | 3 456 | 3 432 | 3 492 | 3 292 | 3 767 | 3 606 | 4 257 | 4 048 | 3 100 | | Admission | 2 283 | 2 232 | 2 033 | 1 880 | 1 723 | 1 615 | 1 383 | 1 890 | 1 577 | 1 708 | |Irrecevabilité et caducité| 3 315 | 3 220 | 2 998 | 3 339 | 2 477 | 1 434 | 2 984 | 3 026 | 2 167 | 1 775 | |Suppléments d'instruction | 106 | 70 | 67 | 40 | 41 | 58 | 43 | 56 | 44 | 13 | | Total | 9 231 | 8 978 | 8 530 | 8 751 | 7 533 | 6 874 | 8 016 | 9 229 | 7 836 | 6 596 | | % d'admission |24,73 %|24,86 %|23,83 %|21,48 %|22,87 %|23,49 %|17,25 %|20,48 %|20,13 %|25,89 %|

Source : Rapports annuels d'activité de la Cour de cassation.

d) Les réformes susceptibles d'affecter l'activité des avocats aux Conseils

211. En 2018, l'Autorité avait relevé que plusieurs réformes récentes ou en cours étaient susceptibles d'avoir des effets sur le volume des pourvois et donc sur l'activité des avocats aux Conseils. Tout d'abord, elle avait noté l'adoption de certaines mesures visant à favoriser la conciliation et, partant, à réduire le contentieux, notamment le contentieux devant les prud'hommes (128) ou le contentieux de première instance (129).

212. Poursuivant les objectifs définis par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxie siècle, la loi de programmation et de réforme de la justice du 23 mars 2019 a effectivement élargi le champ des modes alternatifs de règlement des différends. Ainsi, elle a notamment étendu l'obligation pour les justiciables de tenter une résolution amiable de leur différend avant de recourir au juge (130). Elle permet désormais au juge, lorsqu'il estime qu'une résolution amiable du litige est possible et s'il n'a pas recueilli l'accord des parties, de leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu'il désigne.

213. L'Autorité avait également relevé que l'impact de cette réforme ne devrait pas être majeur sur l'activité des avocats aux Conseils, dans la mesure où le type de litiges visé ne va que très exceptionnellement jusqu'à la cassation.

214. Par ailleurs, l'Autorité avait souligné l'incertitude sur l'évolution du nombre de pourvois que faisait peser le projet de réforme de la Cour de cassation envisagé par le Premier président Louvel, qui envisageait en particulier la mise en place d'un système de forte sélection des pourvois, sur le modèle de la Cour Suprême des Etats-Unis.

215. En septembre 2019, un rapport remis par M. Henri Nallet au garde des sceaux sur les principes et les modalités d'une possible réforme du pourvoi en cassation (131) a écarté cette option au profit d'un système d'admission et de parcours différencié selon la nature des pourvois.

216. Pour poursuivre et achever ces réflexions, un rapport établi par un groupe de travail constitué au sein de la Cour de cassation par la première présidente, Mme Chantal Arens, a recommandé, en juin 2020, « la mise en place d'un circuit différencié de traitement des pourvois dans la suite des travaux de la commission Nallet » (132). Suivant ces orientations, la première présidente de la Cour de cassation a, en juillet 2020, diffusé aux magistrats du siège, au procureur général et à la direction du greffe une note de mise en œuvre, à droit constant, d'une partie de ces propositions afin de traiter les pourvois introduits à compter du 1er septembre 2020. La Cour de cassation a également indiqué que les évolutions qui supposent une réforme législative seront abordées, quant à elles, dans un second temps (133).

217. Ainsi, trois circuits différenciés de traitement des pourvois ont été instaurés - court, intermédiaire et approfondi - pour ajuster les moyens employés pour résoudre le litige en fonction du degré de complexité qu'il présente.

218. Le circuit « court » permet de juger rapidement des pourvois qui ne posent aucune difficulté particulière, notamment en cas de rejet. Dans son rapport de juin 2020 consacré aux méthodes de travail, le groupe de travail de la Cour de cassation envisage que les décisions relevant du circuit « court » soient rendues sans audience, par ordonnance du président de chambre ou de son délégué statuant à juge unique. Ce changement nécessiterait une réforme législative et réglementaire : une modification de l'article L. 431-1 du code de l'organisation judiciaire relatif aux affaires examinées en formation restreinte, de l'article 1014 du code de procédure civile relatif aux décisions de rejet non spécialement motivées, et de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale relatif aux décisions de non-admission.

219. Le circuit « intermédiaire » concerne les affaires dont la portée normative dépasse le seul cas d'espèce.

220. Enfin, le circuit « approfondi » concerne les affaires posant une question de droit nouvelle, d'actualité jurisprudentielle, récurrentes, ayant un impact important pour les juridictions du fond ou susceptibles d'entraîner un revirement de jurisprudence.

221. Une séance d'instruction, collégiale, a été créée sur le modèle de ce qui existe au Conseil d'Etat pour les affaires relevant du circuit approfondi et, le cas échéant, pour celles relevant du circuit intermédiaire. Pour les dossiers à forts enjeux économique, social ou sociétal, ou susceptibles d'avoir un impact important sur les juridictions du fond, la Cour de cassation mettra en œuvre une procédure interne adaptée pour en juger dans des délais réduits.

222. La Cour de cassation indique notamment que ces nouvelles méthodes de travail « ont été largement approuvées par les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ». Interrogé sur ce point par les services d'instruction, l'Ordre des avocats aux Conseils a estimé, notamment lors de son audition en séance, que ce nouveau système n'aboutirait pas à une baisse du nombre de pourvois, en émettant toutefois une réserve sur l'impact du circuit court qui pourrait, selon lui, dissuader certains pourvois mais qui, en tout cas, n'impacterait pas les modalités d'intervention des avocats aux Conseils devant la Haute juridiction judiciaire.

223. Par ailleurs, l'Ordre a souligné que, malgré l'abandon du projet de filtrage des pourvois, le nombre de pourvois en matière civile devrait continuer à décliner en raison des nombreuses réformes de la procédure civile, notamment celles visant à réduire le contentieux ou encore celle renversant le principe de l'effet suspensif de l'appel. Ainsi, depuis le 1er janvier 2020, les décisions de justice sont exécutoires de plein droit et l'effet suspensif de l'appel devient l'exception, ce qui, selon l'Ordre, devrait entraîner une baisse significative du nombre de pourvois (134). L'Autorité n'est pas en mesure, en l'état, de vérifier ces prévisions.

224. L'impact de la crise sanitaire sur la demande de prestations

225. En complément de ces évolutions structurelles susceptibles d'influer à terme sur la demande de prestations adressée aux avocats aux Conseils, l'Autorité a fait le choix de procéder cette année à une analyse conjoncturelle portant sur la période qui a suivi l'apparition de la crise sanitaire du covid-19 en mars 2020. Pour apprécier les conséquences potentiellement importantes de cette crise sur le fonctionnement des hautes juridictions, le champ de l'analyse de l'état des lieux de la demande a été étendu à des données infra-annuelles relatives à l'année 2020, en sus des données annuelles tirées des rapports publiés chaque année par le Conseil d'Etat et la Cour de cassation, comme le prévoit le décret n° 2016-215 du 26 février 2016 précité.

226. Il ressort de cette analyse infra-annuelle qu'une baisse du nombre de pourvois a été constatée à la fois par le Conseil d'Etat et par la Cour de cassation en 2020. En revanche, l'activité des autres juridictions administratives semble avoir été moins impactée par la crise du covid-19. Toutefois, les évolutions constatées ne sont pas nécessairement liées, dans la mesure où les tribunaux administratifs peuvent avoir des référés sensibles qui ne feront pas l'objet d'un recours et inversement, certains recours sont traités directement par le Conseil d'Etat (135).

227. La grève des avocats à la Cour a également été invoquée lors des auditions par certains avocats aux Conseils comme un facteur d'aggravation de leur situation, étant intervenue juste avant la crise sanitaire, en tout début d'année 2020.

228. Les données transmises par le Conseil d'Etat sur le nombre d'affaires enregistrées permettent de distinguer les affaires traitées par le juge des référés de toutes les autres catégories d'affaires.

229. Le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a indiqué que le recours aux référés en premier ressort avait très sensiblement augmenté pendant la crise, passant de 105 en 2019 à 367 en 2020 (+ 250 %) et que cette tendance semble appelée à perdurer .

Figure 16. - Activité infra-annuelle 2020 en référé devant le Conseil d'Etat (en nombre d'affaires enregistrées jusqu'en août)

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Source : Données transmises par le Conseil d'Etat en septembre 2020.

229. De façon générale et pendant la même période, le nombre des autres catégories de contentieux enregistré hors référé baisse de 16 %, augmentant très sensiblement en appel (+ 260 %) et légèrement en premier ressort (+ 16 %), tout en baissant en cassation (- 20 %) et en autres modes de saisine (- 44 %).

Figure 17. - Activité infra-annuelle 2020 au fond devant le Conseil d'Etat (en nombre d'affaires enregistrées jusqu'en août)

Vous pouvez consulter l'intégralité du texte avec ses images à partir de l'extrait du Journal officiel électronique authentifié accessible en bas de page

Source : Données transmises par le Conseil d'Etat en septembre 2020.

