I. ― INTRODUCTION

Dans les développements ci-après, l'Autorité procède à :
― la délimitation du périmètre du marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire ;
― l'analyse de l'état de la concurrence et de son évolution prévisible sur ce marché afin de désigner, le cas échéant, le ou les opérateurs y exerçant une influence significative ;
― la détermination des obligations imposées à l'opérateur exerçant une influence significative sur le marché pertinent de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire.

1. Le processus d'analyse des marchés

Le processus d'analyse des marchés consiste, conformément aux dispositions des articles L. 37-1 et suivants du code des postes et des communications électroniques (CPCE) :
― à déterminer la liste des marchés du secteur dont les caractéristiques en termes de développement de la concurrence justifient l'imposition d'un dispositif de régulation spécifique ;
― à désigner, le cas échéant, les opérateurs disposant sur ces marchés d'une influence significative ;
― à fixer les obligations spécifiques, adaptées et proportionnées aux problèmes concurrentiels constatés.
L'analyse menée par l'Autorité vise, en vertu des articles L. 37-1 et suivants du CPCE, à analyser l'état et l'évolution prévisible de la concurrence sur ces marchés et à en déduire les conséquences en termes d'obligations réglementaires.
Dans ce cadre, et conformément aux articles L. 37-3 et D. 301 du même code, l'Autorité recueille l'avis du Conseil de la concurrence, soumet son projet de décision à consultation publique, et le notifie à la Commission européenne et aux autorités de régulation nationales (ARN) des autres Etats membres.
Au terme d'un premier cycle d'analyse de marché correspondant au processus décrit ci-dessus, l'Autorité a adopté les décisions n° 2005-0275 et n° 2005-0277 du 19 mai 2005, et a mis en place une régulation ex ante sur le marché de gros des offres d'accès dégroupé à la boucle locale cuivre et à la sous-boucle locale cuivre. Ces décisions sont arrivées à échéance le 1er mai 2008. C'est pourquoi l'Autorité a conduit un deuxième cycle d'analyse des marchés.
L'Autorité mène ici l'analyse du marché de gros de la « fourniture en gros d'accès (physique) à l'infrastructure du réseau (y compris l'accès partagé ou totalement dégroupé) en position déterminée ». Il s'agit du quatrième marché listé en annexe de la recommandation de la Commission européenne en date du 17 décembre 2007.
Conformément à l'article 7 de la directive « cadre » et à l'article L. 37-1 du CPCE, l'Autorité étudie la délimitation de ce marché, désigne, le cas échéant, le (ou les) opérateur(s) y exerçant une influence significative et, enfin, au regard des problèmes et obstacles au développement d'une concurrence, impose les obligations.
Conformément à l'article D. 301 du CPCE, l'Autorité a publié le 19 décembre 2007 un document de consultation sur l'analyse des marchés de gros du haut débit et du très haut débit.
Dans ce document, après avoir analysé la situation concurrentielle prévalant sur chacun des marchés de détail et de gros du haut débit, l'Autorité a proposé une délimitation des marchés pertinents. Elle a ainsi proposé une définition du marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire ainsi que des marchés de gros des offres d'accès haut débit activées livrées au niveau infranational. Sur chacun de ces marchés, elle a proposé une analyse conduisant à la détermination de l'entreprise exerçant une influence significative sur le marché et a soumis à consultation une liste d'obligations qu'elle estimait proportionné et justifié d'imposer à cette entreprise.
Après avoir considéré l'ensemble des quinze contributions des acteurs et consulté le Conseil de la concurrence selon les dispositions de l'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité a établi un projet de décision en vue de sa transmission à la Commission européenne ainsi qu'aux autorités réglementaires compétentes des autres Etats membres de l'Union européenne, projets qu'elle a soumis, en parallèle, à consultation publique le 18 juin 2008.
Les régulateurs des autres Etats membres n'ont pas émis de commentaire sur cette notification. La Commission a adressé à l'Autorité une lettre formulant des observations, décrites en partie VI de la présente décision. Elles ont conduit l'Autorité à préciser son analyse sur certains points relatifs, notamment, à l'inclusion des infrastructures de génie civil dans le marché pertinent.
L'Autorité a reçu trois contributions en réponse à la consultation publique menée en parallèle à cette notification. Une de ces contributions a fait apparaître la nécessité d'apporter des précisions sur les processus et conditions d'éligibilités des accès dépendants de multiplexeurs. Le projet de décision initial a donc été amendé en ce sens.

2. Durée d'application de la décision

Conformément aux prescriptions de l'article D. 301 du CPCE, l'Autorité peut déclarer un marché pertinent « pour une durée maximale de trois ans ». L'Autorité doit réviser son analyse de sa propre initiative « lorsque l'évolution de ce marché le justifie », ou encore « dès que possible après la modification de la recommandation de la Commission européenne précitée ». En outre, en vertu des articles D. 302 et D. 303 du même code, les décisions déterminant l'existence d'une influence significative et imposant aux opérateurs des obligations sont réexaminées dans les mêmes conditions.
La présente analyse porte sur une durée de trois ans. L'Autorité s'est attachée à effectuer une analyse prospective du marché sur cette période et considère que la mise en œuvre d'une régulation de ce marché pendant une durée de trois ans est pertinente, au regard de l'absence d'évolution prévisible vers une situation de concurrence effective.
En tant que de besoin, par exemple en cas d'évolution significative de la structure du marché ou de ses acteurs, l'Autorité pourra toutefois effectuer une nouvelle analyse avant la fin de la période envisagée et, le cas échéant, prendre de nouvelles décisions. Ceci pourrait notamment être le cas à l'issue du bilan que l'Autorité effectuera sur la régulation du très haut débit.
A l'issue du présent processus d'analyse, l'Autorité adoptera donc des décisions qui s'appliqueront pour une période de trois ans à compter du jour de la publication de la décision correspondante au Journal officiel de la République française.

3. Cadre d'analyse et définition des termes employés
   a) Le haut débit

Il est entendu par « offres haut débit » les offres de détail d'accès offrant un confort suffisant compte tenu des applications et services les plus répandus, notamment sur Internet. Ceci correspond à ce jour à un débit nominal supérieur ou égal à 512 kbit/s. Ces offres se distinguent des offres d'accès bas débit en ce qu'elles proposent une bande passante supérieure et permettent l'usage simultané du service téléphonique classique.
Plusieurs technologies d'accès haut débit sont disponibles en France. La plus répandue est le DSL auquel plus de 98 % de la population est éligible et qui compte 15,5 millions d'abonnés au 31 mars 2008, suivie par le câble coaxial, avec 0,7 million d'abonnés haut débit au 30 juin 2007. D'autres supports peuvent également être utilisés, comme les réseaux hertziens utilisant des technologies de type WiFi, la boucle locale radio, les réseaux de satellites ou encore le réseau de distribution électrique (courants porteurs en ligne). Le nombre d'accès haut débit activés fondés sur ces technologies reste à ce jour très limité, à moins de 10 000 accès fin 2007.
Le développement du marché du haut débit s'est principalement développé en France grâce à la possibilité donnée aux opérateurs de communications électroniques alternatifs de dégrouper la boucle locale cuivre de France Télécom.
Le secteur a ainsi connu une croissance très forte du nombre d'accès haut débit, portée par le dégroupage. En termes de nombre d'accès et de taux de pénétration du haut débit, la France se place au-dessus de la moyenne des grands pays européens. Pour la part d'accès haut débit DSL en dégroupage, la France est dans le peloton de tête, en Europe comme au niveau mondial. Le dégroupage couvre désormais près de 70 % de la population.
Les opérateurs et fournisseurs de services proposent aujourd'hui des offres haut débit avec des déclinaisons adaptées à la clientèle résidentielle et à la clientèle professionnelle. Des services spécifiques sont commercialisés en faveur de cette dernière, notamment en termes de débits (débits élevés et garantis, connexions symétriques), de niveau de qualité de service (temps d'intervention et de rétablissement garanti) et de protocoles (IP, ATM, Ethernet).
Sur le marché résidentiel, les offres de détail haut débit peuvent se limiter au seul accès à Internet ou donner en outre l'accès à un ensemble de services multimédias comprenant des services diversifiés tels que la téléphonie en voix sur large bande, voire l'accès à un bouquet de chaînes et la vidéo à la demande dans les zones dégroupées. Là où il est techniquement possible, le « triple play » s'est généralisé.

b) Le très haut débit

Il existe une appétence des consommateurs pour des services toujours plus innovants, nécessitant des débits de plus en plus élevés, ce qu'illustrent notamment le succès des offres de télévision par ADSL qui comptait 4,1 millions d'accès au troisième trimestre 2007, l'essor de la vidéo à la demande, le développement de nouveaux usages sur le web, la croissance des échanges de pair à pair entre communautés d'internautes et l'équipement progressif des ménages en écrans de télévision haute définition.
Les offres haut débit actuelles, sur le câble et le DSL notamment, sont limitées en bande passante, notamment sur la voie remontante, ce qui peut constituer un frein au développement des nouveaux usages. Seul le très haut débit reposant sur la technologie de la fibre optique est à même de répondre à terme, par des débits supérieurs, aux attentes des consommateurs en favorisant le développement de services enrichis, notamment dans le domaine de l'audiovisuel (ex. : haute définition, multipostes, vidéo à la demande) ou pour des usages de type « user generated content » (ex. : blogs, mise en ligne de vidéos et de photos).
Le déploiement des réseaux très haut débit par les opérateurs, pour adresser une clientèle résidentielle, a déjà commencé dans les principales agglomérations de métropole. Les principaux opérateurs ont annoncé des plans d'investissement qui pourraient porter sur plus d'un million de foyers raccordables par an au cours des prochaines années. Les acteurs positionnés à ce jour sur le marché du très haut débit sont principalement les opérateurs présents historiquement sur le marché du DSL et câble.
Sur un plan technologique, le déploiement du très haut débit consiste à rapprocher la fibre de l'abonné. Une première option consiste à réutiliser une partie des réseaux en cuivre ou en câble coaxial sur la partie terminale, la plus proche des abonnés. C'est le choix retenu par le câblo-opérateur (FttLA : « Fibre to the Last Amplifier »), qui permet d'amener jusqu'à 100 Mb/s descendants partagés entre une soixantaine d'abonnés. Les autres opérateurs envisagent plutôt des déploiements en fibre jusqu'à l'abonné (FttH : « Fibre to the Home »), offrant des débits symétriques de plusieurs dizaines de Mb/s par abonné.
Deux topologies de boucle locale optique sont utilisées pour le FttH : le point-à-point et le point-à-multipoints de type PON (Passive Optical Network). Le point-à-point, comme le réseau de boucle locale cuivre de France Télécom, relie chaque foyer au répartiteur optique par une fibre dédiée. Le PON permet la mutualisation de plusieurs accès (jusqu'à 64 avec les technologies actuelles) sur une seule fibre pour une partie de la boucle locale, située entre le répartiteur optique et des points de concentration passifs, appelés coupleurs, situés plus bas dans le réseau ; à partir du dernier niveau de coupleur, une fibre est dédiée à chaque foyer.
A l'horizon de la présente analyse, il apparaît difficile d'opérer une distinction claire entre haut débit et très haut débit au niveau des marchés de détail. Il existe en effet un continuum de débits entre les offres de détail fondées sur le DSL (jusqu'à 18 Mbit/s descendants), le câble et la fibre, et aucune application spécifique au très haut débit ne semble susceptible d'induire à elle seule un clivage dans le comportement des consommateurs à court terme.

c) Marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques
constitutives de la boucle locale filaire

La Commission européenne a adopté le 17 décembre 2007 une nouvelle recommandation sur les marchés pertinents pour les analyses des marchés dans laquelle elle considère pertinent le marché de gros d'accès aux réseaux d'infrastructures physiques pour les services fixes de communications électroniques, incluant l'accès dégroupé totalement et partiellement.
Concernant les offres de gros d'accès aux infrastructures autres que la boucle locale cuivre, la Commission précise, en page 33 de la note explicative correspondante, que l'évolution technologique conduit à inclure dans le marché pertinent toute infrastructure physique nécessaire à la livraison de services fixes de communications électroniques au client final, sans limiter strictement le marché à la boucle et à la sous-boucle métalliques (1).
Dans ce même document, la Commission ajoute que l'accès aux fourreaux peut constituer un remède pertinent pour l'accès aux réseaux d'infrastructures physiques dans la perspective du très haut débit.
La consultation publique lancée par l'Autorité en juillet 2007 sur la situation concurrentielle des fourreaux de communications électroniques et leur régulation éventuelle a d'ailleurs montré l'intérêt des acteurs du secteur de pouvoir accéder à des infrastructures de génie civil leur permettant de déployer une boucle locale optique. La synthèse de cette consultation publique, ainsi que les réponses des acteurs expurgées du secret des affaires, est disponible sur le site Internet de l'Autorité.
Dans ces conditions, le marché des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire est susceptible d'inclure à la fois l'accès dégroupé à la boucle locale cuivre et à la sous-boucle locale cuivre, l'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale, et enfin les offres passives de mise à disposition de fibre optique d'autre part.
Dans la partie II du présent document relative à la définition du marché pertinent, l'Autorité délimite de manière successive, au terme d'une analyse de substituabilité, deux segments au sein du présent marché : celui des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire pour le haut débit, d'une part, et celui des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire pour le très haut débit, d'autre part.
Dans un deuxième temps, l'Autorité conclut à la substituabilité de ces deux segments de marché à l'horizon de la présente analyse et, par suite, à la définition d'un marché global des offres de gros d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire.

(1) Le texte original de la note explicative de la recommandation est le suivant : « The initial Recommendation identified two wholesale markets that were linked to the broadband retail market : wholesale unbundled access (including shared access) to metallic loops and sub-loops, and wholesale broadband access. As regards the first market, as set out above technological change implies including all relevant physical infrastructures necessary to reach the end consumer, as opposed to a strict limitation to the metallic loop or sub-loops. »

d) Définition des termes employés
(1) L'accès dégroupé à la boucle locale

L'article L. 32 (3° ter) du code des postes et des communications électroniques définit la boucle locale comme l'« installation qui relie le point de terminaison du réseau dans les locaux de l'abonné au répartiteur principal ou à toute autre installation équivalente d'un réseau de communications électroniques fixe ouvert au public ». Dans le cas du réseau téléphonique commuté, la boucle locale est une paire de cuivre torsadée, dénommée dans l'analyse qui suit « boucle locale cuivre ». On parle de sous-boucle locale cuivre pour désigner le tronçon de la boucle locale cuivre reliant l'abonné au sous-répartiteur.
Le dégroupage de la boucle locale consiste en la mise à disposition d'un opérateur d'un accès direct à la boucle locale, au niveau du répartiteur. Le dégroupage de la sous-boucle locale cuivre correspond à l'accès donné à un opérateur tiers, au niveau du sous-répartiteur, à la sous-boucle locale cuivre. Dans la suite du document, et sauf mention contraire, le dégroupage désignera toujours le dégroupage de la boucle ou de la sous-boucle locale cuivre.
Deux formes de dégroupage sont mises en œuvre en France. Le dégroupage total correspond à la mise à disposition de l'intégralité de la boucle locale. Le dégroupage partiel correspond quant à lui à la mise à disposition d'un opérateur tiers, par l'intermédiaire d'un filtre, des seules fréquences hautes de la paire de cuivre. L'utilisation des fréquences hautes de la paire de cuivre, rendue possible grâce aux technologies xDSL, permet la fourniture à l'abonné de multiples services tels que l'accès Internet haut débit, la voix sur large bande ou encore la télévision sur DSL, tandis que les fréquences basses restent disponibles pour le service téléphonique traditionnel.