230. La comparaison du nombre d'affaires global respectivement enregistrées par le Conseil d'Etat (par les chambres et le juge des référés) du 1er janvier au 31 août 2019 et du 1er janvier au 31 août 2020 laisse apparaître une augmentation de 48 % en premier ressort, 2 % en appel et une diminution de 20 % en cassation, ces dernières affaires étant jugées uniquement par les chambres. Les autres affaires diminuent de 44 %. Ainsi, dans sa globalité, l'activité du Conseil d'Etat ne baisse que de 12 % en 2020 par rapport à la même période en 2019.

Figure 18. - Activité infra-annuelle 2020 devant le Conseil d'Etat (en nombre d'affaires enregistrées jusqu'en août)

Vous pouvez consulter l'intégralité du texte avec ses images à partir de l'extrait du Journal officiel électronique authentifié accessible en bas de page

Source : Données transmises par le Conseil d'Etat en septembre 2020.

231. La Cour de cassation a précisé lors de l'audition du 10 septembre 2020 qu'elle enregistrait 20 pourvois par jour en septembre 2020, contre 100 habituellement. En matière pénale, l'activité s'est maintenue tandis qu'en matière civile, un certain nombre d'affaires a pu être traité par les magistrats, mais aucune audience n'a été tenue lors du premier confinement (du 17 mars au 11 mai 2020). Un rattrapage d'activité n'est pas attendu avant mai 2021.
232. Les chiffres fournis pour la période janvier-août 2020 montrent que l'impact sur le nombre d'affaires enregistrées a été plus important dans le domaine civil (- 23 %) que pénal (- 15 %). Plus particulièrement, la chambre commerciale a enregistré 70 % d'affaires en moins et la chambre sociale 58 % d'affaires en moins par rapport à la même période en 2019.

Figure 19. - Activité infra-annuelle de la Cour de cassation (en nombre d'affaires enregistrées jusqu'en août)

Vous pouvez consulter l'intégralité du texte avec ses images à partir de l'extrait du Journal officiel électronique authentifié accessible en bas de page

Source : Données transmises par la Cour de cassation en septembre 2020

233. Les affaires jugées pendant la période janvier-juillet, quant à elles, ont baissé en moyenne de 27 % entre 2020 et 2019 dans les trois chambres civiles, de 37 % dans la chambre commerciale et de 33 % dans la chambre sociale. Globalement, le nombre d'affaires jugées par les différentes chambres de la Cour de cassation à l'exclusion de la chambre criminelle pendant la période janvier-juillet baisse de 31 % en 2020 par rapport à la même période en 2019. Similairement, cette baisse est de 37 % par rapport à l'année 2018 et de 38 % par rapport à l'année 2017.

Figure 20. - Activité infra-annuelle de la Cour de cassation (en nombre d'affaires jugées jusqu'en juillet)

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Source : Données transmises par la Cour de cassation en septembre 2020.

234. Ces analyses infra-annuelles semblent, par ailleurs, confirmées par les données 2020 provisoires transmises par les services de la Cour de cassation à la toute fin du mois de janvier 2021, soit postérieurement à la séance, qui affichent, en 2020, une baisse globale du nombre d'affaires enregistrées de 20 % par rapport à 2019. Des données plus détaillées permettent de constater un rattrapage du nombre des affaires enregistrées au second semestre 2020 en matière civile par rapport à la baisse de 23 % constatée sur la période janvier-août 2020, tandis que le nombre des affaires enregistrées en matière pénale semble, au contraire, accuser une baisse encore plus sensible que celle de 15 % identifiée sur la première partie de l'année 2020.
235. Les données provisoires sur les QPC enregistrées par la Cour de cassation en 2020 affichent, pour leur part, une baisse de 10 % au civil et une hausse de 6 % au pénal par rapport à 2019.
236. Enfin, selon ces mêmes données provisoires 2020, le nombre d'affaires jugées aurait enregistré une baisse de 18 % dans le domaine civil et de 5 % dans le domaine pénal par rapport à l'année 2019. Ainsi, la baisse globale du nombre des affaires jugées par la Cour de cassation en 2020 serait de 14 % par rapport à 2019.
237. En sortie de crise sanitaire, la Cour de cassation s'attend à une accélération de son activité commerciale et sociale, en lien avec le contentieux des procédures collectives, qui pourrait résulter de la fin des mesures de soutien à l'activité du gouvernement. En matière civile, les modes alternatifs de résolution des conflits et la médiation sont de plus en plus présents, mais se développent lentement, de sorte que leur impact éventuel à la baisse sur l'activité de cassation, au demeurant incertain, ne se ferait sentir qu'à long terme.
238. Le Conseil d'Etat, la Cour de cassation, ainsi que la majorité des avocats aux Conseils auditionnés, affirment que des adaptations ont été faites afin de permettre le plus grand recours au travail à distance afin d'éviter le ralentissement constaté lors du confinement mis en place entre le 17 mars et le 10 mai 2020. Par ailleurs, tous les acteurs, de manière unanime, soulignent l'incertitude qui caractérise la période actuelle.
239. Pour sa part, l'Autorité partage ce souci de prudence dans l'élaboration de ses recommandations biennales, le contexte sanitaire actuel, non encore stabilisé, pouvant influer à court terme sur l'activité des avocats aux Conseils, en dépit de fondamentaux solides à plus long terme.

D. - Conclusion sur l'état des lieux de l'offre et de la demande : une situation économique potentiellement favorable à long terme mais un contexte incertain à court terme

240. Si l'analyse de l'offre et de la demande de services révèle une situation économique toujours très favorable, les conséquences encore incertaines de la crise sanitaire, de même que la faiblesse du vivier de candidats, doivent conduire à tempérer les recommandations de créations de nouveaux offices d'avocat aux Conseils émises par l'Autorité à l'horizon des deux prochaines années.
241. S'agissant de l'offre, comme sur la période 2013-2017, la profession a fait preuve d'une rentabilité exceptionnelle sur la période 2015-2019 : malgré une très légère baisse du chiffre d'affaires total de la profession par rapport à la période précédente, en partie liée à une croissance significative du nombre d'avocats aux Conseils depuis 2017, le taux de résultat par professionnel et par office s'est stabilisé autour de 44 %, ce qui constitue un niveau très élevé au regard des autres professions juridiques, y compris celles bénéficiant d'activités monopolistiques et d'un statut d'officier ministériel.
242. Plusieurs facteurs permettent d'expliquer cette rentabilité très élevée : outre un chiffre d'affaires reposant largement sur un monopole de représentation devant les hautes juridictions, la profession a fréquemment recours à des collaborateurs extérieurs, ce qui lui permet notamment d'ajuster sa structure de coûts aux variations du nombre d'affaires.
243. La situation économique des offices n'est néanmoins pas homogène : si aucun office n'a connu de difficultés financières (du moins jusqu'à la crise sanitaire), la profession est marquée par un certain dualisme entre un petit nombre d'offices réalisant des chiffres d'affaires et des résultats considérables, et la majorité des structures, qui se situe autour de la médiane dans la distribution des revenus. Ce dualisme peut aussi se manifester dans l'organisation retenue (recours plus ou moins important aux collaborateurs extérieurs) et aux types de dossiers traités (part des clients institutionnels dans la clientèle, dont les dossiers sont généralement plus complexes et plus rémunérateurs).
244. Enfin, si les offices créés depuis 2017 semblent avoir réussi leur démarrage, la persistance de freins structurels risque d'handicaper leur développement à moyen terme : la difficulté à accroître rapidement leur clientèle sur un marché fortement concentré et la faible mobilité des clients institutionnels, qui restent fidèles à quelques offices bien établis, sont autant d'obstacles auxquels les cabinets d'avocats aux Conseils les plus récents sont confrontés.
245. Lorsqu'on analyse l'impact de la crise sanitaire sur cette offre, les offices ont pu limiter les effets de la crise, en ayant recours à un ajustement des honoraires moyens par dossier (à la hausse) et/ou de la masse salariale (à la baisse). De plus, un certain nombre d'entre eux a pu bénéficier des aides mises en place par le gouvernement ou réaménager ses dettes auprès des URSSAF ou des établissements financiers. Toutefois, la situation des différents offices reste hétérogène. Elle dépend pour partie des mesures temporaires prises par le gouvernement pour lutter contre la pandémie. Ainsi, si une reprise rapide de l'activité est espérée, elle ne saurait pour autant être garantie.
246. La répartition des affaires entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation reste stable sur les cinq dernières années, soit respectivement 26 % pour le premier et 74 % pour la seconde. Globalement, le nombre d'affaires enregistrées augmente de 5 % devant le Conseil d'Etat (8 598 affaires en 2019 contre 8 219 en 2017) et baisse de 12 % devant la Cour de cassation (25 111 affaires en 2019 contre 28 575 en 2017) sur la période 2017-2019. Les affaires devant la Cour de cassation étant plus nombreuses, on peut conclure à une légère baisse globale (- 8 %) au niveau de la demande sur cette période. Malgré une augmentation du volume du contentieux devant les juridictions administratives, les perspectives d'augmentation de l'activité sous monopole des avocats aux Conseils apparaissent donc limitées.
247. Si le principe d'un filtrage strict des pourvois devant la Cour de cassation a été finalement écarté au profit d'un traitement différencié des pourvois et d'une modernisation des procédures juridictionnelles, d'autres réformes, comme celle visant à réduire le contentieux ou encore celle portant sur la procédure d'appel, pourraient impacter l'activité de la haute juridiction. Aucune baisse significative n'est toutefois, pour le moment, à prévoir. Compte tenu de ces éléments, le contentieux devant la Cour de cassation devrait donc rester relativement stable ou connaître une légère inflexion au cours des prochaines années, tandis que le contentieux devant le Conseil d'Etat devrait rester stable.
248. Une analyse de l'impact de la crise sanitaire sur la demande permet de constater que le ralentissement de l'activité a été plus important devant la Cour de cassation, notamment en matière civile, que devant le Conseil d'Etat, qui connaît depuis le début de la crise une forte augmentation du nombre des référés qui compense, en partie, la baisse des affaires au fond. Pendant la période janvier-août 2020, l'activité globale du Conseil d'Etat a ainsi connu une baisse de 12 %, tandis que de celle de la Cour de cassation diminuent de 31 % par rapport à la même période en 2019. Il n'est pas exclu que ces baisses conjoncturelles soient compensées, à terme, par un rattrapage d'activité, dont l'ampleur et le calendrier ne peuvent toutefois être estimés avec un degré de précision suffisant.
249. L'évolution de la situation sur le plan sanitaire et ses répercussions sur l'économie, et in fine, sur l'activité des avocats aux Conseils, sont donc encore incertaines sans être pour autant très préoccupantes. Pour l'heure, les projections économiques prévoient une croissance du PIB au cours des deux prochaines années, sous réserve que la politique de vaccination envisagée par le gouvernement puisse être mise en œuvre et éviter une troisième vague de contaminations. Toutefois, la situation continue à évoluer de jour en jour. Nombreuses sont donc les incertitudes qui caractérisent les perspectives de rebond de l'économie française dans les années à venir. Une telle situation conduit par conséquent l'Autorité à émettre des recommandations de créations d'offices particulièrement prudentes pour les deux prochaines années.