(2) L'accès aux infrastructures de génie civil

Les infrastructures de génie civil apparaissent, à la lecture des articles L. 32 (8°) et L. 37-1 du CPCE et de l'article 2, a de la directive « accès » 2002/19/CE, comme des infrastructures physiques dont l'accès constitue pour son bénéficiaire, à travers des éléments de réseau ou à des moyens qui y sont associés, une ressource matérielle en vue de fournir des services de communications électroniques.
Pour déployer leurs réseaux de communications électroniques, les opérateurs utilisent deux types de pose : l'aérien et le souterrain. En zone urbaine, le déploiement aérien est le plus souvent proscrit par les règles d'urbanisme. Les infrastructures de génie civil correspondent au cas d'un déploiement souterrain.
Il s'agit tout d'abord des conduits à l'intérieur desquels sont tirés les câbles. Les conduits, encore appelés gaines ou fourreaux, sont déposés et stabilisés par lots au fond de la tranchée, puis recouverts de terre. La matière utilisée a été dans un premier temps le béton. Il s'agit désormais de dérivés plastiques (en PVC ou PEHD notamment).
Les conduits sont par ailleurs interrompus régulièrement par des chambres. Il s'agit d'espaces souterrains de dimension variable permettant d'effectuer toute opération sur les câbles : tirage, retrait, épissurage. Les chambres hébergent également des équipements passifs (boîtiers d'épissurage, coupleurs) ainsi que les amplificateurs des réseaux câblés.
La pose d'infrastructures de génie civil se distingue d'un autre mode de déploiement souterrain : la pose en pleine terre. Dans ce cas, les câbles sont simplement posés au fond de la tranchée et recouverts de terre. Ce mode de pose, plus économique, est utilisé lorsque le réseau nécessite peu d'interventions. C'est souvent le cas du réseau de transmission des opérateurs (réseau dorsal national, réseau de collecte régional).
En revanche, les réseaux de boucle locale sont rarement posés en pleine terre, en raison des interventions plus nombreuses. Ainsi, des fourreaux sont généralement posés en surcapacité et, en théorie, un fourreau de manœuvre reste toujours inoccupé.
A titre d'illustration, la boucle locale cuivre de France Télécom a été posée dans des infrastructures de génie civil dans des zones couvrant au total plus de 20 millions de foyers.
On distingue deux niveaux hiérarchiques dans le réseau d'accès : le réseau de transport et le réseau de distribution.
Le réseau de transport passe sous les principales voies pour relier les sous-répartiteurs et les répartiteurs téléphoniques. Un nombre important de fourreaux est généralement installé. Le réseau de transport est entrecoupé par des chambres de tirage tous les 200 à 300 mètres environ.
Le réseau de distribution passe sous les rues pour relier les sous-répartiteurs aux bâtiments à desservir. Des chambres sont installées tous les 50 mètres environ. Le nombre de fourreaux installé en distribution est moindre qu'en transport.
L'adduction est la partie du réseau permettant la desserte d'immeuble et se situe entre la dernière chambre de tirage et l'intérieur du logement de l'abonné final, partiellement sur le domaine privé. Elle est réalisée soit en souterrain avec un nombre de fourreaux souvent faible, soit en aérien, par l'intermédiaire de poteaux.
Il existe à ce jour plusieurs offres de gros d'accès aux infrastructures de génie civil. France Télécom propose notamment deux offres destinées aux opérateurs tiers sur le marché professionnel, l'offre LGC DPR (location de génie civil en domaine public routier) qui vise à répondre aux dispositions de l'article L. 47 du code des postes et des communications électroniques, et l'offre LGC ZAC, spécifique aux zones d'aménagement concerté dans lesquelles des fourreaux n'appartiennent pas à France Télécom. Par ailleurs, l'opérateur Numericable bénéficie d'une offre d'occupation des fourreaux de France Télécom issue de la cession des réseaux du plan câble.
Enfin, France Télécom s'est engagée en septembre 2007 à proposer une offre d'accès à ses infrastructures de génie civil pour permettre le déploiement d'un réseau très haut débit en fibre optique par un opérateur tiers. Une première version de cette offre a été communiquée aux opérateurs alternatifs fin 2007. Des expérimentations sont en cours pour valider les processus et les règles d'ingénierie de cette offre.

(3) L'accès à la fibre passive

Par « accès à la fibre passive », on entend toute offre de mise à disposition de fibre optique jusqu'à l'abonné final ou de liaison passive en fibre optique permettant de remplacer ou de se superposer à tout ou partie de la boucle locale sur les réseaux cuivre ou coaxial existants, en vue de proposer des services très haut débit.
Dans le cas de la fibre dans la boucle locale, par analogie avec le dégroupage de la boucle locale cuivre, il est envisageable de considérer des offres passives d'accès à des éléments de réseau. En fonction du choix de technologie de l'opérateur, ces offres peuvent prendre différentes formes.
En FttH, la technologie point-à-point permet, par construction, la mise à disposition d'un accès passif sous la forme d'une fibre en point à point du NRO (nœud de raccordement optique, concentrant plusieurs milliers de lignes) jusqu'à un abonné donné. Dans le cas des réseaux point-à-multipoints de type PON, une fibre est dédiée par abonné seulement sur la partie terminale. En amont, des offres de fibre noire sont également possibles si l'opérateur a déployé de la fibre en surcapacité, sans pour autant permettre d'adresser chaque abonné avec une fibre dédiée depuis le NRO. La situation est la même qu'en PON pour la technologie FttLA mise en œuvre par le câblo-opérateur.

II. ― DÉFINITION DU MARCHÉ PERTINENT

1. Délimitation du marché
   en termes de produits et services
   a) Principes

La délimitation des marchés du point de vue des services repose sur l'analyse de :
― la substituabilité du côté de la demande : deux produits appartiennent à un même marché s'ils sont suffisamment « interchangeables » (2), pour leurs utilisateurs, notamment du point de vue de l'usage qui est fait des produits et services, de leurs caractéristiques, de leur tarification, de leurs conditions de distribution, des coûts de « migration » d'un produit vers l'autre. Afin d'apprécier cette notion d'interchangeabilité, l'analyse doit entre autres prouver que la substitution entre les deux produits est rapide (3) et doit prendre en compte les « coûts d'adaptation » (4) qui en découlent ;
― la substituabilité du côté de l'offre : la substituabilité du côté de l'offre est caractérisée lorsqu'un opérateur qui n'est pas actuellement présent sur un marché donné est susceptible d'y entrer rapidement en réponse à une augmentation du prix des produits qui y sont vendus.
Pour établir l'existence d'une éventuelle substituabilité du côté de la demande ou de l'offre, l'analyse peut impliquer la mise en œuvre de la méthode dite du « test du monopoleur hypothétique », ainsi que le suggèrent les lignes directrices de la Commission (5). Ce test consiste à étudier les effets qu'aurait sur la demande une augmentation légère mais durable des prix d'un service (5 à 10 %), de manière à déterminer s'il existe des services considérés comme substituables par les demandeurs vers lesquels ils sont susceptibles de s'orienter. Ce test doit être appliqué jusqu'à ce qu'il puisse être établi qu'une augmentation des prix relatifs à l'intérieur des marchés géographiques et de produits définis ne conduira pas les consommateurs à opter pour des substituts directement disponibles ou à s'adresser à des fournisseurs établis sur d'autres territoires. Ainsi que le mentionnent les lignes directrices, l'utilité essentielle de cet outil réside dans son caractère conceptuel, sa mise en œuvre n'impliquant pas une étude économétrique systématique poussée.
Conformément au point 5 des lignes directrices, l'Autorité se référera aux « principes et [aux] méthodes du droit de la concurrence pour définir les marchés qui devront être soumis à une réglementation ex ante ».
Dans ce qui suit, l'Autorité délimite de manière successive, au terme d'une analyse de substituabilité, deux segments de marché : celui des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire pour le haut débit, d'une part, et celui des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire pour le très haut débit, d'autre part.
Dans un second temps, l'Autorité conclut à la substituabilité de ces deux segments de marché à l'horizon de la présente analyse.

(2) Point 51 des lignes directrices 2002/C 165/03 de la Commission des Communautés européennes du 11 juillet 2002. (3) Point 49 de ces lignes directrices. (4) Point 50 de ces lignes directrices. (5) Point 40 de ces lignes directrices.

b) Analyse de substituabilité sur le segment des offres d'accès
aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire pour le haut débit

Afin de délimiter le contour du marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire pour le haut débit, l'Autorité a étudié le degré de substituabilité des offres d'accès à la boucle locale cuivre :
― entre les différents types de dégroupage ;
― avec les offres d'accès au câble coaxial ;
― avec les offres d'accès haut débit activées.

(1) Substituabilité entre différents types de dégroupage

Le dégroupage cuivre est un terme générique recouvrant plusieurs types d'accès dégroupés à la boucle locale cuivre. On peut ainsi distinguer dégroupage partiel et total, d'une part, et dégroupage de la boucle locale et de la sous-boucle locale cuivre, d'autre part.
Ces quatre modes de dégroupage correspondent à des demandes globalement assez proches. Elles supposent en effet un niveau comparable d'investissements de la part de l'opérateur, en termes de raccordements et d'équipements, et les mêmes savoir-faire technologiques. Elles permettent de plus de proposer au client final les mêmes catégories de services :
― le dégroupage total suppose les mêmes investissements en termes de capillarité du réseau et d'installation d'équipements actifs que le dégroupage partiel, tout en permettant à l'opérateur de proposer des services supplémentaires à son client ou de s'affranchir d'un abonnement au service téléphonique commuté, éventuellement auprès d'un opérateur tiers, en sus de son abonnement haut débit ;
― en raison de la longueur de la sous-boucle qui reste importante en France, l'injection du signal au sous-répartiteur ne permet pas de proposer à une majorité de la population du très haut débit, mais seulement du haut débit plus performant. Par ailleurs, en dehors des zones rurales ne bénéficiant pas de débits élevés, il ne semble pas exister de demande pour des solutions techniques fondées sur le dégroupage de la sous-boucle.
Du côté de l'offre, un opérateur proposant l'un de ces modes de dégroupage est nécessairement en mesure de proposer les autres car ils constituent, en pratique, des déclinaisons d'une seule et même opération physique. Ces quatre offres sont fondées sur la même infrastructure technique, difficilement duplicable par un nouvel entrant, en raison des coûts de génie civil.
Du côté de la demande, les quatre modes de dégroupage cuivre définis ci-dessus apparaissent donc comme substituables.
L'Autorité considère que le marché pertinent d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire à délimiter est celui, s'agissant de sa composante relative à la boucle locale cuivre, des offres d'accès dégroupé, total ou partagé, à la boucle locale cuivre et à la sous-boucle locale cuivre.

(2) Substituabilité avec les offres d'accès au câble coaxial

Les réseaux câblés (c'est-à-dire reposant sur des infrastructures en câble coaxial) ont été initialement déployés par les câblo-opérateurs pour la diffusion de contenus télévisuels. Ils furent ensuite adaptés pour offrir aux abonnés un accès haut débit à Internet. Concrètement, les canaux montant et descendant dédiés aux échanges Internet sont aujourd'hui partagés entre plusieurs abonnés, à l'échelle de l'immeuble ou de quelques maisons. Le câblo-opérateur gère alors l'allocation dynamique de bande passante entre chaque abonné du groupe.
Du fait de cette architecture, le dégroupage du réseau local de câble coaxial ne peut s'envisager, notamment pour des contraintes liées à des questions d'amplification du signal, dans des conditions techniques et économiques comparables au dégroupage de la boucle locale cuivre.
Il n'existe d'ailleurs pas à ce jour, en France ou à l'étranger, d'offre de type « dégroupage » proposée par les câblo-opérateurs, chacun exploitant en propre l'ensemble des accès construits sur son réseau. Au regard des investissements nécessaires aux câblo-opérateurs pour ouvrir leur réseau d'accès à d'autres opérateurs, il est peu probable que la situation évolue à l'horizon de cette analyse.
L'Autorité estime ainsi que le dégroupage des réseaux de câble coaxial n'est pas substituable au dégroupage de la boucle locale cuivre. Il convient en conséquence de l'exclure du périmètre du marché objet de la présente analyse.

(3) Substituabilité avec les offres de gros d'accès haut débit activées

Comme le souligne la Commission, une offre d'accès passive comme le dégroupage de la boucle locale cuivre donne aux opérateurs alternatifs une plus grande liberté dans l'étendue des services proposés à leurs clients et dans leur tarification.
En effet, l'opérateur alternatif gère l'ensemble des éléments actifs du réseau permettant de fournir le service au client final, notamment les DSLAM. L'opérateur dispose ainsi d'une grande capacité d'innovation et de différenciation, particulièrement cruciale sur des marchés à évolution technologique rapide comme les marchés du haut débit. Par ailleurs, cela permet une indépendance industrielle et commerciale des opérateurs.
Les offres de gros d'accès haut débit activées sont quant à elles des offres plus intégrées, dans lesquelles les opérateurs clients utilisent des accès du réseau d'un autre opérateur. Ils sont donc soumis aux choix techniques de l'opérateur qui leur propose les offres et ont une latitude plus limitée à se différencier.
De ce fait, la substitution entre ces deux offres sera, du point de vue de la demande, limitée à une substitution asymétrique des offres de gros d'accès haut débit vers les offres d'accès passives, qui correspond à la recherche d'une plus grande capacité de différenciation et d'innovation. Ces deux types de produits n'apparaissent pas interchangeables.
Par ailleurs, l'Autorité note que pour l'ensemble des autres technologies d'accès (Wi-Fi, Wi-Max, satellite, courants porteurs en ligne...), des offres passives d'accès se limiteraient à des offres d'hébergement sur des sites d'émission. Toute autre offre de gros fondée sur ces technologies serait donc une offre de d'accès activée. Dès lors, le dégroupage de la boucle locale cuivre et les offres d'accès sur technologies alternatives n'apparaissent pas interchangeables.
Au terme de cette analyse, l'Autorité estime que le dégroupage de la boucle locale cuivre n'appartient pas au même marché que les offres de gros d'accès haut débit activées livrées au niveau infranational.

c) Analyse de substituabilité sur le segment des offres d'accès aux infrastructures
physiques constitutives de la boucle locale filaire pour le très haut débit

Afin de délimiter le contour du segment des offres de gros d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire pour le très haut débit, l'Autorité a étudié le degré de substituabilité des offres d'accès aux infrastructures de génie civil des opérateurs :
― avec d'autres supports physiques pouvant accueillir ou supporter des réseaux de communications électroniques très haut débit et plus précisément :
― avec les offres de mise à disposition d'appuis aériens ;
― avec les offres de fourreaux des collectivités ;
― avec l'occupation de galeries visitables des réseaux d'assainissement ;
― avec des offres empruntant d'autres réseaux d'infrastructures ;
― avec les offres passives de mise à disposition de fibre optique des opérateurs ;
― avec les offres passives de mise à disposition de fibre optique des collectivités.

(1) Substituabilité avec d'autres supports physiques pouvant accueillir
ou supporter des réseaux de communications électroniques
Substituabilité avec les offres de mise à disposition d'appuis aériens

Le déploiement d'une boucle locale peut se faire en aérien notamment par l'utilisation de poteaux. Cette méthode de déploiement peut concerner aussi bien le réseau de transport, de distribution et de branchement.
Le déploiement d'un réseau en aérien est moins coûteux qu'en souterrain. Dans le cadre des travaux du Comité des réseaux d'initiative publique (CRIP), les acteurs ont été amenés à fournir des fourchettes correspondant aux différents types de pose du génie civil (6). Il en ressort un coût d'environ 25 € par mètre linéaire en aérien, contre plus de 120 € en souterrain en zone urbaine dense. En revanche, la pose en aérien ne présente pas la même sécurité pour les réseaux et les interventions sont plus complexes. Ceci peut générer des coûts d'exploitation et de maintenance plus importants.
Le choix du mode de pose des réseaux secs existants (téléphone, câble, électricité) entre aérien et souterrain se fait en fonction du coût à la prise et des contraintes de déploiement. Des acteurs soulignent dans leur réponse à la consultation publique sur les fourreaux que si la pose de réseaux fibre optique en aérien est moins coûteuse qu'en souterrain, elle risque de ne pas être autorisée pour le déploiement d'un réseau fibre là où il existe des réseaux souterrains.
L'AVICCA précise à cet égard qu'en milieu urbain, et de plus en plus en milieu périurbain, voire rural, les collectivités refusent les nouveaux déploiements de poteaux, et ont d'ailleurs lancé des programmes d'enfouissement. L'utilisation des appuis aériens en zone urbaine est dès lors généralement interdite par les règles d'urbanisme. Au surplus, certains contributeurs soulignent que si un déploiement était théoriquement possible, il demeurerait soumis à des règles d'ingénierie contraignantes. Appui aérien et génie civil souterrain apparaissent ainsi exclusifs l'un de l'autre. La possibilité d'une utilisation des réseaux aériens ne saurait donc être envisagée que de manière provisoire et limitée.
Néanmoins, du fait de l'imbrication entre dessertes souterraine et aérienne, le CETE de l'Ouest propose dans sa réponse à la consultation publique sur les fourreaux de définir un marché national de la mise à disposition d'infrastructures d'accueil pour le déploiement des câbles de communications électroniques dans la boucle locale. A l'intérieur de ce marché, deux marchés distincts pourraient éventuellement être définis, l'un relatif aux fourreaux et l'autre aux appuis aériens.
Il résulte cependant de ce qui précède que les modes de déploiement entre aérien et souterrain au niveau de la boucle locale sont exclusifs, le second mode concernant les zones les plus denses. Aussi, les cas de substitution entre des offres de mise à disposition des infrastructures correspondantes sont quasi inexistants en pratique et un opérateur souhaitant avoir accès à ces infrastructures ne pourra donc pas les mettre en concurrence. Au niveau national, les projets de déploiement en fibre optique des opérateurs ne concernent au surplus que les zones les plus denses à l'horizon de la présente analyse.
L'ARCEP estime donc que les offres de mise à disposition d'appuis aériens ne sont pas dans le même marché que les offres d'accès aux infrastructures de génie civil.

(6) Compte rendu des travaux du CRIP du 15 mars 2007, page 39.

Substituabilité avec les offres de fourreaux des collectivités

De manière générale, les collectivités sont susceptibles d'investir dans des infrastructures de génie civil et de mettre en place des sujétions de voirie permettant aux opérateurs de financer à moindre coût des fourreaux complémentaires.
Les collectivités sont propriétaires des infrastructures de génie civil construites dans le cadre juridique des zones d'aménagement concertées (ZAC) et dans certains lotissements.
Certaines collectivités ont également posé des fourreaux en surcapacité à l'occasion de l'installation d'un réseau interne ou d'autres travaux de voirie (réseau d'éclairage public, etc.).
Lorsqu'elles disposent de fourreaux, les collectivités les mettent la plupart du temps à la disposition d'opérateurs de communications électroniques. Ceci peut se faire via un délégataire ou bien par la collectivité elle-même.
Sur le plan juridique, cette activité peut revêtir la forme de conventions d'occupation du domaine public non routier. L'article L. 1425-1 du CGCT est également susceptible de s'appliquer :
« Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, deux mois au moins après la publication de leur projet dans un journal d'annonces légales et sa transmission à l'Autorité de régulation des communications électroniques, établir et exploiter sur leur territoire des infrastructures et des réseaux de communications électroniques au sens du 3° et du 15° de l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques, acquérir des droits d'usage à cette fin ou acheter des infrastructures ou réseaux existants. Ils peuvent mettre de telles infrastructures ou réseaux à disposition d'opérateurs ou d'utilisateurs de réseaux indépendants. L'intervention des collectivités territoriales et de leurs groupements se fait en cohérence avec les réseaux d'initiative publique, garantit l'utilisation partagée des infrastructures établies ou acquises en application du présent article et respecte le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques. (...) Les interventions des collectivités s'effectuent dans des conditions objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées. »
Tout en étant encadrée par les textes, l'activité de mise à disposition de fourreaux offre une certaine liberté à la collectivité, notamment sur un plan tarifaire. Il semble ainsi que les plafonds prévus à l'article R. 20-52 du CPCE pour les redevances d'occupation du domaine public ne s'appliquent pas aux tarifs de location de fourreaux.
A cet égard, les offres de fourreaux des collectivités apparaissent substituables aux offres d'accès aux infrastructures de génie civil des opérateurs.

Substituabilité avec l'occupation
de galeries visitables des réseaux d'assainissement

On trouve dans certaines communes des réseaux d'assainissement composés de galeries visitables permettant aisément la pose de câbles de communications électroniques. C'est le cas à Paris et dans certaines communes limitrophes, de l'ancien département de la Seine, ainsi que dans l'hyper-centre de Lyon et de Marseille.
A Paris, le réseau se termine en outre par un ouvrage appelé « branchement particulier », qui est une galerie visitable pénétrant dans les caves des immeubles. Ceci ne semble pas être le cas de Lyon et Marseille, où l'adduction des immeubles n'est pas visitable.
Des opérateurs comme Free et Neuf Cegetel déploient actuellement leurs réseaux très haut débit dans les égouts de Paris, pour des raisons essentiellement économiques. Par rapport à la réalisation de travaux de génie civil ou de recours aux offres existantes d'accès aux infrastructures de génie civil, l'utilisation des égouts visitables permet de réduire les coûts d'installation, notamment lorsque les adductions d'immeubles sont elles-mêmes équipées d'ovoïde. Ceci tendrait à indiquer que l'occupation des égouts visitables peut constituer un substitut aux offres de mise à disposition de génie civil.
En outre, dans le cadre de la consultation publique sur les fourreaux, des acteurs ont indiqué qu'à Paris les conditions opérationnelles de l'accès aux galeries visitables pouvaient à certains égards s'avérer plus favorables que celles d'offres d'accès aux infrastructures de génie civil, en ce qu'elles permettent aux opérateurs de réaliser leur plan d'affaires en fonction des contraintes de terrain :
― les services de la ville de Paris diffusent des cartes décrivant le réseau d'assainissement, y compris celui dont l'accès est dit « régulé » (ce terme désigne certains ouvrages qui ne sont pas accessibles, ce qui impose de construire un nouveau génie civil ou de rechercher une solution d'accès à un génie civil existant) ;
― les services de la ville de Paris se sont organisés, à la demande des opérateurs, pour traiter des demandes massives d'études d'avant-projets détaillées.
Cependant, le déploiement et l'exploitation de réseaux de communications électroniques dans les réseaux d'assainissement présente de nombreuses contraintes, y compris à Paris.
D'ailleurs, malgré leur dimensionnement, la saturation de certains tronçons rendront nécessaires, même sur Paris, la mise en œuvre de génie civil ou l'accès aux infrastructures de génie civil existantes de France Télécom, notamment au niveau de certains nœuds de raccordement optique (NRO) d'opérateurs tiers. L'importance du linéaire d'ouvrages régulés, qui représente près de 450 kilomètres à Paris, contribue à cet effet.
S'ajoute le caractère dangereux et nocif du réseau d'assainissement. En effet, une faune bactériologique y pullule et des émanations de gaz hautement toxique causées par des matières diverses en putréfaction ou décomposition y sont régulièrement observées. Aussi, le réseau d'assainissement n'offre pas un confort de travail équivalent au domaine public routier et rend plus difficile les opérations de maintenance.
Enfin, la société gestionnaire de ces égouts impose des mesures de sécurité qui génèrent des surcoûts : accompagnement par le personnel de la section d'assainissement de Paris, obligation de la présence d'une personne en surface pendant les interventions, délais d'informations préalables avant les interventions, délais d'intervention réduits liés aux contraintes de droit du travail, obligation de réaliser les opérations d'épissurage à l'extérieur des égouts, etc.
Les contraintes d'occupation des galeries visitables introduisent donc une complexité opérationnelle et des surcoûts en conséquence. C'est ainsi que le réseau téléphonique, initialement installé dans les égouts parisiens, a ensuite été déplacé dans des infrastructures de génie civil classiques.
Par ailleurs, sur un plan juridique, le fait, pour une collectivité, de permettre à un opérateur d'installer son réseau dans des galeries visitables relève du régime de l'occupation du domaine public non routier. Il s'agit donc davantage d'autoriser que de formuler une offre à proprement parler.
En particulier, le texte applicable est l'article L. 45-1 du CPCE. Celui-ci implique que les redevances perçues au titre de l'occupation des galeries visitables sont plafonnées à un euro par mètre linéaire et par an, conformément au c du II de l'article R. 20-25. Ceci a été récemment rappelé par le Conseil d'Etat dans un arrêt « Syndicat professionnel Union des aéroports français » du 11 juillet 2007 :
« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment du rapport de présentation du décret attaqué, que les écarts entre, d'une part, les montants maximum de redevances devant être acquittées par les opérateurs de télécommunications bénéficiant de permissions de voirie pour l'occupation des autoroutes et pour celle des routes nationales, départementales et communales, d'autre part, ces montants et les montants maximum des redevances devant être acquittées par les opérateurs de télécommunications signataires de conventions donnant accès au domaine public non routier, sont justifiés par la nature et l'importance des avantages offerts dans chaque catégorie de domaine public en termes notamment d'étendue, d'accessibilité et de sécurité du domaine, d'unicité du gestionnaire et d'économie de coût de construction ; que les montants maximaux des redevances, notamment celles applicables aux "galeries souterraines visitables”, qui ont été incluses régulièrement dans la catégorie des "autres dépendances du domaine public non routier” figurant au c du II de l'article R. 20-52 précité, rappelés à l'article 13 de la directive 2002/20/CE, à l'article L. 45-1 du code des postes et des communications électroniques et à l'article L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques, n'ont ainsi pas méconnu les principes d'égalité et de proportionnalité et ne sont pas entachés d'une erreur manifeste d'appréciation ; que le quatrième alinéa de l'article L. 45-1 du code des postes et des communications électroniques, qui fixe les règles selon lesquelles les opérateurs pourront facturer l'occupation de tout ou partie de fourreaux, ne fait pas obstacle à ce que les redevances tiennent compte des coûts de construction. »
Compte tenu des contraintes d'exploitation susmentionnées et de la différence de régime juridique, il résulte de ce qui précède que l'occupation de galeries visitables et l'utilisation d'infrastructures de génie civil existantes ne sont pas pleinement substituables du point de vue de la demande comme du point de vue de l'offre.
On relèvera à cet égard que la redevance d'occupation acquittée par un opérateur déployant une boucle locale dans les égouts visitables à Paris est près de dix fois inférieure au tarif de location de génie civil de l'offre LGC DPR de France Télécom. Cet écart, et plus généralement les conditions opérationnelles de l'offre LGC DPR, jugées à ce stade insatisfaisantes par les opérateurs tiers, peuvent expliquer en partie le fait que les opérateurs Free et Neuf Cegetel aient choisi de déployer leur boucle locale fibre dans les égouts. En outre, au cas d'espèce, cet écart rend inapplicable et inadapté le test du monopoleur hypothétique.
L'ARCEP estime donc que les offres de mise à disposition de galeries visitables ne sont pas substituables à celles des opérateurs de mise à disposition de fourreaux de communications électroniques.

Substituabilité avec des offres empruntant
d'autres réseaux d'infrastructures

A la connaissance de l'Autorité, les exploitants des réseaux autres que de communications électroniques ne proposent pas d'offre permettant à des opérateurs de déployer une boucle locale.
EDF propose en effet une utilisation de ses poteaux, mais cela ne concerne que les zones desservies en aérien, c'est-à-dire généralement des zones peu denses non concernées par les projets de déploiement en fibre optique des opérateurs à l'horizon de la présente analyse.
Cependant, certaines infrastructures sont néanmoins susceptibles d'accueillir des câbles optiques. De façon prospective, il serait donc envisageable que les exploitants de ces infrastructures formulent des offres à l'attention des opérateurs. Plus généralement, il est possible que des opérateurs utilisent de telles infrastructures en qualité d'occupant du domaine public, à l'instar de ce qui se fait à Paris dans les galeries visitables des réseaux d'assainissement.
C'est dans cette optique que l'ARCEP a commandé une étude à AVISEM sur les réseaux pénétrants passant en revue les différents réseaux susceptibles d'accueillir des câbles optiques : réseaux d'assainissement, d'électricité et chauffage urbain, d'eau et de gaz.
S'agissant tout d'abord des réseaux d'assainissement non visitables, l'étude relève que plusieurs investigations ont été menées pour étudier la possibilité de pose de fibre par robot. Si cette option semble techniquement maîtrisée, elle paraît en revanche difficile à mettre en œuvre en pratique pour un projet de grande ampleur.
Parmi les obstacles cités figure la nécessité de négocier avec l'exploitant, particulièrement en ce qui concerne les modalités de pénétration dans les bâtiments. Il est en effet probable que l'exploitant ou même la collectivité soient réticents à autoriser ce type de pose, du fait du risque perçu sur le bon fonctionnement de l'assainissement.
Il semble ainsi qu'il ne puisse s'agir que d'une solution d'appoint, davantage adaptée au franchissement d'obstacles qu'à un déploiement massif à l'échelle d'une ville.
S'agissant des réseaux d'électricité, l'étude relève que les câbles de puissance sont généralement posés en pleine terre. Les cas où des fourreaux existent concernent principalement le télé-report, qui permet aux agents EDF de relever les compteurs sans pénétrer dans la propriété privée. Il s'agit cependant d'habitations situées en zone peu dense.
S'agissant des réseaux de chauffage urbain, il semble que leur utilisation soit soumise à d'importantes contraintes de température et d'étanchéité. A ce jour, aucun opérateur n'a engagé de déploiement en ce sens.
Les réseaux d'eau et de gaz présentent quant à eux des vannes, ce qui rend quasi impossible l'installation d'un câble optique.
Au vu de ce qui précède, les réseaux autres que de communications électroniques ne semblent pas offrir de solution de substitution par rapport aux offres de mise à disposition d'infrastructures de génie civil des opérateurs.