| Synthèse | |:---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------:| |Sur la période 2015-2019, les résultats financiers des offices d'avocat aux Conseils, y compris ceux créés en 2017, étaient très satisfaisants.
Compte tenu des évolutions constatées jusqu'à la fin de l'année 2019, l'hypothèse la plus probable, à l'horizon de deux ans du présent avis, est que le contentieux en matière de cassation, et donc l'activité sous monopole des avocats aux Conseils, connaîtra une relative stabilité, nonobstant une possible légère baisse du contentieux devant la Cour de cassation.
A court terme, les données infra-annuelles actuellement disponibles pour l'année 2020 montrent néanmoins que la crise sanitaire a incontestablement eu un impact négatif sur l'activité des avocats aux Conseils. Compte tenu du caractère imprévisible de l'évolution de la pandémie et de la prolongation de l'état d'urgence sanitaire à nouveau instauré en novembre 2020, un grand nombre d'incertitudes pèse sur le calendrier.|

IV. - Détermination du nombre recommandé de créations d'office

250. Malgré la situation économique toujours très favorable des offices (A), les incertitudes sur l'évolution de la demande conduisent à conserver une attitude prudente dans la formulation des recommandations de créations d'offices d'avocats aux Conseils (B).

A. - Un potentiel toujours très fort pour l'accroissement de l'offre

251. Comme dans ses précédents avis, l'Autorité constate que les offices de prestations d'avocats aux Conseils, du fait de la conjonction de leur petit nombre (68), d'une situation de monopole et d'une grande liberté en matière de tarification (non réglementée) comme de gestion (recours à des collaborateurs rémunérés au dossier), bénéficient d'un taux de marge et d'une rémunération extrêmement favorables.
252. S'il est constaté une certaine hétérogénéité des offices, les taux de marge et les bénéfices par associé sont très élevés dans l'ensemble des offices, avec un niveau médian stabilisé autour de 43 %. Sur la période 2015-2019, un office d'avocat aux Conseils réalise ainsi un chiffre d'affaires médian de plus de 1,25 million d'euros, et un résultat net médian de plus de 621 000 euros. Enfin, les quatre offices créés en 2017 semblent avoir réussi leur démarrage et ont connu une croissance rapide entre 2017 et 2019.
253. L'installation de nouveaux offices depuis 2017 ne semble donc pas avoir compromis les performances économiques, toujours très satisfaisantes, des offices en place, ni mis en difficulté les nouveaux entrants. A terme, cette analyse plaide - comme la loi le prévoit - en faveur d'une plus large ouverture de la profession à de nouveaux membres, à travers la création d'offices, d'autant que les nouveaux offices estiment pouvoir consacrer personnellement plus de temps à l'examen de chaque dossier et aux relations avec leurs clients. Or, un examen individualisé et approfondi de chaque dossier par un avocat aux Conseils est le gage d'une contribution de qualité à la bonne administration de la justice, compte tenu de leur haut degré d'expertise et de la valeur ajoutée de leur formation et de leur expérience professionnelle.

B. - Les facteurs justifiant une approche prudente

254. Malgré cette situation financière favorable, la profession est néanmoins impactée par trois facteurs justifiant une approche prudente de l'Autorité en matière de recommandations de créations d'offices pour la période 2021-2023.
255. Premièrement, à court terme, la profession est affectée négativement par la crise sanitaire liée à la pandémie de covid-19. En effet, les pourvois en cassation se sont fortement contractés suite au ralentissement conjoncturel des activités juridictionnelles devant la Cour de cassation et le Conseil d'Etat à partir de mars 2020, alors qu'une grande majorité des affaires traitées par la profession relèvent du monopole de représentation devant les hautes juridictions. Les auditions menées par l'Autorité ont ainsi permis de constater une baisse importante des dossiers traités par les offices depuis mars 2020.
256. Deuxièmement, à plus long terme, tandis que la demande de prestations des justiciables devant le Conseil d'Etat connaît une certaine croissance depuis 2017 (cette tendance haussière tendant à se renforcer avec l'attrait des justiciables pour les procédures d'urgence, comme les référés), les activités devant la Cour de cassation ont, en revanche, baissé ces dernières années, en partie en raison des différentes réformes de la procédure civile qui sont intervenues et qui avaient pour objectif de désengorger les juridictions judiciaires. Pour la profession, la hausse des contentieux administratifs ne compense pas, structurellement, la baisse des dossiers en matière civile, le volume d'affaires étant traditionnellement trois fois plus important dans l'ordre judiciaire que dans l'ordre administratif. Ainsi, globalement, les dossiers enregistrés devant le Conseil d'Etat et la Cour de cassation ont diminué de 8 % entre 2017 et 2019.
257. L'Autorité entend prendre en compte ces éléments à l'horizon de deux ans pour lequel elle formule des recommandations. En dépit des facteurs favorables, les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation restent très dépendants de l'activité de cassation devant les hautes juridictions, n'ayant en effet que peu de possibilités de développer leur activité devant d'autres juridictions. Hors monopole, ils sont d'ailleurs en concurrence avec de nombreux avocats à la Cour (plus de 28 000 avocats pour le seul barreau de Paris).
258. Troisièmement, l'Autorité note que le vivier des nouveaux avocats aux Conseils reste toujours limité, en raison du nombre réduit de nouveaux titulaires du CAPAC chaque année, ce qui restreint de facto les perspectives de croissance du nombre des nouveaux avocats aux Conseils dans les deux années à venir.
259. Ainsi, si l'Autorité relève que la création de nouveaux offices reste justifiée pour faciliter l'accès à la profession des diplômés du CAPAC, compléter la palette de l'offre disponible et favoriser la concurrence sur les honoraires pratiqués, ce qui permettra un accès plus aisé des justiciables au juge de cassation, une approche prudente et progressive semble, au regard des éléments précédemment exposés, pleinement justifiée pour la fixation du nombre d'offices à créer au cours des deux prochaines années.
260. L'Autorité propose ainsi, dans le délai de deux ans prévu pour la présente recommandation, la création de 2 offices.
261. Cette proposition mesurée, qui tient compte du contexte exceptionnel découlant de la crise sanitaire et ne conduit qu'à un accroissement d'environ 3 % du nombre d'offices, n'est de nature à conduire à une dégradation significative :

- ni de la situation financière des offices existants ;
- ni des autres critères retenus pour définir la bonne administration de la justice (qualité des prestations rendues par ces professionnels, maintien de l'obligation de « déconseil » pour éviter un encombrement des juridictions, maintien des relations de confiance avec les juridictions) ;
- ni des chances de développement de ces nouveaux offices.

| L'Autorité recommande dans le délai de deux ans, la création de 2 nouveaux offices d'avocat aux Conseils.| |:---------------------------------------------------------------------------------------------------------|

V. - Autres recommandations de l'Autorité

262. Conformément à l'article L. 462-4-2 du code de commerce, l'Autorité est chargée de faire « toutes recommandations en vue d'améliorer l'accès aux offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation dans la perspective d'augmenter de façon progressive le nombre de ces offices ».
263. Si certaines des précédentes recommandations de l'Autorité ont déjà été prises en compte (A), il convient d'effectuer un nouveau bilan en matière d'accès aux offices (B), certaines mesures complémentaires pouvant encore améliorer le dispositif régissant la liberté d'installation des avocats aux Conseils (C).

A. - Les efforts déployés par l'Ordre et la Chancellerie pour mettre en œuvre les recommandations des avis précédents

264. L'Autorité a déjà émis plusieurs séries de recommandations dans ses précédents avis de 2016 (1) et de 2018 (2), dont plusieurs ont été prises en compte et suivies de mesures ou de modifications des textes concernés. L'Autorité salue à ce titre les efforts déployés par l'Ordre et la Chancellerie, qui ont permis des avancées très significatives dans la modernisation de la profession et l'accompagnement des offices créés dans leur développement.

265. Les recommandations issues de l'avis n° 16-A-18

266. Dans son avis n° 16-A-18 précité, l'Autorité avait formulé un certain nombre de recommandations qualitatives pour améliorer la transparence de la procédure de créations d'offices et limiter les risques de restriction d'accès à cette profession. Elle a notamment recommandé d'allonger le délai de dépôt des candidatures et de rendre public le classement des candidats aux offices créés, de réduire les barrières à l'entrée pour ces candidats, notamment en matière de formation et de publicité, de mieux faire connaître la profession aux étudiants en droit et aux avocats à la Cour, afin d'élargir le vivier des futurs candidats à l'installation et d'améliorer l'accès des femmes aux offices, en renforçant les dispositifs permettant de mieux concilier vie professionnelle et vie privée dans cette profession libérale, et en améliorant l'information statistique par sexe sur l'accès à la profession.

267. A la suite de la publication de cet avis, l'Ordre a indiqué avoir mis en œuvre plusieurs de ces recommandations. En particulier, il a pris différentes mesures visant à :

- informer les titulaires du CAPAC lorsqu'un office recherche un associé ou un successeur ;
- modifier le règlement intérieur de l'IFRAC, en confiant sa gestion à un conseil d'administration indépendant de l'Ordre et en permettant la suspension de la scolarité pour motif légitime, en vue de faciliter notamment la conciliation de ce type de formation avec des projets familiaux ; à ce titre, la formation à l'IFRAC a été aménagée afin d'accommoder, notamment les projets familiaux ;
- renforcer ses actions de communication à destination des étudiants, permettant une augmentation du nombre des candidats inscrits à l'IFRAC ;
- assouplir les conditions de publicité des offices, avec la modification de certaines règles du règlement général de déontologie.

267. En outre, en 2019 et en 2020, le gouvernement a amendé plusieurs dispositions réglementaires relatives à la formation des avocats aux Conseils, en prévoyant notamment :

- la modification, par le décret n° 2019-820 du 2 août 2019 de la composition du jury de l'examen d'aptitude à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, qui ne compte plus que trois avocats aux Conseils sur huit membres (voir paragraphes 16 et suivants du présent avis) ;
- la modification, par le décret n° 2020-746 du 17 juin 2020 des règles de gouvernance de la formation des avocats aux Conseils, l'IFRAC étant désormais doté d'une autonomie de gestion, ainsi que du déroulé de la formation, que les personnes admises peuvent désormais suspendre jusqu'à un an sans avoir à justifier d'un « motif légitime », au lieu de trois mois auparavant (voir paragraphes 19 et suivants).

2. Les recommandations issues de l'avis n° 18-A-11

3. Dans son avis n° 18-A-11 précité, l'Autorité a salué les mesures prises par l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation pour prendre en compte les recommandations qualitatives formulées dans son avis de 2016.

4. L'Autorité a effectué de nouvelles recommandations complémentaires visant à rendre plus transparentes la sélection et la nomination des candidats aux offices créés, améliorer la collecte d'informations sur l'activité des offices, accroître la présence et la représentation des femmes dans la profession et, surtout, permettre un assouplissement des freins au développement d'une plus grande émulation concurrentielle dans ce marché.

5. En particulier, l'Autorité a relevé que certaines règles déontologiques relatives à la sollicitation personnalisée et à la confraternité avaient un caractère inutilement restrictif, et limitaient très fortement la concurrence directe entre avocats aux Conseils, en interdisant par exemple de reprendre un dossier sans accord préalable du confrère ou de la consœur en charge de ce dossier. Estimant que ces règles ne reposaient sur aucune justification objective ni nécessité et pénalisaient d'autant plus les nouveaux offices que ces derniers ne disposaient pas d'une clientèle préétablie, l'Autorité a ainsi recommandé de les modifier, afin que les nouveaux avocats aux Conseils nommés soient en mesure de se faire connaître et de développer leur clientèle plus aisément.

6. A la suite de ces recommandations, l'Ordre des avocats aux Conseils a modifié plusieurs articles du règlement général de déontologie, ce dont l'Autorité se félicite, et notamment :

- certaines règles encadrant la communication des avocats aux Conseils, concernant notamment la possibilité de publier des avis de presse, de faire figurer des plaques extérieures ou d'effectuer de la sollicitation personnalisée sans avoir à communiquer la liste des destinataires à l'Ordre (voir paragraphes 33 et suivants du présent avis) ;
- certaines règles de confraternité, notamment la suppression de la nécessité d'obtenir l'accord de son prédécesseur pour succéder à un confrère dans un dossier (voir paragraphes 38 et suivants du présent avis).

B. - Bilan et perspectives en matière d'accès aux offices d'avocat aux Conseils

272. A la lumière des actions entreprises et des modifications déjà apportées à la réglementation, il convient d'effectuer un nouveau bilan en matière d'accès aux offices d'avocats aux Conseils à l'aune de différents paramètres : l'information des candidats sur les conditions, le calendrier et les modalités d'examen des demandes de créations d'offices (1), le suivi des données relatives à l'économie de la profession (2), les règles de communication (3) ou encore la parité entre les femmes et les hommes au sein de la profession (4). Au regard de ce bilan, l'Autorité invite les différentes parties prenantes à réfléchir à de possibles améliorations qui pourraient encore être utilement apportées au dispositif en vigueur.

273. L'information délivrée aux candidats aux offices d'avocat aux Conseils

274. Pour l'élaboration du présent avis, l'Autorité a de nouveau examiné les conditions dans lesquelles les professionnels peuvent être amenés à se porter candidats, notamment en ce qui concerne l'information dont ils disposent sur les conditions requises pour former une demande de création d'office (a), l'état d'avancement de leur dossier (b) ou les critères d'examen de leur candidature (c). Des améliorations pourraient, dans certains cas, être envisagées sur ces différents points.

275. Enfin, l'Autorité a constaté que le dispositif mis en place pour rendre publiques les opportunités de reprise ou d'association au sein d'offices existants s'avère satisfaisant (d). Ce dispositif devrait, par conséquent, être pérennisé.

a) Information des candidats sur les conditions requises pour former une demande de création d'office

275. Le deuxième alinéa de l'article 25 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 relatif aux conditions d'accès à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation prévoit que toute demande de nomination dans un office créé « est transmise dans les conditions fixées par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, accompagnée des pièces justificatives ».
276. Les pièces justificatives sont nécessaires au ministre de la justice pour vérifier que le candidat remplit bien les « conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance requises pour l'exercice de la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation » prévues par la loi (136).
277. Au regard des dispositions précitées, l'Autorité avait relevé, dans son avis n° 16-A-18, qu'il demeurait une incertitude concernant la liste des pièces justificatives qui doivent être présentées par un candidat à l'installation dans un office créé à l'appui de sa demande de nomination. Craignant que ce manque de précision puisse entraîner des difficultés pour les candidats (qui doivent constituer dans un délai contraint leur dossier, dont la recevabilité peut être compromise s'il n'est pas jugé complet par la Chancellerie), l'Autorité avait recommandé que les pièces justificatives requises soient précisées par arrêté. Elle avait également souligné que cet arrêté ne devait pas ériger de nouvelles barrières à l'installation, par exemple en imposant la production de documents justifiant d'une expérience professionnelle dans un office d'avocat aux Conseils d'une durée excessive.
278. A ce jour, aucun arrêté n'a été adopté en ce sens et la Chancellerie a indiqué que l'adoption d'un tel arrêté n'était pas envisagée, dès lors que la fourniture de pièces était « libre et facultative », avant de préciser que si une pièce justificative supplémentaire s'imposait, elle serait demandée au candidat.
279. Dans un souci de transparence et de fluidité de la procédure, l'Autorité encourage la Chancellerie à continuer d'informer au mieux les candidats sur la constitution de leur dossier de candidature. Si la forme prise par cette information importe peu (il peut tout aussi bien s'agir d'un arrêté listant les pièces justificatives à fournir à l'appui des candidatures, d'une mention sur le site OPM, ou d'un échange de courriels avec les candidats), il est primordial que les candidats aux offices d'avocat aux Conseils disposent d'une information claire et précise sur les règles applicables.
280. De la même façon, l'information effective des candidats doit continuer d'être assurée concernant le délai de dépôt des candidatures, prévu par l'article 25 du décret n° 91-1125 précité, qui est de deux mois à compter de la publication des recommandations de l'Autorité de la concurrence au Journal officiel.
281. En effet, à la suite de la publication de chaque avis de l'Autorité, le ministre de la justice a adopté un arrêté portant création d'offices au regard des besoins identifiés par l'Autorité. Si, en 2016, cet arrêté est intervenu un mois après la parution de l'avis de l'Autorité au JORF, en 2019, il a été adopté le 22 mars, soit presque trois mois après l'expiration du délai de candidature aux offices créés. Il ressort des éléments recueillis lors de l'instruction que ce décalage a pu être source de confusion pour certains candidats à l'installation, conduisant à un dépôt de candidature tardif.
282. Par conséquent, l'Autorité estime souhaitable de continuer à informer clairement les candidats, lors de l'ouverture de la procédure de nomination, de ce que le point de départ du délai de candidature court à compter de la publication de l'avis de l'Autorité. A cet égard, l'Autorité note avec satisfaction que le Conseil de l'Ordre a indiqué qu'il était disposé à écrire à tous les titulaires du CAPAC pour les informer de ce délai après la publication du nouvel avis de l'Autorité (137), ce qui paraîtrait une mesure d'information appropriée.