(2) Substituabilité avec les offres passives
de mise à disposition de fibre optique des opérateurs

Comme indiqué plus haut, on entend par « offres passives de mise à disposition de fibre optique » toute offre de mise à disposition de fibre optique jusqu'à l'abonné final ou de liaisons passives en fibre optique permettant de remplacer ou de se superposer à tout ou partie de la boucle locale sur les réseaux cuivre ou coaxial existants, en vue de proposer des services très haut débit.
Dans le cadre de la consultation publique que l'Autorité a lancée cet été sur la mutualisation de la partie terminale des réseaux fibre, plusieurs opérateurs ont fait part de leur intention de formuler des offres de gros passives de fibre. En topologie point à point, Free envisage ainsi une offre de mise à dispositif d'une fibre par logement au répartiteur optique (NRO). En topologie point à multipoint, des solutions d'offres passives ont été évoquées. En outre, Numericable a indiqué vouloir proposer une offre de location de fibre sur des tronçons permettant de desservir le pied d'immeuble ou le pâté de maison. Enfin, l'opérateur professionnel Completel propose déjà des offres de gros de fibre noire aux autres opérateurs.
Au vu de plusieurs facteurs, les offres passives sur fibre apparaissent substituables aux offres d'accès aux infrastructures de génie civil des opérateurs :
― du côté de l'offre, dans la mesure où le génie civil constitue le principal coût de déploiement des réseaux très haut débit, un opérateur qui possède des fourreaux peut relativement facilement déployer un réseau très haut débit en fibre optique ;
― même si elles sont conditionnées à l'existence de surcapacités dans le cas des réseaux PON (et FttLA), des offres passives sur fibre sont techniquement envisageables, notamment dans une phase de démarrage pendant laquelle le réseau est partiellement inoccupé ;
― du côté de la demande, un opérateur ayant recours à d'éventuelles offres passives de mise à disposition de fibre optique (réciproquement une offre de location de fourreaux) pourrait, en cas d'augmentation du prix de ces offres, se mettre à louer des fourreaux pour y déployer sa propre boucle locale optique (réciproquement à recourir à d'éventuelles offres de mise à disposition de fibre optique), dans un contexte de déploiement des réseaux très haut débit. En pratique, il est probable que les opérateurs aient recours à ces deux types d'offres.
Compte tenu de ce qui précède, l'Autorité estime que les offres passives de mise à disposition de fibre optique des opérateurs (qu'elle soit posée par des opérateurs présents sur le marché du DSL, résidentiels ou professionnels, par des câblo-opérateurs, par des opérateurs délégataires de service public ou par d'autres opérateurs) sont substituables aux offres d'accès aux infrastructures de génie civil.

(3) Substituabilité avec les offres passives
de mise à disposition de fibre optique des collectivités

En application de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales, les collectivités sont susceptibles d'investir dans des réseaux d'accès de fibre optique et de les mettre à la disposition d'opérateurs de communications électroniques, soit via un opérateur dans le cadre d'une délégation de service public, soit directement, en régie.
Dans le premier cas, cette offre constitue une offre passive de mise à disposition de fibre optique par un opérateur (voir II.1.c.2).
Dans le second cas, les offres de gros proposées par les collectivités apparaissent également appartenir au même marché, dans la mesure où il s'agit d'infrastructures passives permettant aux opérateurs de fournir des services à très haut débit sur le marché de détail.
De telles offres de mise à disposition de fibres passives sont déjà proposées par certaines collectivités et utilisées par des opérateurs pour adresser les sites publics et les zones d'activités. Ces offres pourraient s'étendre à certaines zones résidentielles.

d) Substituabilité entre segments
du haut débit et du très haut débit

Dans sa décision n° 08-D-02 du 12 février 2008 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la Free SAS et concernant l'accès aux infrastructures de génie civil de France Télécom dans le cadre du déploiement de boucles locales optiques résidentielles de type FttH, le Conseil de la concurrence a considéré que « les offres grand public de transmissions de données à très haut débit peuvent, à ce stade de l'instruction, apparaître comme distinctes de la fourniture d'accès grand public à Internet à haut débit, du fait des différences d'usage qu'autorise le très haut débit ».
En outre, dans cette même décision, le Conseil a précisé que « les offres de gros existantes d'accès à la boucle locale de cuivre de France Télécom, qui ne permettent pas a priori de construire des offres de détail de très haut débit, n'apparaissent pas comme étant substituables, si ce n'est de façon ponctuelle, aux offres de gros basées sur la fibre ».
L'Autorité partage l'analyse du Conseil de la concurrence selon laquelle à terme, seul le très haut débit sera en mesure de répondre aux attentes des consommateurs pour des usages nécessitant des débits symétriques et significativement supérieurs à ceux que permet de fournir le DSL, typiquement la diffusion simultanée de plusieurs programmes en haute définition.
Néanmoins, à l'horizon de la présente analyse et au regard des usages actuels des consommateurs sur les marchés concernés, la distinction entre haut débit et très haut débit sur le marché de détail reste limitée, dans la mesure où on constate un recouvrement important de services proposés dans les offres haut débit et très haut débit. A ce titre, dans sa décision d'aide d'Etat n° C35/2005 du 19 juillet 2006, relative à la ville d'Appingedam, la Commission européenne relevait que « le degré de substituabilité entre les services fournis sur les réseaux de nouvelle génération vis-à-vis des réseaux existants est élevée ».
En outre, il existe à ce stade une substituabilité du côté de la demande entre l'accès à la boucle locale cuivre et l'accès aux infrastructures de génie civil ou aux offres passives sur fibre. Un opérateur achetant du dégroupage pourrait, en cas d'augmentation du prix du dégroupage, se mettre à louer des fourreaux pour y déployer sa propre boucle locale, probablement optique, ou à utiliser des offres passives sur fibre, dans un contexte de déploiement des réseaux très haut débit. Inversement, une augmentation du tarif de location des fourreaux pourrait conduire un opérateur à recourir préférentiellement au dégroupage, en retardant ses investissements dans le très haut débit.
Enfin, l'accès à la boucle locale cuivre, d'une part, et l'accès aux fourreaux ou aux offres passives sur fibre, d'autre part, présentent des contraintes concurrentielles homogènes :
― d'un point de vue économique, le génie civil constitue le principal inducteur de coût de la boucle locale ;
― la boucle locale cuivre et les fourreaux de l'opérateur historique peuvent être qualifiés d'infrastructures essentielles, et s'avèrent, à ce titre, impossibles à répliquer dans leur ensemble par un opérateur tiers ;
― les acteurs qui investissent dans des réseaux très haut débit sont déjà présents sur le marché du haut débit, soit par l'intermédiaire du dégroupage, soit via leurs réseaux de câble coaxial.
Ces contraintes concurrentielles peuvent distinguer la situation française de celles d'autres Etats membres, dans lesquels il peut par exemple exister une quantité importante de fourreaux n'appartenant pas à l'opérateur historique (ex. : réseaux électriques) et/ou dans lesquels le déploiement de la fibre jusqu'à l'abonné est peu crédible à moyen terme (ex. : projet de l'opérateur historique de déployer la fibre jusqu'aux sous-répartiteurs), alors qu'en France un seul et même acteur détient très majoritairement les infrastructures essentielles au haut débit (la paire de cuivre) et au très haut débit (les fourreaux).
Compte tenu des spécificités nationales, il apparaît pertinent de considérer l'inclusion de la boucle locale cuivre et des infrastructures de génie civil qui la constituent dans un même marché. Parmi l'ensemble des infrastructures de génie civil envisageables, il convient en outre de noter que seules les infrastructures de génie civil de l'opérateur historique présentent les spécificités techniques permettant le déploiement, à l'échelle nationale, d'une nouvelle boucle locale en fibre optique.
Au vu de ces différents éléments, les offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire apparaissent substituables, à l'horizon de la présente analyse, entre les segments relatifs au haut débit et au très haut débit.
Il n'est cependant pas exclu qu'à terme ces deux segments constituent des marchés distincts, notamment au regard des usages que permettront à terme les réseaux très haut débit et si les contraintes concurrentielles sur les marchés de gros venaient à diverger.

2. Délimitation géographique du marché
   a) Principes

Il est rappelé au point 56 des lignes directrices susvisées que, « selon une jurisprudence constante, le marché géographique pertinent peut être défini comme le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans la fourniture ou la demande des produits ou services pertinents, où elles sont exposées à des conditions de concurrence similaires ou suffisamment homogènes et qui se distingue des territoires voisins sur lesquels les conditions de concurrence sont sensiblement différentes ».
La Commission précise au point 59 des lignes directrices susvisées que dans le secteur des communications électroniques, la portée géographique du marché pertinent est traditionnellement déterminée par référence à deux critères principaux qui permettent de procéder à la délimitation géographique des marchés de communications électroniques : le territoire couvert par les réseaux, d'une part, et l'existence d'instruments de nature juridique conduisant à distinguer telle ou telle zone géographique ou, au contraire, à considérer que le marché est de dimension nationale, d'autre part.
En se référant aux lignes directrices de la Commission, il conviendra de déterminer si des opérateurs qui ne sont pas encore présents sur une zone géographique donnée, mais le sont sur une autre zone géographique, feront le choix d'y entrer à court terme en cas d'augmentation des prix relatifs. Dans ce cas, la définition du marché doit être étendue à la zone sur laquelle ces opérateurs ne sont pas encore présents.

b) Analyse

L'Autorité constate que France Télécom, opérateur historique, possède et opère un réseau d'accès cuivre en situation de quasi-monopole, détenant plus de 99,99 % des paires de cuivre en France, en prenant en compte l'intégralité des territoires de la métropole, des départements d'outre-mer et des collectivités d'outre-mer. Ainsi, les conditions de concurrence apparaissent comme homogènes sur ce marché à l'échelle nationale.
Concernant les offres d'accès aux infrastructures pour le très haut débit, la demande des opérateurs pour une offre de gros est nationale. Les opérateurs déploieront leurs réseaux très haut débit en propre là où ils auront accès à des offres d'accès aux infrastructures de génie civil satisfaisantes d'un point de vue économique et technique, sans restriction particulière en termes géographiques.
En outre, la Commission retient dans ses lignes directrices sur la définition des marchés et la puissance que « le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué des zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable ». Or les infrastructures de France Télécom sont nationales et les offres LGC DPR et LGC ZAC présentent des conditions identiques à l'échelle nationale.
L'Autorité retient donc comme pertinent, pour le marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire, le territoire composé de la métropole, des départements d'outre-mer et des collectivités d'outre-mer.

3. Pertinence du marché au regard de la régulation sectorielle

L'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques dispose que l'Autorité doit définir les marchés, « au regard notamment des obstacles au développement d'une concurrence effective ».
Ainsi, pour qualifier un marché de pertinent au regard de la régulation sectorielle, il convient de mener une analyse concurrentielle de ce marché.
Le marché de gros d'accès aux infrastructures physiques pour les services fixes de communications électroniques a fait l'objet d'une analyse par la Commission européenne, dans sa recommandation sur les marchés pertinents. Elle a estimé que ce marché remplissait les trois critères (présence de barrières à l'entrée, absence de perspective de développement de la concurrence, insuffisance du droit de la concurrence à régler les problèmes concurrentiels constatés) et que de ce fait ce marché était pertinent pour la régulation ex ante.
La nécessité de réguler ex ante ce marché est justifiée au regard des caractéristiques structurelles du marché évoquées ci-dessous.
Ce marché repose d'une part sur la boucle locale cuivre, qualifiée d'« infrastructure essentielle » par le Conseil de la concurrence (7), qui appartient à un unique opérateur, et à laquelle tout opérateur alternatif a besoin d'avoir accès pour pouvoir proposer des offres haut débit sur les marchés de détail et d'autre part sur l'accès aux fourreaux, majoritairement détenus par l'opérateur historique et pour lesquels l'accès est indispensable aux opérateurs souhaitant proposer des offres très haut débit sur le marché de détail. L'Autorité note que le Conseil de la concurrence a déjà eu l'occasion d'évoquer la qualification possible des fourreaux de France Télécom. Le Conseil a ainsi précisé dans son avis n° 06-A-10 du 12 mai 2006 que « s'il était établi que France Télécom dispose d'un grand nombre de fourreaux vides déposés à l'époque du monopole des télécommunications et qu'il en connaît l'emplacement, il ne serait pas exclu que ces derniers puissent revêtir du point de vue des règles de la concurrence une qualification de même nature que celle de la boucle locale en paire de cuivre ».
La boucle locale cuivre et les infrastructures de génie civil de la boucle locale n'étant pas duplicables sur tout le territoire par un opérateur nouvel entrant, il apparaît que les barrières à l'entrée sur ce marché sont élevées, et que les perspectives de développement de la concurrence sont quasi nulles en l'absence de régulation ex ante (cf. notamment les développements ultérieurs sur le génie civil allégé). Dans ces conditions, l'ouverture de ce marché n'est possible que par l'intervention d'une régulation ex ante, qui dispose d'outils adaptés pour réguler l'accès, y compris au plan tarifaire, sur un terme suffisamment long pour qu'une concurrence pérenne puisse se développer. Ces outils spécifiques à la régulation ex ante sont notamment la publication d'une offre de référence, l'obligation pour les tarifs de refléter les coûts ou encore la mise en place et le suivi d'obligations de séparation comptables et d'audit des coûts. Le seul droit de la concurrence apparaît donc comme insuffisant pour remédier aux problèmes de concurrence structurels existant sur ce marché.
L'Autorité estime donc que le marché tel que défini dans l'analyse ci-dessus doit être déclaré pertinent au titre de la régulation sectorielle des communications électroniques, à ce stade indispensable pour favoriser le développement de la concurrence et l'investissement des opérateurs dans les infrastructures.

(7) Avis du 8 janvier 2004 relatif à une demande d'avis de l'Association française des réseaux et services de télécommunications (AFORS) sur les principes généraux des relations contractuelles entre les utilisateurs et les différents acteurs du dégroupage et avis 05-A-03 susvisé.

4. Conclusion

Au vu de l'analyse qui précède, l'Autorité propose d'exclure du périmètre du marché les offres suivantes :
― les offres d'accès proposées via le câble, le Wi-Max ou les autres technologies alternatives ;
― les offres d'accès haut débit activées ;
― les offres de mise à disposition d'appuis aériens ;
― l'occupation de galeries visitables des réseaux d'assainissement ;
― les offres empruntant des réseaux autres que des réseaux de communications électroniques.
Par ailleurs, l'Autorité considère que le dégroupage partiel, le dégroupage total, le dégroupage de la boucle locale cuivre, et le dégroupage de la sous-boucle locale cuivre, d'une part, ainsi que les offres d'accès aux infrastructures de génie civil des opérateurs, celles des collectivités et les offres passives de mise à disposition de fibre optique des opérateurs ou des collectivités, d'autre part, appartiennent au même marché, dès lors qu'elles se situent sur le périmètre de la boucle locale.
Enfin, l'Autorité conclut à la dimension nationale du marché.
Le marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire ainsi défini est un marché pertinent. Le périmètre du marché correspond à la métropole, aux départements d'outre-mer et aux collectivités d'outre-mer.
Ce marché est cohérent avec le marché 4 de la recommandation de la Commission européenne sur les marchés pertinents.

III. ― DÉSIGNATION D'UN OPÉRATEUR
EXERÇANT UNE INFLUENCE SIGNIFICATIVE

1. Principes généraux relatifs à la détermination des conditions
   caractérisant une situation d'influence significative sur un marché

Il découle de l'article 14 de la directive « cadre » et du point 5 des lignes directrices publiées par la Commission que les autorités réglementaires nationales ne doivent intervenir pour imposer des obligations aux entreprises que dans la mesure où elles considèrent que les marchés envisagés ne sont pas en situation de concurrence réelle, essentiellement en raison du fait que ces entreprises ont acquis « une position équivalente à une position dominante » au sens de l'article 82 du traité CE.
En droit interne, l'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques dispose qu'« est réputé exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ».
Il est précisé au point 5 des lignes directrices susvisées que la Commission et les autorités réglementaires nationales doivent « se fonder sur les principes et les méthodes du droit de la concurrence pour définir les marchés qui devront être soumis à une réglementation ex ante et apprécier la puissance des entreprises sur ces marchés ».
Ainsi, l'Autorité relève que la part de marché d'une entreprise constitue un critère essentiel, bien que non exclusif, de l'évaluation de la puissance d'un acteur. Notamment, d'après une jurisprudence constante (8), la présence de parts de marchés très élevées ― supérieures à 50 % ―, suffit, sauf circonstances exceptionnelles, à établir l'existence d'une position dominante. Par ailleurs, l'évolution des parts de marchés de l'entreprise et de ses concurrents sur une période de temps appropriée, constitue un critère supplémentaire en vue d'établir l'influence significative d'un opérateur donné.
En outre, il est rappelé au point 78 des lignes directrices susmentionnées que « l'existence d'une position dominante ne saurait être établie sur le seul fait qu'une entreprise détient d'importantes parts de marché ». L'Autorité pourra ainsi tenir compte dans son analyse de plusieurs critères complémentaires d'ordre qualitatif, comme :
― la taille de l'entreprise ;
― le contrôle d'une infrastructure qu'il n'est pas facile de dupliquer ;
― les avancées ou la supériorité technologiques ;
― l'absence ou la faible présence de contre-pouvoir des acheteurs ;
― la diversification des produits ou des services ;
― l'intégration verticale de l'entreprise ;
― la présence d'économies de gamme ou d'échelle ;
― l'absence de concurrence potentielle ;
― l'existence d'une concurrence par les prix ;
― d'autres critères tels que l'accès privilégié aux marchés des capitaux.

(8) Point 75 des lignes directrices.

2. Analyse de l'Autorité
   a) Indicateurs quantitatifs

France Télécom possède la quasi-intégralité du réseau national de la boucle locale cuivre et contrôle ainsi plus de 99,99 % des accès cuivre en France. Seuls quelques acteurs locaux opèrent aussi une boucle locale cuivre. Ainsi, France Télécom bénéficie d'un quasi-monopole sur les offres d'accès à la boucle locale cuivre.
Par ailleurs, concernant l'accès aux infrastructures de génie civil, l'Autorité note que France Télécom, avec 350 000 kilomètres d'artères dispose d'une infrastructure prépondérante. En effet, Numericable ne disposerait que de quelques dizaines de milliers de kilomètres d'infrastructures de génie civil, tandis que Paris et Montpellier, les deux principales villes où des offres alternatives existent, ne représentent au total que quelques milliers de kilomètres (environ 2 400 kilomètres pour Paris).
Enfin, il existe un nombre important de foyers pour lesquels France Télécom est le seul à détenir une infrastructure de génie civil permettant de déployer une boucle locale optique. C'est le cas des zones du « plan câble », en dehors de Paris.
Les infrastructures de génie civil de France Télécom sont donc prépondérantes au niveau national.

b) Critères qualitatifs

Il convient d'examiner la puissance de marché de France Télécom dans une approche prospective. Il apparaît que France Télécom contrôle totalement la boucle locale cuivre qui est une infrastructure qu'il n'est pas facile de dupliquer pour un opérateur concurrent. Ainsi dans un avis n° 04-A-01 du 8 janvier 2004, le Conseil de la concurrence a estimé que la boucle locale constituait une infrastructure essentielle (9) et a confirmé cette position dans son avis n° 05-A-03 susvisé.
Par ailleurs, concernant les infrastructures de génie civil de la boucle locale, le Conseil de la concurrence a précisé dans son avis n° 06-A-10 du 12 mai 2006 qu'il n'était pas exclu que les fourreaux de France Télécom puissent également être qualifiés d'infrastructure essentielle.
La taille et la capillarité du réseau de France Télécom ainsi que les infrastructures de génie civil sous-jacentes tout d'abord correspondent à des niveaux d'investissement extrêmement élevés, de l'ordre de plusieurs dizaines de milliards d'euros, dont la rentabilité ne peut s'envisager que sur une échelle de temps de plusieurs décennies.
France Télécom a bénéficié lors du déploiement du réseau de boucle locale d'un niveau important de souscription, quasiment 100 % des clients potentiellement raccordés au réseau s'abonnant au service téléphonique. Une nouvelle boucle locale ne rencontrerait vraisemblablement pas le même taux d'adhésion, ce qui induirait une mutualisation moindre des coûts de génie civil entre les différents abonnés. Un nouvel entrant souhaitant répliquer l'infrastructure de boucle locale cuivre ou déployer une boucle locale optique de façon progressive ne bénéficierait donc pas d'une structure de coûts aussi favorable que celle que France Télécom a connue lors du déploiement de sa boucle locale.
Par ailleurs, le réseau de boucle locale est caractérisé par des coûts irréversibles, notamment ceux dus aux travaux de génie civil. Ces conditions tendent à accroître l'avantage du premier entrant sur le marché et limitent donc l'incitation pour un nouvel entrant à y investir. De plus, dans le cas d'un déploiement d'une nouvelle boucle locale, la réutilisation des infrastructures de génie civil de la boucle locale cuivre, dès lors qu'elles ne sont pas saturées, donne un avantage conséquent à France Télécom dans le domaine du très haut débit.
Du fait de cette ressource, France Télécom est susceptible de ne pas prendre en compte les conditions de marché et d'agir sans se soucier du comportement et de la réaction de ses concurrents et clients.
En effet, il apparaît que France Télécom, du fait de la maîtrise des infrastructures de génie civil et de ses avantages matériels et immatériels, bénéficie d'un pouvoir de marché sur l'ensemble des marchés situés en aval et dépendant de l'accès à ces infrastructures. France Télécom pourrait utiliser les infrastructures de génie civil dont il dispose à son seul avantage et ainsi fausser le jeu de la concurrence sur le marché aval.
Au niveau local, il s'agit dans de nombreux cas d'une infrastructure unique. Au surplus, lorsque des offres alternatives de collectivités locales sont ponctuellement disponibles, elles présentent en règle générale un niveau de capillarité très inférieur à celui du réseau de France Télécom au sein d'une ville (réseaux de collecte) et paraissent, à ce titre, difficilement comparables dans l'objectif d'un déploiement d'une boucle locale fibre optique. Par ailleurs, Numericable a indiqué qu'il ne ferait pas d'offre d'accès à ses infrastructures de génie civil.
Enfin, France Télécom est une entreprise intégrée verticalement, qui dispose donc de débouchés immédiats pour ses produits de gros. Un nouvel entrant déployant une boucle locale ou reconstruisant des infrastructures de génie civil pour le déploiement d'une boucle locale optique ne bénéficierait pas nécessairement du même phénomène, ni d'une force commerciale comparable au niveau des marchés de détail.
Dans la mesure où France Télécom contrôle la quasi-totalité des accès cuivre et la totalité des accès dégroupés, ainsi que la très grande majorité des infrastructures de génie civil permettant le déploiement d'une boucle locale optique, la situation et les parts de marché observées aujourd'hui ne semblent pas susceptibles d'évoluer vers une situation de concurrence à l'horizon de l'analyse.
Enfin, la puissance de marché de France Télécom sur le marché du dégroupage et de l'accès aux infrastructures de génie civil de boucle locale s'évalue en tenant compte de l'éventuel contre-pouvoir des acteurs sur ce marché. Or, l'Autorité constate que les opérateurs ayant recours au dégroupage, quelle que soit leur taille, auraient un pouvoir de négociation très faible face à France Télécom en l'absence de régulation ex ante.
Concernant l'accès aux infrastructures de génie civil de boucle locale, plusieurs contre-pouvoirs d'acheteurs sont à examiner :
― l'occupation du domaine public routier ;
― l'utilisation de techniques de génie civil allégé ;
― l'occupation du domaine public non routier.

(9) Avis du 8 janvier 2004 relatif à une demande d'avis de l'Association française des réseaux et services de télécommunications (AFORS) sur les principes généraux des relations contractuelles entre les utilisateurs et les différents acteurs du dégroupage.

L'occupation du domaine public routier

Face à un refus d'accès ou à un tarif d'accès trop élevé pratiqué par le détenteur d'infrastructures de génie civil, un opérateur souhaitant déployer une boucle locale pourrait choisir d'établir ses propres infrastructures de génie civil. Une telle alternative présente cependant trois limites.
Tout d'abord sur un plan opérationnel, la mise en œuvre de travaux de génie civil suppose de réaliser des études de terrain pour déterminer les tracés, puis de monter un dossier de demande de permission de voirie. L'autorité compétente dispose ensuite d'un délai de deux mois pour répondre. Elle peut choisir d'inviter au partage, ce qui entraîne des délais supplémentaires. Dans les cas où la permission est accordée, il faut encore à l'opérateur réaliser les travaux, ce qui nécessite encore des délais. Au bilan, la réalisation de génie civil est longue et complexe, dans la mesure où elle fait intervenir des acteurs locaux.
Ensuite sur un plan économique, la réalisation de travaux de génie civil en zone urbaine dense est coûteuse. Le creusement d'une tranchée et la pose de fourreaux et de chambres revient ainsi à environ 120 €/ml. En comparaison, les offres de fourreaux des collectivités se situent généralement autour d'un tarif de location de 1 €/ml/an. Quelle que soit la durée d'amortissement, il s'agit d'un écart de coût considérable pour l'opérateur concerné.
Enfin, la réalisation des adductions des bâtiments suppose généralement l'accord des propriétaires ou des copropriétaires ou du bailleur pour la réalisation des travaux. Compte tenu de la multiplicité des interlocuteurs, ceci génère des coûts administratifs importants. En outre, en cas de refus, l'opérateur se doit de recourir à la procédure d'octroi de servitude, qui apparaît peu opérante en pratique. Ainsi la réalisation des travaux de génie civil sur le seul domaine public peut-elle s'avérer insuffisante pour déployer un réseau de boucle locale.
Il résulte de ce qui précède que l'alternative consistant pour un opérateur à réaliser son propre génie civil est de portée limitée, alors que l'utilisation du génie civil de France Télécom semble permettre au contraire de s'affranchir de toutes ces contraintes administratives pour un coût raisonnable.

L'utilisation de techniques de génie civil allégé

Les techniques de génie civil allégé semblent prometteuses pour la plupart des contributeurs à la consultation publique sur les fourreaux. Ces techniques commencent à être utilisées dans un certain nombre de villes. Elles vont d'ailleurs faire l'objet de normes.
L'utilisation des techniques de génie civil allégé dites à faible profondeur, à savoir la micro-tranchée sous chaussée et la saignée sous trottoir, constitue pour plusieurs acteurs une opportunité importante pour le déploiement de réseaux très haut débit. En premier lieu, elles induisent des économies significatives voire décisives dans le déploiement d'une infrastructure à très haut débit, leur utilisation étant deux à trois fois moins coûteuse que la reconstruction du génie civil traditionnel. En second lieu, elles permettent d'assurer, grâce aux dispositifs de pose automatisée, un déploiement rapide tout en préservant l'intégrité du domaine public et minimisant la gêne occasionnée pour les riverains.
Néanmoins, ces techniques de génie civil allégé se heurtent aujourd'hui encore à de nombreux obstacles.
Le principal obstacle à leur mise en œuvre apparaît lié aux difficultés pour obtenir dans certains cas les autorisations de voirie nécessaires, étant donné que ces techniques ne sont pas reconnues dans les règlements de voirie. Sur ce point, le SIPPEREC s'oppose à la position de l'ARCEP et note que l'emploi de ces techniques est compatible avec la plupart des règlements de voirie et ne nécessite donc pas leur modification. Aussi, selon le SIPPEREC, l'emploi des techniques de génie civil allégé peut être autorisé dans le cadre des dispositions dérogatoires prévues par la réglementation.
Un autre obstacle à la mise en œuvre de ces techniques semble lié à la réticence des collectivités, qui en retardent l'utilisation sur leurs territoires. Certaines collectivités craignent ainsi, comme le souligne la Caisse des dépôts et consignations, « un phénomène de "poutre” du fait du béton utilisé pour le comblement de ces tranchées, et d'autre part que ces réseaux soient fragilisés en raison de leur faible profondeur », en particulier à l'occasion de l'implantation de divers mobiliers urbains. D'une manière générale, les infrastructures de génie civil allégé ne bénéficient pas de la même protection que le génie civil normal en cas de dommage. En outre, selon le département de la Seine-Maritime, « le recours aux techniques de génie civil allégé semble délicat sur une large échelle, chaque service technique imposant ses propres règles d'ingénierie en la matière ».
Du fait des difficultés d'utilisation de ces techniques de génie civil allégé, certains acteurs considèrent qu'aucun opérateur ne bénéficie du recul nécessaire pour en apprécier les conditions et les coûts d'exploitation, notamment lorsqu'il s'agit de procéder à des travaux de déviation.
Il ressort ainsi des contributions qu'à ce stade une solution en génie civil allégé n'est pas équivalente à une offre d'accès aux réseaux d'infrastructures de génie civil existants. En particulier, il n'apparaît pas possible, pour des raisons de nuisance et de circulation, d'aller aussi vite en génie civil allégé qu'en réutilisation de fourreaux existants. Aussi, en centre-ville, la voirie est souvent saturée de réseaux divers, ce qui interdit ou renchérit la réalisation d'un nouveau réseau selon l'AVICCA. Numericable considère à cet égard que les techniques de génie civil allégé sont « difficiles et fragiles à utiliser dans l'exploitation courante d'une boucle locale ». Enfin, la question de la pénétration dans l'immeuble reste entière.

L'occupation du domaine public non routier

Comme cela a été indiqué précédemment, les opérateurs sont susceptibles d'utiliser le domaine public non routier pour poser leurs câbles. C'est notamment le cas de Free et de Neuf Cegetel à Paris, compte tenu de la présence d'égouts visitables.
Même si l'Autorité a estimé que la mise à disposition des égouts visitables n'appartenait pas au marché pertinent, cette option est, en tout état de cause, susceptible d'exercer une pression concurrentielle sur les offres de fourreaux.
Pour autant, cet effet semble cependant limité en pratique. Ainsi France Télécom n'a pas décidé de baisser son prix de location des fourreaux dans le cadre de l'offre LGC DPR (domaine public routier) dans les zones telles que Paris où des égouts visitables sont présents. Au contraire, le tarif de location des fourreaux de France Télécom est plus élevé dans les unités urbaines de plus de 500 000 habitants.
En tout état de cause, les zones où sont présentes des galeries visitables paraissent trop limitées pour créer un contre-pouvoir d'acheteur au niveau national. Le linéaire d'égouts visitables de la ville de Paris s'établit par exemple à 2 400 kilomètres, desservant 1,1 million de foyers, ce qui est considérablement inférieur au linéaire des infrastructures de génie civil de France Télécom à l'échelle nationale.
Il ressort de ce qui précède que les acheteurs ne disposent que d'un contre-pouvoir limité, consistant à recreuser du génie civil ― en dehors du cas particulier de Paris qui n'est en aucun cas généralisable à l'échelle nationale. Etant donné le coût des travaux y afférents, cela laisse une marge de manœuvre importante à France Télécom.

3. Conclusion

A l'issue de l'analyse qui précède, l'Autorité estime que la société France Télécom exerce une influence significative sur le marché pertinent de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire.

IV. ― OBLIGATIONS IMPOSÉES À L'OPÉRATEUR
EXERÇANT UNE INFLUENCE SIGNIFICATIVE

Dans cette partie, l'Autorité présente les obligations qu'il paraît nécessaire et proportionné d'imposer à France Télécom sur le marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale.
Les développements portent particulièrement sur l'accès à la boucle locale cuivre et aux infrastructures de génie civil. La dernière section aborde le traitement des offres passives de fibre.