b) Information sur le calendrier d'instruction des candidatures

283. En application des dispositions du I de l'article 3 de l'ordonnance du 18 septembre 1817, le ministre de la justice nomme les titulaires d'offices d'avocats aux Conseils créés au vu des besoins identifiés par l'Autorité, soit au cours des deux mois suivant la publication des recommandations de l'Autorité, soit dans le cadre d'un appel à manifestation d'intérêt (138).
284. Dans son avis n° 18-A-11, l'Autorité avait relevé que plusieurs candidats aux offices créés à la suite de son avis n° 16-A-18 avaient regretté un manque d'information concernant l'état d'avancement de leur dossier et de la procédure de nomination. Ainsi, sans nouvelles de leur dossier pendant plusieurs mois, les candidats avaient dû fournir dans un délai très court des pièces complémentaires, sans savoir si leur candidature serait retenue, et n'avaient pas reçu d'autres informations, jusqu'à la publication de leur nomination au JORF.
285. L'Autorité avait ainsi recommandé d'apporter, à échéances plus régulières, une information plus précise aux candidats aux offices créés sur l'état d'avancement de leurs demandes, les dates de réunions de la commission de classement et les dates prévisionnelles de nomination, rappelant que pour les notaires, huissiers de justice et commissaires-priseurs judiciaires, les grandes étapes de l'instruction des dossiers étaient rendues publiques à travers l'application OPM.
286. Il ressort de l'instruction que le manque de visibilité sur l'état d'avancement de leur candidature et la date prévisionnelle de nomination constitue toujours une difficulté pour certains candidats, notamment dans le cadre du lancement de leur activité. Après avoir postulé en décembre 2018, des candidats ont ainsi indiqué n'avoir reçu, jusqu'en avril 2019, aucune information sur l'état d'avancement de leur dossier ou le délai dans lequel leur nomination pourrait intervenir, et n'avoir été prévenus que trois jours avant la publication de leur nomination au JORF. Or, une telle information apparaît d'autant plus importante qu'elle leur permettrait de mieux s'organiser pour répondre aux contraintes liées à la création d'une entreprise (obtention d'un prêt, location d'un domicile professionnel…) et de mieux préparer le lancement de leur activité.
287. Lors de l'instruction, la Chancellerie a indiqué travailler à la mise en place prochaine d'un dispositif permettant de mieux informer les candidats sur l'état d'avancement de l'instruction des candidatures.
288. L'Autorité se réjouit de cette initiative et souhaite que cette information renforcée des candidats sur les différentes étapes de la procédure de nomination et sur l'état d'avancement de l'instruction des candidatures puisse s'appliquer aux offices créés au cours de la prochaine période biennale 2021-2023.

c) Modalités d'examen des demandes de nomination

289. L'article 26 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 prévoit que, dans le cadre de l'examen des demandes de nomination, le ministre de la justice peut recueillir l'avis motivé du Conseil de l'Ordre dans les conditions prévues par l'article 22 du même décret, relatif aux nominations sur présentation. En vertu de cet article, cet avis motivé porte « sur l'honorabilité et sur les capacités professionnelles de l'intéressé ainsi que sur ses possibilités financières au regard des engagements contractés ».
290. Dans son avis n° 16-A-18 précité, l'Autorité avait considéré que, s'agissant d'une nomination dans un office créé, et donc sans l'exercice d'un droit de présentation supposant une contrepartie financière comme dans les cas d'un office existant, rien ne justifiait que le ministre de la justice procède à un contrôle des possibilités financières du demandeur, ni que le conseil de l'Ordre émette un avis sur ces dernières. Elle avait ainsi proposé que les dispositions concernées soient alignées sur les dispositifs applicables aux autres officiers ministériels concernés par la liberté d'installation (notaires, huissiers de justice et commissaires-priseurs judiciaires), exempts de ce critère, et modifiées afin que l'avis du Conseil de l'Ordre ne porte plus sur les possibilités financières du demandeur.
291. Dans le cadre de l'instruction, le Conseil de l'Ordre a indiqué que, même si une installation dans un office créé entraîne un certain nombre de charges, le critère des possibilités financières ne lui paraissait pas très pertinent dans ce cas précis. Il a également confirmé que, dans les faits, ce critère n'était pas pris en compte pour l'examen des candidatures dans un office créé.
292. L'Autorité considère que, dès lors que ce critère des « possibilités financières » n'est pas, en pratique, pris en compte par le Conseil de l'Ordre pour rendre l'avis prévu à l'article 26 du décret du 28 octobre 1991 précité, il ne saurait être mobilisé par la commission de classement et le ministre de la justice pour départager les candidatures aux offices créés. Sans qu'elle présente d'acuité particulière, la question de l'intérêt de conserver dans la règlementation des dispositions superflues pourrait, dès lors, également se poser.

d) La diffusion d'informations sur les opportunités de reprise ou d'association au sein d'offices existants

293. Dans son avis n° 16-A-18 précité, l'Autorité avait relevé, dans le cadre de la consultation publique, que certains avocats aux Conseils déploraient le manque d'informations disponibles sur les opportunités de reprise ou d'association au sein des offices existants. Elle avait donc recommandé de diffuser ces informations aux personnes remplissant les conditions pour exercer la profession.

294. Dans son avis n° 18-A-11 précité, l'Autorité avait salué la décision du Conseil de l'Ordre du 21 septembre 2017, en vertu de laquelle le président de l'Ordre diffuse un avis à tous les titulaires du CAPAC, lorsqu'un avocat aux Conseils recherchait un associé ou un successeur.

295. Dans le cadre de la présente instruction, le Conseil de l'Ordre a indiqué avoir diffusé, depuis le précédent avis de l'Autorité, deux nouveaux avis de départ, dont l'un a pu aboutir à une succession.

296. L'Autorité se félicite qu'un dispositif améliorant de façon sensible l'information des diplômés du CAPAC quant aux opportunités d'association dans les offices existants ait pu être mis en place par le conseil de l'Ordre. Ce type d'initiative, à inscrire dans la durée, est de nature à remédier à certains freins à l'installation dont avaient fait part plusieurs membres de la profession.

297. La transmission de données à l'Autorité

298. Afin d'apprécier utilement le niveau et les perspectives d'évolution de l'offre, critère nécessaire à l'identification du nombre d'offices d'avocats aux Conseils permettant d'assurer une offre de services satisfaisante, l'Autorité analyse, notamment, les données comptables des offices. Or, cette analyse est d'autant plus pertinente qu'elle repose sur des données complètes, détaillées et transmises régulièrement à l'Autorité.

299. A cet égard, l'Autorité loue l'excellente coopération de l'Ordre, qui a mandaté un cabinet d'expertise-comptable pour recueillir et transmettre ces données à l'Autorité, tout en assurant leur confidentialité à l'égard des professionnels concernés comme de leurs instances. En effet, ces données ne sont à aucun moment communiquées à l'Ordre lui-même, y compris de manière anonyme, afin d'éviter de porter des informations couvertes par le secret des affaires à la connaissance d'autres professionnels.

300. En raison du contexte exceptionnel résultant de la crise sanitaire, les données comptables n'ont pas pu être communiquées en milieu d'année pour l'exercice 2020, comme cela avait été le cas pour les précédents avis. L'Autorité salue cependant les efforts très importants fournis pour les collecter et les lui communiquer dans les meilleurs délais. Rappelons qu'en raison de cette crise, les entreprises se sont vu octroyer un délai supplémentaire de trois mois pour faire approuver et déposer leurs comptes (139). Aussi, après collecte et traitement, l'expert-comptable mandaté par l'Ordre a été en mesure de procéder à la transmission de ces données entre fin septembre et mi-octobre 2020.

301. S'agissant de la démographie de la profession, l'Ordre a ailleurs indiqué qu'il adresserait à l'Autorité tous les six mois une information sur l'évolution du nombre des offices et des avocats aux Conseils, afin de lui permettre de suivre au mieux les effectifs de la profession.

302. Par ailleurs, même si l'Ordre a indiqué ne pas envisager à ce stade la mise en œuvre d'une comptabilité analytique au motif qu'il entraînerait des charges administratives et comptables jugées « disproportionnées », il pourrait néanmoins utilement développer un outil commun à la profession, permettant de recueillir de manière exhaustive et automatisée des données de performance économique des offices. Cet outil pourrait être conçu pour permettre aux offices - et à l'Autorité - de mieux apprécier leurs activités, au travers de paramètres plus fins, par exemple la ventilation de chiffre d'affaires en fonction du type de dossier et des juridictions, la rémunération par type de dossier, le rôle des collaborateurs, ou les charges inhérentes à l'activité monopolistique.