1. Principes généraux relatifs à la détermination des obligations
   imposées à l'opérateur exerçant une influence significative sur un marché

Conformément à l'article 16 de la directive « cadre », lorsqu'une autorité de régulation nationale a identifié un opérateur exerçant une influence significative sur un marché pertinent, celle-ci est tenue de lui imposer des mesures réglementaires spécifiques visées aux articles 9 à 13 de la directive « accès ». Ces obligations sont les suivantes :
― obligations de transparence ;
― obligations de non-discrimination ;
― obligations relatives à la séparation comptable ;
― obligations relatives à l'accès à des ressources spécifiques et à leur utilisation ;
― contrôle des prix et obligations relatives au système de comptabilisation des coûts.
Conformément au considérant 14 de la même directive, il s'agit d'un ensemble maximal d'obligations pouvant être imposées aux entreprises.
L'article 8 de la directive « accès » prévoit également que les obligations imposées sont fondées sur la nature du problème constaté, proportionnées et justifiées au regard des objectifs énoncés dans l'article 8 de la directive « cadre ».
Par ailleurs, le paragraphe 118 des lignes directrices indique qu'un projet de mesure est considéré comme compatible avec le principe de proportionnalité si la mesure à prendre poursuit un but légitime et si les moyens employés sont à la fois nécessaires et aussi peu contraignants que possible.
L'article L. 38-I du code des postes et des communications électroniques prévoit que « les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, une ou plusieurs des obligations [...], proportionnées à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 ».
Il s'agit des obligations suivantes :
― rendre publiques des informations concernant l'interconnexion ou l'accès, notamment publier une offre technique et tarifaire détaillée d'interconnexion ou d'accès lorsqu'ils sont soumis à des obligations de non-discrimination ;
― fournir des prestations d'interconnexion ou d'accès dans des conditions non discriminatoires ;
― faire droit aux demandes raisonnables d'accès à des éléments de réseau ou à des moyens qui y sont associés ;
― ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ;
― isoler sur le plan comptable certaines activités en matière d'interconnexion ou d'accès.
S'agissant de l'accès, l'Autorité peut imposer à un opérateur réputé exercer une influence significative de faire droit aux demandes raisonnables, notamment lorsqu'elle considère qu'un refus ou des propositions déraisonnables empêcheraient l'émergence d'un marché de détail concurrentiel durable ou risqueraient d'être préjudiciables aux utilisateurs finals.
Dans ce cadre, l'ARCEP peut préciser les contours de l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès en imposant certains des mécanismes spécifiques qui figurent notamment à l'article D. 310 du code des postes et des communications électroniques.
En outre, lorsque l'Autorité apprécie le caractère proportionné des obligations d'accès qu'elle est susceptible d'imposer, elle veille notamment à prendre en compte les critères d'analyse suivants mentionnés à l'article L. 38-V du code des postes et des communications électroniques :
a) La viabilité technique et économique de l'utilisation ou de la mise en place de ressources concurrentes, compte tenu du rythme auquel le marché évolue et de la nature et du type d'interconnexion et d'accès concerné ;
b) Le degré de faisabilité de la fourniture d'accès proposée, compte tenu de la capacité disponible ;
c) L'investissement initial réalisé par le propriétaire des ressources, sans négliger les risques inhérents à l'investissement ;
d) La nécessité de préserver la concurrence à long terme ;
e) Le cas échéant, les éventuels droits de propriété intellectuelle pertinents ;
f) La fourniture de services paneuropéens.
Enfin, en ce qui concerne le dégroupage, en conformité avec l'article 9.4 de la directive « accès » susvisée, l'article D. 308 du code des postes et des communications électroniques dispose que, lorsqu'un opérateur est « tenu de faire droit aux demandes raisonnables d'accès à la boucle locale à paire torsadée métallique en application de l'article D. 310, il publie une offre technique et tarifaire pour l'accès à la boucle locale ». Ce même article précise ensuite les éléments minimum qui doivent se retrouver dans cette offre.
En toute hypothèse et quelles que soient les obligations qui peuvent être imposées, celles-ci doivent être proportionnées aux objectifs généraux fixés à l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques, à savoir :
« 1° A la fourniture et au financement de l'ensemble des composantes du service public des communications électroniques ;
2° A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques ;
3° Au développement de l'emploi, de l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ;
4° A la définition de conditions d'accès aux réseaux ouverts au public et d'interconnexion de ces réseaux qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement et l'égalité des conditions de la concurrence ;
5° Au respect par les opérateurs de communications électroniques du secret des correspondances et du principe de neutralité au regard du contenu des messages transmis, ainsi que de la protection des données à caractère personnel ;
6° Au respect, par les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques, de l'ordre public et des obligations de défense et de sécurité publique ;
7° A la prise en compte de l'intérêt des territoires et des utilisateurs, notamment handicapés, dans l'accès aux services et aux équipements ;
8° Au développement de l'utilisation partagée entre opérateurs des installations mentionnées aux articles L. 47 et L. 48 ;
9° A l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ;
10° A la mise en place et au développement de réseaux et de services et à l'interopérabilité des services au niveau européen ;
11° A l'utilisation et à la gestion efficaces des fréquences radioélectriques et des ressources de numérotation ;
12° A un niveau élevé de protection des consommateurs, grâce notamment à la fourniture d'informations claires, notamment par la transparence des tarifs et des conditions d'utilisation des services de communications électroniques accessibles au public ;
13° Au respect de la plus grande neutralité possible, d'un point de vue technologique, des mesures qu'ils prennent ;
14° A l'intégrité et la sécurité des réseaux de communications électroniques ouverts au public. »
Compte tenu de la situation concurrentielle observée pour les offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire, l'Autorité est amenée à imposer plusieurs obligations à France Télécom, établies au terme de l'analyse suivante.

2. Obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès

L'article L. 38-I (3°) du code des postes et des communications électroniques prévoit que l'ARCEP peut imposer des obligations d'accès à un opérateur disposant d'une influence significative sur un marché pertinent. Conformément à l'article D. 310 du code, elles peuvent notamment prendre la forme d'une obligation d'accorder à des tiers l'accès à des éléments ou ressources de réseau spécifiques, de négocier de bonne foi avec les opérateurs ou encore de ne pas retirer un accès déjà accordé.

a) Obligation générique

La boucle locale cuivre constitue un point de passage incontournable vers l'abonné final. France Télécom, qui possède la quasi-totalité des paires de cuivre, dispose d'un lien contractuel direct avec l'abonné et bénéficie ainsi d'un effet de levier puissant pour la fourniture de services sur les marchés aval.
De plus, France Télécom contrôle alors un maillon essentiel à la construction technique du produit final, nécessaire pour bénéficier d'une forte capacité de différenciation. Dans les technologies DSL notamment, un opérateur ne peut installer, opérer et paramétrer ses propres DSLAM, et par là même proposer des services différenciés, que s'il a accès à la paire de cuivre.
De même, France Télécom maîtrise les infrastructures de génie civil de la boucle locale et bénéficie d'un pouvoir de marché sur l'ensemble des marchés situés en aval et dépendant de l'accès à ces infrastructures. L'accès aux infrastructures de génie civil constitue en effet, en dehors de certains cas particuliers, un préalable indispensable au déploiement de réseaux très haut débit.
Comme cela a été montré dans la partie « délimitation du marché et opérateur puissant », la réplication par un opérateur nouvel entrant des infrastructures physiques constitutives de la boucle locale à grande échelle est très peu probable à l'horizon de l'analyse. Dans ces conditions, l'Autorité constate que les offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire de France Télécom sont indispensables pour les opérateurs qui souhaitent augmenter leur capacité de différenciation et d'innovation en utilisant le plus possible leur propre réseau.
Cet accès direct aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire de France Télécom permet de plus le développement d'une concurrence pérenne par le déploiement d'infrastructures alternatives sur l'intégralité du territoire.
Enfin, au plan technique, les prestations d'accès aux infrastructures sont très proches des opérations techniques que France Télécom réalise pour ses propres besoins pour raccorder des nouveaux abonnés au service téléphonique, aux offres d'accès DSL ou au très haut débit, ce qui démontre la faisabilité de cet accès.
Il ressort de ces éléments que les critères cités aux alinéas a, b et d de l'article L. 38-V du code des postes et des communications électroniques sont ainsi vérifiés.
Par ailleurs, un certain nombre de prestations complémentaires et de moyens associés à l'accès (cohabitation des équipements, raccordements aux sites de France Télécom, appuis aériens, mise à disposition d'une information préalable pertinente, etc.) sont nécessaires pour rendre effectif l'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale, dans des conditions économiquement viables.
Des prestations incluent notamment l'ensemble des cas de désaturation des infrastructures mises à la disposition des opérateurs (paire de cuivre, fourreaux, chambres, répartiteur général, emplacement de cohabitation, génie civil pour les pénétrations en localisation distante, etc.).
Ces prestations sont des moyens associés à l'accès aux infrastructures en ce qu'elles sont nécessaires pour rendre effectif l'accès des opérateurs alternatifs aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale et poursuivent le même but.
S'agissant de l'accès à ces prestations connexes, les critères cités aux alinéas a et d de l'article L. 38-V du code des postes et des communications électroniques sont ainsi vérifiés.
Au vu des éléments d'analyse qui précèdent, l'Autorité estime qu'il est nécessaire d'imposer à France Télécom l'obligation de faire droit, pour l'accès aux infrastructures physiques constitutives de sa boucle locale, aux demandes raisonnables des opérateurs tiers visant à obtenir l'accès à des éléments de réseaux ou à des moyens et ressources associés.
Dans ce cadre, France Télécom est invitée à négocier de bonne foi avec les opérateurs qui demandent l'accès pour ces offres, afin de minimiser les cas de litige.
Dans les zones où France Télécom n'est ni propriétaire ni gestionnaire de la boucle locale, d'une part (zones aéroportuaires de Paris, par exemple), ou des infrastructures de génie civil de la boucle locale, d'autre part, une demande d'accès à ces réseaux formulée auprès de France Télécom ne saurait être considérée comme raisonnable. France Télécom n'est donc pas soumise sur ces zones à l'obligation de fournir une offre d'accès dégroupé ou une offre d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale.
En pratique, si les propriétaires ou gestionnaires de la boucle locale ou des infrastructures de génie civil de la boucle locale dans certaines zones ne proposaient pas d'offre d'accès dégroupé ou d'offre d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale dans des conditions équivalentes à celles fournies par France Télécom sur le reste du territoire, l'Autorité traiterait cette situation en règlements de différend déposés par des opérateurs tiers.
En l'absence de mesure moins contraignante pour France Télécom qui permettrait d'atteindre le même but, les prescriptions sont proportionnées tant aux critères énoncés dans l'article L. 38-V qu'aux objectifs de l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques précité, en particulier les 3° et 4°.
Au demeurant, il convient de noter que l'obligation d'accès à la boucle locale et aux ressources connexes imposée par le règlement (CE) n° 2887/2000 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2000 relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale demeure en vigueur dans la mesure où ce texte n'a pas été modifié ni abrogé par le nouveau cadre communautaire des communications électroniques.

b) Précision de l'obligation pour le dégroupage

Le caractère raisonnable d'une demande d'accès formulée par un opérateur devra être apprécié au regard de la proportionnalité entre les contraintes économiques et techniques d'une telle demande pour France Télécom et le bénéfice attendu pour la résolution d'un problème concurrentiel particulier ou plus généralement pour le fonctionnement des offres de dégroupage.
A cette fin, il devra être tenu le plus grand compte des éléments d'appréciation retenus dans le code des postes et des communications électroniques dans son article L. 38-V.
En particulier, l'Autorité observe que l'une des caractéristiques structurantes du dégroupage est d'assurer aux opérateurs une forte indépendance des choix technologiques de France Télécom, et de leur permettre ainsi de préserver leur capacité d'innovation. Les modalités de l'accès dégroupé ne doivent pas venir limiter artificiellement la possibilité pour les opérateurs de proposer des offres innovantes par rapport aux offres du groupe France Télécom.
Compte tenu du développement actuel du marché et des offres, il apparaît d'ores et déjà que certaines demandes d'accès doivent être considérées comme raisonnables ; il convient donc, conformément à l'article D. 310, de préciser plusieurs obligations qu'il apparaît nécessaire d'imposer à France Télécom pour les offres de dégroupage.

(1) Prestations existantes

Les prestations qui étaient fournies par France Télécom avant la mise en œuvre du premier cycle d'analyse de marché, et qui relèvent du marché pertinent considéré au titre du dégroupage, sont le fruit de demandes auxquelles France Télécom avait accédé car elle les estimait raisonnables, ou qui lui avaient été imposées par les autorités de régulation en tant qu'elles étaient justifiées et proportionnées aux problèmes de concurrence rencontrés.
Les offres de gros de dégroupage actuellement offertes par France Télécom et qui relèvent du marché pertinent considéré sont les suivantes :
― accès dégroupé totalement ;
― accès dégroupé partiellement.
Ces offres représentaient, à la date du 31 mars 2008, plus de deux tiers des accès que France Télécom vendait sur le marché de gros aux opérateurs alternatifs. Elles apparaissent donc comme structurantes pour le marché. Toute remise en cause ou évolution artificielle à court terme de ces prestations serait une source de déstabilisation technique, économique et commerciale des opérateurs et serait finalement nuisible au marché.
Le maintien des prestations existantes, dès lors qu'elles sont susceptibles de répondre aux obligations imposées au titre de la présente analyse de marché, est donc un élément indispensable pour assurer la pérennité des plans de développement des opérateurs. Ce maintien doit être assuré sans coûts supplémentaires ou frais de migration.
En particulier, les principales évolutions apportées par France Télécom aux processus et prestations existantes depuis la décision d'analyse de marché n° 2005-0277 du 19 mai 2005 devront être maintenues et intégrées dans l'offre de référence d' « accès à la boucle locale » de France Télécom.
Cela concerne en particulier :
― la possibilité de commander des accès par reprise de ligne et par construction de ligne en dégroupage total ;
― la désaturation monopaire ;
― l'introduction d'un service extranet de recherches d'informations à l'adresse ;
― la prestation de retour rapide en cas d'écrasement à tort.
Devront également être maintenues et intégrées dans l'offre de référence l'ensemble des prestations d'accompagnement des offres de dégroupage utilisées in fine pour adresser spécifiquement la clientèle professionnelle, notamment :
― les options de garanties de temps de rétablissement (GTR) ;
― la mise en service hotline ;
― la désaturation multipaire ;
― la protection des accès sensibles contre les d'écrasement à tort.
Toutefois, les évolutions technologiques peuvent rendre obsolètes, à l'horizon de la présente analyse, certaines prestations existantes. Sous certaines conditions qui devront être précisées le cas échéant, l'obligation de maintenir de telles prestations, qui ne paraît pas proportionnée, pourrait être levée.
Le maintien des prestations déjà proposées aux opérateurs, dès lors qu'elles sont susceptibles de répondre aux obligations imposées au titre de la présente analyse de marché, se fonde sur les dispositions des 1° et 3° de l'article D. 310 du code des postes et des communications électroniques. En l'absence de moyen moins contraignant permettant de rendre possible l'exercice d'une concurrence effective entre les opérateurs sur les marchés de détail à l'échelle du territoire national, dans l'intérêt des utilisateurs, conformément aux objectifs mentionnés au 2° du II de l'article L. 32-1 et D. 310 du code des postes et des communications électroniques, et compte tenu du b du V de l'article 38 relatif au degré de faisabilité de la fourniture des accès concernés, la mesure est proportionnée au but poursuivi.