303. Enfin, la Chancellerie a indiqué à cet égard qu'un projet d'arrêté visant à compléter le dispositif de recueil de données économiques auprès des professionnels du droit était en cours d'étude, dans le but de permettre une ventilation du chiffre d'affaires des professionnels par prestation, ainsi qu'une volumétrie des actes. L'étude en cours pourrait utilement examiner l'opportunité d'appliquer aux avocats aux Conseils ce dispositif de transmission d'informations économiques détaillées au niveau de chaque office.

304. Les règles déontologiques encadrant la communication et la confraternité

305. Dans son avis n° 18-A-11 précité, l'Autorité avait relevé que l'implantation des nouveaux offices se heurtait à la difficulté que rencontraient les nouveaux avocats aux Conseils pour développer leur clientèle, notamment en raison d'un fort taux de fidélisation de clientèle des offices existants, l'existence de réseaux de correspondants déjà bien établis et de la préférence de la clientèle institutionnelle pour les structures anciennes et de taille importante. A cet égard, elle avait souligné que certaines règles déontologiques, relatives à la communication (a) et à la confraternité (b), posaient des freins non justifiés au développement des nouveaux offices. Elle avait ainsi appelé à modifier ces règles. Depuis lors, le cadre juridique encadrant la communication et la confraternité a été largement révisé.

a) Les règles encadrant la communication

304. Les recommandations de l'Autorité relatives aux règles encadrant la communication des avocats aux Conseils ont conduit à la modification de plusieurs dispositions du code général de déontologie applicable à la profession. Ainsi, les règles concernant la publication d'avis de presse, les plaques extérieures, et les mentions dont les avocats aux Conseils peuvent se prévaloir dans leur communication ont été assouplies (voir paragraphes 33 et suivants du présent avis). En outre, les avocats aux Conseils n'ont plus l'obligation de transmettre l'identité des destinataires de leur sollicitation personnalisée au président de l'Ordre (voir paragraphe 37).
305. L'Autorité salue la prise en compte de ses précédentes recommandations. Toutefois, il ressort de l'instruction que les difficultés des nouveaux avocats aux Conseils liées au développement de leur clientèle persistent, l'activité restant fortement concentrée entre les cabinets existants.
306. Certains nouveaux avocats aux Conseils ont notamment souligné que la sollicitation personnalisée leur semblait inefficace ou inadaptée dans le cas de leur profession, dont le développement reposerait essentiellement sur le bouche-à-oreille et l'activation de réseaux personnels et professionnels. Ils ont également exprimé la crainte que ce type de démarche nuise à l'image de leur cabinet vis-à-vis des clients potentiels. En outre, les professionnels qui ont recours à la sollicitation personnalisée ont indiqué qu'elle ne leur aurait pas permis d'obtenir de nouveaux clients.
307. Par ailleurs, les avocats aux Conseils ne peuvent pas, à l'inverse des avocats à la Cour, se prévaloir dans leur communication de spécialités qui leur permettraient de se différencier (140), ou des références à leurs clients et aux dossiers traités par le passé, y compris en cas d'accord du client. L'Ordre ne souhaite pas que des avocats aux Conseils puissent valoriser des spécialités car, selon lui, un avocat aux Conseils qui se spécialiserait pour se distinguer de ses confrères sur le plan concurrentiel renoncerait de facto à intervenir soit devant le Conseil d'Etat, soit la Cour de cassation, et manquerait ainsi à son devoir institutionnel. En outre, il estime que cette situation aboutirait à un partage de l'activité par spécialités et à des quasi-monopoles entre les offices existants.
308. Toutefois, l'Ordre a précisé aux services d'instruction que « pour autant, un cabinet peut parfaitement indiquer, sur son site internet, qu'il intervient notamment dans tel ou tel domaine, sans pour autant laisser penser qu'il n'intervient pas dans les autres. De même, il peut indiquer avec quels types de clients il travaille, sans pour autant donner le nom de ses clients ce qui constituerait une violation du secret professionnel ». L'Autorité constate donc que, dès lors qu'ils seront informés que de telles mentions sont expressément autorisées par l'Ordre, les avocats aux Conseils seront techniquement en mesure d'informer leurs clients potentiels sur leur expérience professionnelle.
309. Enfin, la procédure de contrôle des sites internet, qui imposait aux avocats aux Conseils de soumettre leur projet au président de l'Ordre au moins un mois avant la mise en ligne du site, a récemment été modifiée à la suite de la recommandation de l'Autorité de remplacer cette procédure d'agrément par un contrôle a posteriori (141). L'article 99 du règlement général de déontologie prévoit ainsi désormais qu'un professionnel qui ouvre ou modifie substantiellement son site internet « doit en informer le président de l'Ordre et lui permettre d'y accéder ». Toutefois, dans les faits, il ressort de l'instruction que ce contrôle continuerait à s'appliquer avant la mise en ligne du site, celui-ci conduisant dans 50 % des cas à des demandes de modifications par l'Ordre.
310. A cet égard, l'Ordre a indiqué que l'information pouvait lui être délivrée soit avant, soit après la mise en ligne du site et que ce choix était laissé à l'appréciation des avocats aux Conseils concernés. L'Autorité salue les modifications opérées dans le règlement général de déontologie et considère qu'il est, en effet, important que les avocats aux Conseils soient informés qu'ils sont libres de soumettre le contenu de leur site à l'Ordre au moment de leur choix, et notamment après la mise en ligne, afin d'éviter toute forme d'autolimitation dans la communication.

b) Les règles encadrant la confraternité

311. Les recommandations de l'Autorité visant certaines règles de confraternité ont également été suivies, l'Ordre ayant retiré du règlement général de déontologie les articles 65, 66 et 67, qui visaient à empêcher les professionnels de traiter avec un nouveau client si celui-ci était déjà client d'un autre confrère (voir paragraphes 38 et suivants). Ainsi, un avocat aux Conseils nouvellement saisi n'est plus tenu d'obtenir l'accord du confrère auquel le dossier est confié mais simplement de l'« en informer » (142).

312. L'Autorité se félicite de la suppression de ces articles, qui apparaissaient trop restrictifs et disproportionnés par rapport à l'objectif poursuivi. Toutefois, elle relève qu'un nouvel article a été inséré dans le règlement général de déontologie pour interdire « tout acte de concurrence déloyale » (143), introduction justifiée par l'Ordre par la nécessité de compléter le cadre juridique applicable (144) avec la possibilité de sanctionner disciplinairement (un avertissement, un blâme, une interdiction temporaire ou une radiation) en raison de comportements déloyaux. A cet égard, l'Autorité souligne que la notion de concurrence déloyale mentionnée à cet article doit être identique à celle retenue dans la jurisprudence. Elle ne saurait, par exemple, conduire à sanctionner au plan disciplinaire des comportements auparavant interdits par les anciens articles 65 à 67 récemment supprimés.

313. L'accès des femmes aux offices

314. En octobre 2020, 35 femmes exerçaient la profession d'avocat aux Conseils, soit 28 % des effectifs totaux de la profession (125 avocats aux Conseils) (145). A cet égard, si l'Autorité avait relevé en 2018 une progression du nombre de femmes exerçant la profession, celles-ci représentant 27 % des effectifs, contre 23 % en 2015 et seulement 17 % en 2005, cette proportion est restée quasiment stable entre 2018 et 2020. Ainsi, parmi les cinq avocats aux Conseils nommés dans un office créé en 2019, seule une femme a intégré la profession.

315. Cette proportion reste nettement inférieure à la part des femmes parmi les candidats au CAPAC, en moyenne de 40 % sur les onze dernières années, de même que celle des femmes parmi les diplômés du CAPAC, en moyenne de 37 % sur les dix dernières années.

Tableau 23. - Part des femmes dans les candidats et les diplômés du CAPAC

| |Candidats au CAPAC|Nouveaux titulaires du CAPAC| | | | | |---------|------------------|----------------------------|--------|------|------|--------| | Années | Femmes | Hommes |% femmes|Femmes|Hommes|% femmes| |2009-2010| 10 | 10 | 50 % | 3 | 4 | 43 % | |2010-2011| 5 | 9 | 36 % | 3 | 3 | 50 % | |2011-2012| 7 | 8 | 47 % | 3 | 4 | 43 % | |2012-2013| 3 | 7 | 30 % | 2 | 3 | 40 % | |2013-2014| 1 | 6 | 14 % | 0 | 3 | 0 % | |2014-2015| 4 | 5 | 44 % | 1 | 4 | 20 % | |2015-2016| 3 | 3 | 50 % | 1 | 2 | 33 % | |2016-2017| 9 | 9 | 50 % | 3 | 2 | 60 % | |2017-2018| 5 | 8 | 38 % | 0 | 2 | 0 % | |2018-2019| 5 | 5 | 50 % | 4 | 1 | 80 % | |2019-2020| 4 | 8 | 33 % | NC | NC | NC | | Moyenne | 5,1 | 7,1 | 40 % | 2,0 | 2,8 | 37% |

Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

315. Dans le but d'améliorer l'accès des femmes aux offices d'avocats aux Conseils, l'Autorité avait notamment préconisé, dans son avis n° 16-A-18 précité, d'assouplir les modalités de suspension de la formation à l'IFRAC, pour que celle-ci soit davantage compatible avec un projet familial.
316. A la suite de cette recommandation, le règlement intérieur de l'IFRAC a été modifié et prévoit désormais que la formation peut être suspendue « de droit en cas de grossesse pendant toute la durée de celle-ci et pendant une durée d'un an à compter de la naissance ou de l'adoption d'un enfant » (146). En outre, comme indiqué aux paragraphes 23 et 278 du présent avis, la période pendant laquelle la formation pouvait être suspendue sans « motif légitime » a été étendue de trois mois à un an par le décret n° 2020-746 du 17 juin 2020. L'Autorité salue l'adoption de ces mesures, dont l'impact positif sur l'accès des femmes à la profession a également été souligné dans le cadre de la consultation publique (voir en annexe).
317. Par ailleurs, dans son avis n° 18-A-11 précité, l'Autorité avait relevé une plus grande sélectivité du diplôme pour les femmes sur les dix dernières années, qui représentaient en moyenne 42 % des candidats à l'examen et seulement 39 % des titulaires. L'Autorité avait donc recommandé à l'Ordre de conduire une étude pour examiner les raisons de cette plus grande sélectivité.
318. Lors de l'instruction, l'Ordre a indiqué avoir réalisé un sondage auprès des étudiantes candidates au CAPAC pour savoir quels obstacles liés à leur genre elles avaient rencontrés dans leur parcours au sein de l'IFRAC. Selon le résultat de ce sondage, le seul obstacle soulevé par les étudiantes tiendrait à l'ancien régime de suspension de la formation. L'Ordre estime donc que la modification du règlement intérieur de l'IFRAC assouplissant lesdites modalités de suspension, comme indiqué ci-après, a remédié à cette difficulté. A cet égard, l'Ordre a souligné qu'en 2019, 4 des 5 personnes reçues à l'examen étaient des femmes, soit 80 % des diplômés.
319. En outre, l'Autorité avait également recommandé de mettre en place des dispositifs de soutien pendant les absences en cas de maladie, maternité ou paternité des professionnels, et d'améliorer la couverture financière pour ces mêmes cas.
320. Interrogé sur ce point, l'Ordre estime que la difficulté, lorsque ce type d'évènement survient, ne tient pas à la baisse des revenus mais à la gestion de l'office. A cet égard, il a indiqué qu'un mécanisme de solidarité existait déjà au sein de la profession, qui permet au président de l'Ordre de nommer un administrateur provisoire pour gérer, à titre bénévole, la charge des confrères temporairement indisponibles. Lors de l'instruction, il a ainsi précisé que les avocates aux Conseils ayant eu un enfant au cours des deux dernières années avaient indiqué à l'Ordre n'avoir pas rencontré de difficultés dans la gestion de leurs cabinets grâce à l'aide soit de leur associé, soit d'autres confrères, soit des juridictions, qui ont accepté de renvoyer des audiences auxquelles elles devaient assister (147).
321. En outre, l'Autorité avait également relevé que la représentation des femmes dans les instances professionnelles des avocats aux Conseils avait chuté de 42 % en 2016 à 27 % en 2018, avec seulement quatre femmes sur les quinze membres. Si ce taux respectait strictement le minimum imposé par l'article 8 de l'ordonnance du 10 septembre 1817, qui pose le principe d'une représentation du sexe le moins représenté au sein du conseil de l'Ordre au moins proportionnelle à ses effectifs dans la profession (148), l'Autorité avait néanmoins regretté cette régression. Sur ce point, l'Ordre a indiqué que la proportion de femmes dans la profession avait récemment dépassé 27 %. En conséquence, la composition du conseil de l'Ordre a changé au 1er janvier 2021 et comprend désormais cinq femmes, soit 33 % de membres féminins.
322. Enfin, si l'Autorité avait déploré en 2018 qu'aucune femme n'ait été nommée à l'un des cinq postes à responsabilité du conseil (président, premier syndic, second syndic, secrétaire-trésorier et secrétaire), ces postes étaient, jusqu'au 31 décembre 2020, occupés à 40 % par des femmes, les fonctions de premier syndic et de secrétaire étant assurées par deux femmes. Si, depuis le 1er janvier 2021, ces cinq postes sont désormais tous occupés par des hommes, l'Ordre a précisé que cette composition s'expliquait par un facteur conjoncturel, les femmes remplissant le critère d'ancienneté nécessaire pour occuper l'un de ces postes ayant récemment quitté leurs fonctions au sein de l'Ordre. La part des femmes au sein des postes à responsabilité est donc amenée à évoluer dans un futur proche, ce que l'Autorité estime effectivement souhaitable. L'Ordre pourrait toutefois utilement envisager des modalités d'accès aux postes à responsabilité permettant d'éviter que l'application de ce critère d'ancienneté n'aboutisse de nouveau à une représentation inégale des hommes et des femmes à ces fonctions.

C. - Nouvelles recommandations

323. Outre les nombreuses avancées intervenues à la suite des recommandations émises en 2016 et 2018, des mesures complémentaires pourraient être mises en place pour améliorer le dispositif régissant la liberté d'installation des avocats aux Conseils. L'Autorité émet ainsi deux nouvelles recommandations, afin d'introduire davantage de transparence dans l'examen des candidatures (1) et de favoriser un élargissement du vivier de candidats (2).

324. Améliorer la transparence des modalités d'examen des candidatures

325. En vertu de l'article 27 du décret n° 91-1125 précité, les nominations aux offices créés sont faites au choix par le garde des sceaux, ministre de la justice, après avis d'une commission qui classe les demandeurs par ordre de préférence (149).

326. Dans ses avis n° 16-A-18 et n° 18-A-11 précités, l'Autorité avait relevé que les critères d'examen des candidatures par cette commission n'avaient pas été spécifiés et n'avaient pas fait l'objet de publicité ou d'explication. Elle avait souligné que, dès lors que les candidats à l'installation avaient passé avec succès un examen dont la difficulté et la technicité sont unanimement reconnues et avaient acquis un haut niveau d'expertise dans le domaine de la cassation, ils pourraient être classés au regard du seul critère de la date du dépôt de leur demande. Ce critère objectif aurait ainsi simplifié l'établissement du classement, n'aurait plus nécessité de recourir à une commission, et aurait harmonisé le dispositif avec celui applicable aux autres officiers ministériels.

327. A défaut de la suppression de cette commission, l'Autorité avait préconisé que les critères de départage soient spécifiés a priori et que les avis soient motivés et notifiés à chaque candidat concerné.

328. A ce jour, les articles 27 et 28 du décret n° 91-1125 précité n'ont pas été modifiés : la commission chargée du classement des candidats aux offices créés n'a pas été supprimée et les critères de départage n'ont pas été spécifiés. En outre, les avis de cette commission, destinés au garde des sceaux, ne sont ni motivés, ni notifiés aux candidats.

329. A cet égard, la Chancellerie estime qu'un système d'horodatage ne serait pas souhaitable car il impliquerait, selon elle, de compléter le CAPAC par une épreuve de tenue d'office.

330. Pour sa part, l'Autorité estime souhaitable, indépendamment des modalités de sélection des candidats aux offices créés, que la formation à l'IFRAC puisse être complétée par un module relatif à la création et à la gestion d'office, afin que les futurs diplômés soient mieux informés et préparés à cette opportunité professionnelle, sans qu'une épreuve supplémentaire soit pour autant nécessaire.

331. L'Autorité est également d'avis que les motifs conduisant la commission à retenir un ordre de préférence entre les différents candidats devraient, dans un souci de transparence, être portés à leur connaissance.

332. Par conséquent, l'Autorité invite la commission à être plus explicite sur les critères qui la conduisent à classer les différents candidats, par exemple en motivant ses avis et en les notifiant aux candidats concernés, ou en décrivant sa doctrine générale par la diffusion d'un rapport, sur le modèle des rapports de jurys aux concours publics.

| Recommandation n° 1 - Introduire davantage de transparence
sur les critères de classement des candidats aux offices créés | |:-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------:| |- prévoir que l'avis de la commission mentionnée aux articles 27 et 28 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 précité est motivé et notifié à chaque candidat pour ce qui le concerne ;
- prévoir que cette commission rende sa doctrine générale publique dans un document élaboré sur le modèle des rapports de jurys de concours.|

2. Elargir l'information sur la profession

3. Hors rares cas de dispense, la profession d'avocat aux Conseils ne peut être exercée que par une personne ayant suivi une formation longue et exigeante à l'IFRAC, sanctionnée par l'obtention du diplôme du CAPAC, qui exige, d'une part, la maîtrise du droit public, du droit civil et du droit pénal et des procédures spécifiques régissant ces matières, et d'autre part, une parfaite connaissance de la procédure de cassation. La réussite à cette formation constitue donc l'une des principales conditions d'accès à la profession.

4. L'Autorité avait, dans son avis n° 16-A-18 précité, relevé un « risque d'assèchement stratégique du vivier de candidats » en raison, notamment, d'un accès à la profession d'avocat aux Conseils relevant en grande partie des représentants des avocats aux Conseils installés (l'IFRAC étant « un service de l'Ordre » et le jury d'admission étant pour moitié composé d'avocats aux Conseils installés). Elle avait relevé en outre un manque de souplesse concernant le déroulé de la formation.