(2) Accès total et partagé,
à la boucle locale et à la sous-boucle locale

Conformément à la définition du marché pertinent sur lequel portent les obligations imposées dans la présente décision, l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès concerne plusieurs modalités de dégroupage :
― dégroupage total et dégroupage partiel ;
― à la boucle locale et à la sous-boucle locale.
Ainsi, l'accès à ces différentes modalités de dégroupage doit être proposé par France Télécom. Ces obligations sont par ailleurs déjà imposées à France Télécom en vertu du règlement européen précité et de la précédente analyse de marché du dégroupage. Enfin, elles le sont également en vertu de l'article D. 308 du code des postes et des communications électroniques (cf. partie infra).
Nonobstant leur appartenance à un marché pertinent unique, ces différentes modalités de dégroupage peuvent présenter des spécificités fortes, en termes opérationnels notamment. Ainsi, les modalités d'accès à ces différents modes de dégroupage et aux ressources connexes devront être adaptées à ces spécificités.

(3) Réaménagement de la boucle locale

L'Autorité constate une demande des collectivités locales d'apporter le haut débit dans de meilleures conditions dans les zones éloignées des répartiteurs, particulièrement dans les zones inéligibles au haut débit.
France Télécom fait évoluer son réseau de boucle locale cuivre en ce sens. France Télécom met ainsi en œuvre depuis mi-2005 de nouveaux NRA, les NRA-HD (NRA haut débit), afin d'augmenter les débits accessibles dans les zones d'activités et les zones résidentielles sises à la périphérie des villes, qui étaient de fait éloignées des répartiteurs.
France Télécom réaménage également son réseau de boucle locale cuivre pour équiper en DSL les zones blanches du haut débit. France Télécom propose, à ce stade dans une phase pilote, aux collectivités locales des solutions DSL adaptées aux zones blanches, les NRA-ZO (NRA zone d'ombre), qui consistent à requalifier un sous-répartiteur en répartiteur haut débit.
Afin de permettre aux collectivités désireuses de mettre en place ce type de solution de faire jouer la concurrence entre opérateurs, il convient tout d'abord que France Télécom fournisse une prestation visant à permettre aux opérateurs alternatifs de proposer également la requalification d'un sous-répartiteur en répartiteur haut débit. L'Autorité note à ce titre que le principe en a été posé le 11 juin 2007 dans l'offre de référence d'accès à la boucle locale de France Télécom. Il appartient à France Télécom de négocier dans les meilleurs délais avec les opérateurs tiers les modalités d'une offre de gros satisfaisante permettant le réaménagement de la boucle locale pour les zones inéligibles au haut débit.
Dans la mesure où les réaménagements de la boucle locale sont susceptibles d'impacter les choix des opérateurs alternatifs, il convient également que France Télécom ait l'obligation d'informer les opérateurs alternatifs de ces opérations, de la même manière qu'elle le fait aujourd'hui dans le cadre de ses déploiements de NRA-HD.

(4) « Offre » professionnelle et « offre » résidentielle

Les opérateurs alternatifs proposent des offres haut débit de détail à la fois pour la clientèle résidentielle et pour la clientèle professionnelle. France Télécom propose elle aussi ces deux types de solutions, à travers Orange Business Services s'agissant de la clientèle professionnelle et Orange pour la clientèle résidentielle. Ces deux types d'offres, si elles correspondent à des prestations techniques voisines, se distinguent nettement au niveau des options ou caractéristiques additionnelles, notamment en termes de qualité de service et de garantie du débit.
La qualité de service doit être présente à chaque étape de la chaîne technique : pour un opérateur alternatif, elle dépend à la fois des services et paramètres qu'il contrôle lui-même, et de la qualité de service propre de l'offre de gros de France Télécom.
Ainsi, afin de pouvoir commercialiser leurs produits auprès de clients résidentiels et professionnels, et concurrencer les offres aval de France Télécom, les opérateurs alternatifs doivent bénéficier d'offres de gros répondant aux besoins de ces deux types de clientèles, résidentielle et professionnelle.
Pour France Télécom, la fourniture de ces deux types d'offres de gros ne const itue pas une obligation disproportionnée. En effet, le réseau sous-jacent à la fourniture de ces deux catégories d'offres est le même, seuls diffèrent les niveaux de qualité de service, notamment les temps de rétablissement des signalisations. Or France Télécom bénéficie de ces options de qualité de service renforcée pour ses propres filiales.
De plus, France Télécom propose d'ores et déjà des prestations d'accompagnement des offres de dégroupage utilisées in fine pour adresser spécifiquement la clientèle professionnelle, notamment des options de qualité de service pour le dégroupage à destination de la clientèle professionnelle (garanties de temps de rétablissement [GTR] 4H notamment), la mise en service hotline, la désaturation multipaire et la protection des accès sensibles contre les d'écrasement à tort.
Il ressort de ces éléments que les critères cités aux alinéas a et b de l'article L. 38-V du code des postes et des communications électroniques sont ainsi vérifiés. En tenant compte de ces éléments, l'Autorité estime que cette obligation n'est pas disproportionnée au regard des objectifs poursuivis, en particulier d'égalité des conditions de concurrence et de développement de la compétitivité, et des contraintes qu'elle fait peser sur France Télécom.
Par suite, conformément à l'article D. 310 (1°) et (3°) du code, l'Autorité estime qu'il est nécessaire que la société France Télécom propose des prestations permettant aux opérateurs alternatifs de proposer des offres à la clientèle résidentielle, d'une part, et à la clientèle professionnelle, d'autre part, avec pour cette dernière des options de qualité de service renforcée pour le dégroupage, adaptées aux exigences de qualité de service de la clientèle entreprise.

(5) Dégroupage total par reprise de ligne
et par construction de ligne

Le réseau de boucle locale de France Télécom comporte deux types de paires de cuivre présentant une continuité métallique de bout en bout : celles qui supportent un service de communications électroniques, et celles qui sont inactives, suite à un déménagement par exemple. Par ailleurs, le réseau de boucle locale de France Télécom comprend des tronçons de paires de cuivre qui, s'ils sont aboutés, constituent une nouvelle paire de cuivre. La création d'une telle nouvelle paire de cuivre peut nécessiter, le cas échéant, dans la seule partie branchement, le déploiement d'un câble supplémentaire.
Ces trois types de lignes doivent être accessibles au dégroupage total. Comme pour les autres modalités de l'accès dégroupé, un opérateur alternatif ne peut mettre en place dans des conditions économiquement viables des ressources concurrentes au réseau d'accès cuivre de France Télécom.
De plus, France Télécom utilise pour ses propres besoins ces trois types de paires de cuivre. Notamment, les paires inactives sont utilisées en cas d'emménagement d'un nouveau client dans le local desservi. Des paires inactives ou des paires créées par aboutement de tronçons existants sont aussi utilisées par France Télécom pour produire l'offre DSL Entreprises.
En outre, l'accès dégroupé aux paires inactives est indispensable pour garantir l'égalité des conditions de concurrence entre France Télécom et les opérateurs du dégroupage dans le cas où un client emménage dans un nouveau local, et souhaite s'abonner à des services de communications électroniques filaires.
Enfin, l'accès dégroupé aux paires ne supportant pas de service et aux paires créées par aboutement de tronçons est indispensable pour permettre à un opérateur d'utiliser la technologie SDSL sur plusieurs paires. En effet, cette technologie, utilisée par France Télécom dans l'offre DSL Entreprises, nécessite plusieurs paires pour un même client final pour atteindre des débits élevés ; elle est particulièrement pertinente pour le marché professionnel, puisqu'elle permet des débits symétriques importants.
Un refus de fournir des accès à la boucle locale constitués par des tronçons de paires existants ou nécessitant le déploiement d'une capacité supplémentaire ne pourrait être justifié au regard de la faisabilité technique puisque France Télécom en réalise pour ses propres besoins.
Il ressort de ces éléments que les critères cités aux alinéas a, b et d de l'article L. 38-V du code des postes et des communications électroniques sont ainsi vérifiés.
Par conséquent, eu égard aux conséquences sur la concurrence, notamment pour les services aux clients professionnels, il y a lieu pour l'Autorité d'imposer à France Télécom de prévoir dans son offre de référence, comme elle le fait déjà, les prestations suivantes :
― accès totalement dégroupé aux paires qui supportent un service de communications électronique ;
― accès totalement dégroupé aux paires inactives, préexistantes de bout en bout ;
― accès totalement dégroupé à des paires nouvelles créées entre le répartiteur principal et le point de terminaison du réseau dans les locaux de l'abonné. La création de ces paires nouvelles est effectuée par l'aboutement de tronçons existants et peut nécessiter, le cas échéant, le déploiement d'un câble supplémentaire (désaturation).
Au regard de l'objectif poursuivi et visant à établir les conditions d'égalité des opérateurs dans la concurrence, et en tenant compte des éléments mentionnées au a, b et d du V de l'article 38, la mesure constitue le minimum nécessaire pour atteindre les objectifs développés ci-dessus, et est ainsi proportionnée.

(6) Migrations vers le dégroupage

Les évolutions technologiques, les choix d'architecture de réseaux, les besoins spécifiques de leurs parcs d'abonnés ainsi que le développement de la concurrence sur les marchés de gros du haut débit peuvent amener opérateurs et FAI à se reporter vers de nouvelles offres de gros.
L'existence d'offres de migration permettant à un opérateur de faire évoluer efficacement un ensemble d'accès d'une offre de gros de France Télécom vers le dégroupage est une condition nécessaire à la fluidité du marché et à l'établissement d'une réelle dynamique de la concurrence. Elle étend en effet la concurrence au parc existant, au-delà du flux de nouveaux abonnés. Elle est stratégique pour l'extension de la couverture du dégroupage, puisqu'elle permet aux opérateurs d'attendre d'avoir atteint une masse critique sur une zone donnée avant d'investir sur cette zone dans des infrastructures de dégroupage.
Cette migration de l'accès doit être la plus transparente possible pour l'abonné final, afin de préserver les intérêts des consommateurs tout en permettant à la concurrence de se développer. Le processus de migration mis en place doit donc viser à synchroniser les différentes opérations techniques et logicielles afin de garantir des délais de coupure le plus courts possibles.
L'offre de migration telle qu'elle existe déjà dans l'offre de référence pour l'accès à la boucle locale de France Télécom est très proche techniquement de l'opération de dégroupage elle-même ; sa spécificité est de devoir être faite dans un temps court pour minimiser la coupure de service haut débit du client. Imposer à France Télécom de proposer une telle offre de migration pour le dégroupage ne représente donc pas de contrainte technique disproportionnée.
Ainsi, en application des dispositions de l'article D. 310 (1°) du code, l'Autorité considère que la société France Télécom doit proposer aux opérateurs des offres de migration des offres de gros d'accès haut débit vers le dégroupage.
A minima, France Télécom devra proposer des offres de migration :
― de l'offre d'accès haut débit « avec RTC » (offre DSL Access) vers le dégroupage partiel ;
― de l'offre d'accès haut débit « sans RTC » (offre DSL Access Only) vers le dégroupage total ;
― de l'offre d'accès haut débit destinée à la clientèle professionnelle (DSL Entreprises) ver le dégroupage total avec garantie de temps de rétablissement (GTR).
De même, compte tenu de l'intérêt croissant des opérateurs pour les nouveaux modes de dégroupage appliqués sur le marché résidentiel, tels que l'accès total, France Télécom doit prévoir des offres de migration adaptées entre les différents modes de dégroupage.
Il résulte de ce qui précède que cette obligation n'est pas disproportionnée, compte tenu des éléments mentionnés aux a, b et d du V de l'article 38 et en l'absence de mesures moins contraignantes qui permettraient d'atteindre les objectifs poursuivis, en particulier ceux visés à l'article L. 32-1-II du code, de promotion des investissements efficaces dans les infrastructures, de compétitivité ainsi que de protection des consommateurs.

(7) Dégroupage total par transfert de ligne avec portabilité du numéro

La capacité pour un opérateur alternatif à demander, lors du dégroupage total d'une ligne active qui supporte un service téléphonique, la portabilité du numéro de téléphone est une condition nécessaire à la fluidité du marché et à l'établissement du jeu de la concurrence. Un changement de numéro peut en effet constituer un frein important au changement d'opérateur. La portabilité des numéros en cas de changement d'opérateur est par ailleurs un droit reconnu aux abonnés par l'article L. 44 du code des postes et des communications électroniques.
Cette portabilité doit donc se faire dans les conditions le plus transparentes possibles pour l'abonné final changeant d'opérateur : les processus de dégroupage total et de portabilité doivent donc être synchronisés, afin que le délai de coupure du service téléphonique soit le plus court possible.
L'absence de garantie d'un délai de coupure maximal pourrait être fortement préjudiciable à l'attractivité des offres de dégroupage total pour les consommateurs et donc au développement du dégroupage total dans les prochaines années en France.
La synchronisation entre différentes opérations techniques mentionnée ici représente une contrainte technique limitée pour France Télécom : il s'agit d'optimiser et d'organiser ses processus pour permettre cette synchronisation, ce qui est au demeurant une opération couramment proposée par France Télécom dans le cadre d'accords commerciaux de détail, par exemple dans certains cas de déménagements.
Cette obligation, qui avait été imposée lors du précédent cycle d'analyse des marchés, est cohérente avec les processus mis en œuvre actuellement par France Télécom qui s'engage, dans son offre de référence d'accès à la boucle locale, à effectuer, dans 90 % des cas, la production de l'accès totalement dégroupé et la mise en œuvre de la portabilité dans la même journée.
Au regard des critères énumérés à l'article L. 38-V, notamment aux a et d, et en l'absence de mesures moins contraignantes qui permettraient d'atteindre le même but, l'Autorité considère comme proportionné, eu égard aux objectifs précités de l'article L. 32-1-II du code et notamment celui de protection des consommateurs, que France Télécom propose aux opérateurs un processus effectif de synchronisation du dégroupage total et de la portabilité du numéro, et s'engage à garantir un délai de coupure maximum, permettant de minimiser le délai de coupure du client final.