5. Ses recommandations ont été suivies d'effet, puisqu'elles ont conduit à la modification des dispositions du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991, avec l'adoption :

- du décret n° 2019-820 du 2 août 2019 modifiant la composition du jury de l'examen d'aptitude à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation (voir paragraphes 16 et suivants) ;
- du décret n° 2020-746 du 17 juin 2020 dotant l'IFRAC d'une gouvernance autonome de l'Ordre et assouplissant les modalités de suspension de la formation, qui peut désormais être interrompue pour un an (voir paragraphes 19 et suivants).

335. Relevant un déficit d'information des étudiants et professionnels du droit concernant la profession d'avocat aux Conseils et ses modalités d'exercice, l'Autorité avait également, dans son avis n° 16-A-18, appelé l'Ordre à communiquer davantage à destination des candidats potentiels (notamment les étudiants en droit pendant leurs études), et, dans son avis n° 18-A-11, salué les actions entreprises en ce sens qui semblaient avoir produit des effets significatifs, avec un nombre d'inscrits six fois supérieur en 2018 à celui de l'année précédente. L'Ordre avait ainsi indiqué avoir lancé une campagne d'information sur la conférence du stage des avocats aux Conseils auprès des universités et de l'institut d'études politiques de Paris. Il avait aussi souligné la mise en place de conventions de partenariat avec des universités parisiennes et d'un module de formation à l'EFB.
336. Lors de l'instruction du présent avis, l'Ordre a indiqué que la campagne de communication à destination des étudiants avait été renouvelée. Ainsi, une réunion d'information sur la profession, l'IFRAC et la Conférence du stage a eu lieu le mardi 1er octobre 2019 et 70 personnes s'y sont inscrites. Une information sur cette réunion avait été préalablement diffusée par l'Ordre sur son site internet, sur Twitter et dans des revues juridiques (Dalloz, Semaine juridique, Gazette du Palais, AJDA, Petites affiches et Journal des sociétés). En revanche, l'Ordre a signalé que le module de présentation de la profession d'avocat aux Conseils, qui devait être proposé aux élèves-avocats par l'EFB, n'a pas encore pu être mis en œuvre.
337. Par ailleurs, des avocats aux Conseils ont souligné que, malgré les mesures entreprises ces dernières années, la profession d'avocats aux Conseils restait largement méconnue, la formation s'adressant, dans les faits, avant tout aux collaborateurs d'avocats aux Conseils qui connaissent déjà la profession.
338. L'Autorité salue donc les actions entreprises pour ouvrir l'accès à la formation professionnelle et améliorer l'information sur la profession, et appelle à poursuivre ces efforts de communication mais également à les étendre, dans la mesure du possible, à l'ensemble du territoire, en ciblant par exemple d'abord les universités ayant une forte spécialisation dans les matières juridiques dans d'autres régions, afin que cette information soit accessible au plus grand nombre d'étudiants et professionnels du droit.
339. Par ailleurs, les éléments recueillis lors de l'instruction révèlent une certaine appréhension des titulaires du CAPAC vis-à-vis de l'installation dans un office créé, perçue comme difficile et risquée financièrement. Ainsi, cette appréhension aurait conduit plusieurs candidats potentiels à renoncer à un tel projet et à attendre une possibilité d'association dans un office existant. Or, cette perception ne concorde pas avec les retours des avocats aux Conseils installés dans un office créé, qui sont globalement très positifs, et n'est pas davantage corroborée par les données économiques recueillies auprès de ces mêmes offices (voir paragraphes 157 et suivants).
340. Afin d'informer au mieux les potentiels candidats à l'installation et dissiper leurs inquiétudes sur les réalités de la création d'office, il pourrait être organisé, dans le cadre de la formation à l'IFRAC, un module ou une réunion d'information sur l'installation dans un office créé, qui pourrait notamment proposer des rencontres avec des professionnels installés dans des offices créés.

| Recommandation n° 2 - Information sur les modes d'accès à la profession | |:--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------:| |- poursuivre et élargir les mesures de communication sur la profession d'avocat aux Conseils et sa formation à destination des étudiants et professionnels du droit, en essayant d'élargir les mesures mises en place dans les universités et l'IEP de Paris à l'ensemble du territoire.
- proposer un module ou une réunion d'information, dans le cadre de la formation à l'IFRAC, sur les conditions d'installation en office créé.|

VI. - Conclusion générale

341. S'il existe un potentiel pour accroître à terme le nombre d'offices d'avocats aux Conseils, l'Autorité estime nécessaire d'adopter une approche prudente au cours des deux prochaines années, compte tenu notamment des incertitudes sur l'évolution de la crise sanitaire et de ses conséquences sur l'activité des avocats aux Conseils, ainsi que de la taille réduite du vivier de candidats.
342. En effet, l'Autorité constate que les avocats aux Conseils, du fait de la conjonction de leur petit nombre, d'une situation de monopole et d'une grande liberté en matière de tarification comme de gestion, bénéficient d'un taux de marge et d'une rémunération toujours très favorables.
343. Par ailleurs, les offices créés en 2017 ont pu développer leur activité et ont bénéficié d'une croissance rapide entre 2017 et 2019. Ainsi, l'installation de nouveaux offices depuis 2017 ne semble ni compromettre les performances économiques toujours très satisfaisantes des offices en place, ni mettre en difficulté les nouveaux entrants. Il existe donc un potentiel de développement d'offices supplémentaires, sans que cela porte atteinte à la qualité des prestations rendues devant les juridictions de cassation.
344. Trois facteurs principaux justifient cette approche prudente dans la formulation des recommandations de création de nouveaux offices.
345. Tout d'abord, si la demande de prestations des justiciables devant le Conseil d'Etat jouit d'une certaine croissance depuis 2017, les activités devant la Cour de cassation tendent en revanche à baisser ces dernières années, en partie en raison des réformes engagées afin de désengorger les tribunaux judiciaires.
346. En outre, en dépit des efforts réalisés pour attirer de nouveaux étudiants à l'IFRAC, le vivier de professionnels titulaires du CAPAC susceptibles de se porter candidats à l'installation reste extrêmement réduit, ce qui limite les perspectives d'évolution du nombre d'avocats aux Conseils dans les deux années à venir.
347. Enfin, à ce même horizon de deux ans, l'Autorité constate un impact négatif de la crise sanitaire sur l'activité des avocats aux Conseils, lié à un fort ralentissement des activités devant les hautes juridictions à compter de mars 2020 et une reprise timide au second semestre 2020. Si cette baisse d'activité apparaît, à ce stade, plus limitée que pour d'autres professions, des incertitudes demeurent sur l'évolution de l'épidémie et, par conséquent, sur ses conséquences sur l'activité des avocats aux Conseils.
348. En considération de ces éléments, l'Autorité identifie un besoin de création de 2 offices supplémentaires d'avocats aux Conseils sur la prochaine période biennale (2021-2023), soit un accroissement de 3 %, à comparer avec les 4 offices dont elle avait recommandé la création sur chacune des deux périodes biennales précédentes.
349. Par ailleurs, l'Autorité salue les avancées très significatives réalisées dans la modernisation de la profession et la promotion de l'accès des femmes à la profession d'avocat aux Conseils. Si l'Autorité se félicite de la prise en compte de plusieurs de ses précédentes recommandations « qualitatives », et plus particulièrement de la suppression de certaines barrières identifiées à la mobilité des clients, quelques mesures complémentaires pourraient permettre d'améliorer, de façon incrémentale, l'accès aux offices d'avocats aux Conseils.
350. En particulier, il apparaît essentiel que le vivier de candidats puisse être en adéquation avec le potentiel de développement d'offices supplémentaires. Afin d'ouvrir davantage l'accès à la profession d'avocats aux Conseils, l'information sur cette profession et sa formation, qui restent largement méconnues aujourd'hui, devrait donc être élargie et rendue accessible à un plus grand nombre d'étudiants et de professionnels du droit, à l'instar des conventions de partenariat avec des universités parisiennes et du module de formation à l'EFB que l'Ordre a indiqué vouloir mettre en place. De même, une information sur les avantages et les inconvénients attachés à une installation dans une charge nue - parcours qui suscite toujours de fortes appréhensions malgré les résultats encourageants des offices nouvellement créés -permettrait aux titulaires du CAPAC d'emprunter l'une ou l'autre des voies d'accès à la profession en connaissance de cause. Il serait ainsi souhaitable que la formation à l'IFRAC puisse être complétée par un module sur la création d'office (dans le cadre duquel des professionnels libéraux installés en office créé pourraient d'ailleurs être invités à venir témoigner sur leur expérience), afin que les futurs diplômés soient mieux informés et préparés à cette opportunité professionnelle.

Délibéré sur la rapport oral de Mme Céline Devienne, Mme Anja Kukanjac et M. Hengrui Wan, rapporteurs, et l'intervention de M. Thomas Piquereau, rapporteur général adjoint, par Mme Isabelle de Silva, présidente, Mme Fabienne Siredey-Garnier, Mme Irène Luc et M. Henri Piffaut, vice-présidents et M. Jean-Louis Gallet et M. Frédéric Marty, membres.