(8) Prestations connexes liées à la cohabitation

L'offre de gros d'accès à la boucle locale et à la sous-boucle ne peut être opérationnelle que si elle est accompagnée de prestations connexes adaptées, nécessaires à son utilisation par les opérateurs alternatifs.

a) Offres de cohabitation physique des équipements

Un opérateur alternatif qui souhaite exploiter des accès dégroupés doit être en mesure de pouvoir installer ses équipements de réseau en bout de ligne, c'est-à-dire au niveau des répartiteurs ou des sous-répartiteurs de France Télécom. Il est alors nécessaire que l'opérateur historique propose aux opérateurs alternatifs une offre de cohabitation physique de leurs équipements dans ses propres sites. En l'absence d'une telle offre, l'obligation de fournir un accès à la boucle locale serait vidée de son sens puisque aucun opérateur ne pourrait accéder à l'extrémité de cette boucle locale pour y placer ses équipements de réseau.
L'obligation de fournir des emplacements de cohabitation physique des équipements ne peut cependant être uniforme, et doit tenir compte des réalités techniques et économiques des différents sites sur lesquels ces emplacements peuvent être proposés.
Les possibilités et conditions de cohabitation dans les sites de France Télécom diffèrent fortement d'un site à l'autre. De plus, les modalités de cohabitation des équipements et les coûts afférents peuvent avoir un impact fort sur le déploiement des opérateurs.
Dans ces conditions, et au regard de l'historique du dégroupage, il apparaît nécessaire pour assurer la proportionnalité de l'obligation que l'offre de référence prévoie plusieurs types de cohabitation adaptés aux différents types de sites existant sur le terrain.
Les salles de cohabitation et les espaces dédiés sont adaptés aux plus grands sites. En outre, les espaces dédiés correspondent à une solution plus efficace économiquement, en limitant les investissements consentis exclusivement pour le dégroupage.
Ces solutions apparaissent cependant comme inadaptées pour la plupart des petits sites de France Télécom, typiquement les répartiteurs de moins de 5 000 lignes et les sous-répartiteurs, pour lesquels seules des solutions permettant une plus grande mutualisation de l'espace et des ressources disponibles entre les différents opérateurs, y compris France Télécom, peuvent être mises en place.
France Télécom doit rechercher pour chaque type de site la solution de cohabitation qui tient compte des contraintes et spécificités techniques du site.
Au regard des éléments mentionnés à l'article L. 38-V, notamment aux a, b, c et d, et conformément aux objectifs imposés par l'article L. 32-1-II du code, en particulier les 2°, 3° et 4°, et en l'absence de mesures moins contraignantes qui permettraient d'atteindre le même but, l'Autorité considère comme proportionné que France Télécom propose une offre de cohabitation physique des équipements des opérateurs alternatifs, adaptée à chaque type de site, comprenant a minima :
― une offre d'emplacements en salles de cohabitation ;
― une offre d'emplacements en espaces dédiés dans les bâtiments de France Télécom ;
― une offre de cohabitation physique adaptée aux sites de moins de 5 000 lignes et permettant un degré satisfaisant de mutualisation ;
― une offre de cohabitation physique adaptée aux sous-répartiteurs, lorsqu'une telle offre est possible, dans des conditions non discriminatoires par rapport à ce que France Télécom utilise pour elle-même. Dans le cas contraire, une offre de colocalisation distante sera proposée.

b) Equipements et fonctions autorisés

France Télécom est tenue de proposer des solutions de cohabitation dans ses sites en tant que prestation connexe au dégroupage. Dans ces conditions, l'offre de dégroupage doit préciser quels équipements et fonctionnalités sont autorisés dans ces solutions de cohabitation.
Du fait de l'obligation de non-discrimination à laquelle France Télécom est soumise par ailleurs (cf. paragraphe II.B de la présente décision), elle devra notamment autoriser l'installation des équipements et fonctionnalités indispensables aux opérateurs alternatifs pour pouvoir répliquer, dans des conditions non discriminatoires, les offres que France Télécom propose sur les marchés aval.
De façon plus générale, les demandes d'autorisation d'équipements ou fonctionnalités dans les différentes solutions de cohabitation devront être évalués au regard des critères de l'article L. 38-V et des objectifs de régulation imposés par l'article L. 32-1-II du code, en veillant notamment au respect de l'obligation de non-discrimination, à la recherche de l'efficacité économique et au développement de l'innovation.
Notamment, dans une perspective d'efficacité, la mutualisation des ressources déployées sur un site, au titre du dégroupage, des offres de gros d'accès haut débit et des prestations d'interconnexion ou de dégroupage, doit être favorisée, afin de ne pas dupliquer inutilement les ressources.
En effet, cette mutualisation est source d'économie de ses ressources pour France Télécom. Elle améliore l'efficacité économique du dispositif mis en place pour l'ensemble des opérateurs.
De même, il est souhaitable pour favoriser l'efficacité des investissements dans les infrastructures de permettre la mutualisation d'équipements entre différents opérateurs. Cette mutualisation minimise les ressources mobilisées par France Télécom pour le compte des opérateurs alternatifs et permet une réduction des coûts au bénéfice de l'ensemble des acteurs, y compris France Télécom.
Au regard tant des critères énumérés à l'article L. 38 V, notamment aux b et d, que des objectifs de régulation imposés par l'article L. 32-1-II du code, en particulier celui de veiller à l'investissement efficace dans les infrastructures, l'Autorité considère comme proportionné que France Télécom fasse droit aux demandes raisonnables des opérateurs d'hébergement des équipements et fonctionnalités, dans le respect notamment de l'obligation de non-discrimination (cf. partie II-B). Elle constitue, au regard de la contrainte imposée à France Télécom et des objectifs poursuivis, le minimum nécessaire pour rendre effective l'obligation de fournir une prestation connexe au dégroupage de colocalisation des équipements.

c) Offre de localisation distante

L'offre de localisation distante, consistant au renvoi des câbles vers un espace qui n'est plus géré par France Télécom, permet aux opérateurs alternatifs de bénéficier d'une indépendance totale vis-à-vis de l'opérateur historique pour l'hébergement des équipements, l'alimentation en énergie, les conditions environnementales et l'accès aux sites.
Cette offre peut en outre constituer une solution alternative aux offres de cohabitation physique précédemment citées quand le recours à ces dernières n'est pas techniquement ou économiquement envisageable pour l'opérateur alternatif.
Elle minimise les contraintes pesant sur France Télécom, puisque l'opérateur alternatif est dans cette situation totalement indépendant de France Télécom pour l'hébergement des équipements. Elle apparaît comme complémentaire aux offres de cohabitation physique, dans les sites particulièrement petits ou pour les opérateurs souhaitant avoir une grande liberté quant aux équipements hébergés en bout de ligne.
Au regard tant des critères énumérés à l'article L. 38-V, notamment aux b, c et d, que des objectifs de régulation imposés par l'article L. 32-1-II du code, en particulier celui de veiller à l'investissement efficace dans les infrastructures, l'Autorité considère comme proportionné que France Télécom propose aux opérateurs une offre de localisation distante de leurs équipements de dégroupage dans des conditions techniques et économiques leur permettant la formulation d'offres de détail viables.

d) Désaturation

Il est possible que les ressources disponibles au niveau des NRA de France Télécom soient limitées pour permettre l'hébergement, le dégroupage ou la commande effective des accès par les opérateurs alternatifs.
En ce qui concerne l'hébergement des équipements, il est possible que l'espace nécessaire pour l'installation d'emplacements de dégroupage en colocalisation ne soit pas disponible. Les opérateurs peuvent alors avoir recours à la localisation distante pour dégrouper les répartiteurs concernés.
Lorsque le répartiteur général est saturé et qu'il n'y a plus de place pour l'installation de nouvelles têtes de câbles de renvoi, la commande de nouveaux accès par les opérateurs présents peut s'avérer assez vite impossible. Des travaux de désaturation du répartiteur général sont alors nécessaires pour permettre l'installation de nouveaux câbles de renvoi.
La modalité de désaturation la plus simple est le réaménagement des câbles existants par regroupement de têtes, afin de libérer des emplacements pour de nouveaux câbles, en nombre limité toutefois. Quand le réaménagement des câbles n'est plus possible, des travaux d'extension du répartiteur général sont alors nécessaires : il s'agit de travaux lourds, sur devis, pour le moment relativement rares. Dans ce cas, un mécanisme où les différents opérateurs présents participent au financement peut être mis en œuvre.
La saturation peut en outre concerner la disponibilité des fourreaux entre la chambre 0 et l'infrarépartiteur, dans le cas de la localisation distante. Un réaménagement des câbles existants peut être envisagé pour libérer de l'espace disponible au niveau des fourreaux et ainsi permettre le tirage du câble de localisation distante d'un opérateur. En outre, des travaux plus lourds peuvent s'avérer nécessaires.
Compte tenu de l'évolution de la pénétration du haut débit, il est envisageable que les cas de saturation soient de plus en plus fréquents. Pour permettre aux opérateurs clients de l'offre de dégroupage de continuer à commander des accès, il convient que France Télécom maintienne les prestations de désaturation décrites ci-dessus.
Il paraît dès lors justifié et proportionné d'imposer à France Télécom le maintien des prestations existantes.

(9) Offres de raccordement des répartiteurs distants

Les coûts que doivent supporter les opérateurs alternatifs pour dégrouper la boucle locale afin de fournir des services haut débit aux clients finaux se composent de deux principaux postes :
― le coût d'installation des équipements haut débit dans les sites de France Télécom. Ce poste comprend des reversements à France Télécom pour l'hébergement des équipements ainsi que le coût des matériels installés par les opérateurs ;
― le coût de raccordement du site au réseau fibre de l'opérateur, qui dépend de la distance et des contraintes locales.
Au 31 mars 2008, les opérateurs alternatifs ont équipé 3 190 répartiteurs (10) en haut débit, dont la majorité est raccordée à leur réseau fibre. Cette couverture permet d'atteindre 69,7 % des ménages et des entreprises. Les opérateurs alternatifs ont suivi une stratégie de déploiement en débutant par les sites raccordant un grand nombre de lignes puis ont raccordé progressivement des sites moins importants.
Cette croissance est désormais due, outre les projets de réseaux à l'initiative des collectivités locales, à l'offre de raccordement « Liaison Fibre Optique » de France Télécom, dite LFO.
L'obligation faite à France Télécom de fournir une offre de raccordement des répartiteurs distants lors du précédent cycle d'analyse des marchés du haut débit avait découlé du constat suivant : en 2005, le mouvement d'extension géographique progressive du dégroupage s'est avéré de plus en plus difficile. En effet, dans les petits sites, les coûts fixes d'équipement, qu'ils soient initiaux ou récurrents, sont amortis sur un nombre réduit de clients. La rentabilité du dégroupage est alors plus faible et l'incitation à l'investissement moindre.
Par ailleurs, les critères évoqués par l'article L. 38-V du code sont également respectés par cette obligation : elle ne contraint pas France Télécom à investir spécifiquement et de façon risquée pour les opérateurs, puisqu'il s'agit de leur donner accès aux ressources existantes. En outre, sur une grande majorité des répartiteurs, la mise en place de ressources concurrentes au réseau de France Télécom n'est pas viable économiquement, comme cela a été mis en évidence ci-dessus ; si l'intervention des collectivités peut répondre à cette problématique sur certaines zones du territoire, elle reste à ce jour circonscrite et le réseau de France Télécom reste dans la majorité des cas incontournable. Enfin, le dégroupage de la boucle locale est l'offre permettant le plus aux concurrents de France Télécom de se différencier et d'innover ; ainsi, permettre l'extension géographique du dégroupage est nécessaire pour préserver la concurrence à long terme.
Par conséquent, il est justifié et proportionné de maintenir l'imposition d'une telle obligation de raccordement au titre de la présente décision portant sur le dégroupage de la boucle locale cuivre, en tant que ressource associée à l'accès et non sur un marché spécifique.
Une offre de raccordement de site distant peut, en théorie, être active ou passive. Une offre active, telle que celle actuellement décrite dans l'offre de référence d'accès à la boucle locale de France Télécom, consiste en une offre de bande passante livrée sous une certaine interface technique dont les plus courantes sont : liaisons louées, SDH, ATM et Ethernet. Une offre de raccordement passive serait constituée d'une offre de location de fourreau ou de fibre.
Les offres actives présentent des caractéristiques que ne peuvent offrir les offres actives : une sensibilité partielle ou totale du tarif au débit qui tend à décourager l'innovation, des coûts récurrents élevés permettant à l'opérateur historique de pratiquer une grille tarifaire induisant un espace économique faible sur le segment de la collecte et sur les seuls coûts variables, une dépendance de l'opérateur client aux choix technologiques de l'opérateur historique.
L'ensemble de ces éléments conduit l'Autorité à estimer que l'offre de raccordement la mieux adaptée aux besoins des opérateurs dégroupeurs, au développement du marché du haut débit et à l'aménagement du territoire serait une offre de raccordement passif, constituée d'une offre de location de longue durée de fourreau ou de fibre.
Dans sa précédente décision d'analyse de marché du dégroupage, l'Autorité avait estimé nécessaire que France Télécom propose une offre de location de fibre permettant aux opérateurs alternatifs de dégrouper les répartiteurs distants.
France Télécom a proposé en avril 2006 une première version de l'offre, dénommée « Location Fibre Optique » (LFO). France Télécom a publié en septembre 2006 une deuxième version de l'offre, en principe mieux adaptée aux attentes des opérateurs alternatifs.
L'Autorité a organisé une consultation publique du 5 octobre au 24 novembre 2006 pour évaluer le caractère satisfaisant ou non de cette deuxième version. Au terme de cette consultation, l'Autorité a identifié quatre principales problématiques :
― l'absence de fourniture d'information préalable, notamment la liste des répartiteurs fibrés et le tracé de réseau sous forme cartographique ;
― un rythme d'étude jugé insuffisant au regard des besoins des opérateurs alternatifs et de ce que France Télécom réalisait pour son propre compte ;
― l'application de règles d'ingénierie contraignantes, notamment la réservation d'un certain nombre de fibres pour les besoins propres de France Télécom et l'absence de prestations de désaturation ;
― l'éventualité d'une application discrétionnaire des règles d'ingénierie selon les territoires et notamment l'existence de réseaux d'initiative publique.
L'Autorité a ouvert une enquête administrative le 19 décembre 2006 sur le fondement de l'article L. 32-4. L'enquête s'est déroulée de janvier à avril 2007 et a comporté une phase d'audit des processus internes des France Télécom et une phase de contre-étude des résultats fournis par France Télécom aux opérateurs alternatifs.
France Télécom a proposé courant mai 2007 des améliorations de son offre de « Location Fibre Optique », consistant notamment en la fourniture de cartes de disponibilité de son réseau de fibres à l'échelle départemental. En date du 31 décembre 2007, l'offre aura permis aux opérateurs alternatifs de dégrouper environ 1 000 répartiteurs supplémentaires. Par ailleurs, l'Autorité note que le rythme de dégroupage de 100 nouveaux répartiteurs par mois constaté depuis un an, grâce à cette offre, mais aussi aux réseaux d'initiative publique, se poursuit.
Compte tenu des objectifs poursuivis précités, des résultats de l'offre « Location Fibre Optique » constatés par l'Autorité et des indications de France Télécom, il apparaît proportionné d'imposer à France Télécom le maintien de l'offre commerciale existante.
France Télécom a par ailleurs indiqué à l'Autorité que dans les cas particuliers où un répartiteur était équipé par France Télécom pour fournir des services de télévision, elle s'engagerait à trouver une solution de raccordement passive pour les opérateurs tiers.
Par ailleurs, il n'existe pas à ce stade, au sein des offres de gros d'accès haut débit activées livrées au niveau infranational de France Télécom, de prestation permettant aux opérateurs alternatifs de proposer sur le marché de détail une offre de télévision sur ADSL en dehors des zones dégroupées.
En conséquence, afin de permettre la réplicabilité des offres de détail proposées par Orange et intégrant un service de télévision par ADSL, il convient de s'assurer que les opérateurs alternatifs soient en mesure d'utiliser l'offre « Location Fibre Optique » de France Télécom pour raccorder tout répartiteur distant sur lequel Orange proposerait des offres incluant un service de télévision par ADSL.
Il apparaît donc proportionné que France Télécom respecte une obligation de résultat dans le cadre de son offre « Location Fibre Optique », pour permettre le dégroupage des répartiteurs sur lesquels Orange propose ce service.
Le maintien de l'offre commerciale existante apparaît comme une condition nécessaire de l'extension du dégroupage au-delà des zones où il est présent aujourd'hui. Elle répond ainsi aux objectifs d'exercice d'une concurrence effective et loyale entre opérateurs, tout en prenant en compte l'intérêt des territoires et utilisateurs, objectifs cités dans l'article L. 32-1 du code. En outre, en l'absence de mesures moins contraignantes permettant d'atteindre le même objectif, l'obligation imposée à France Télécom n'est pas disproportionnée.

(10) Source : Tableau de bord du dégroupage, www.arcep.fr.

(10) Informations préalables

Afin de réaliser des choix pertinents en matière de déploiement et d'offre commerciale, les opérateurs clients des offres de dégroupage doivent avoir accès à différentes informations préalables. L'accès à ces informations est primordial, puisqu'il est nécessaire pour garantir l'effectivité des différentes prestations d'accès proposées par France Télécom au titre du dégroupage ; c'est un moyen associé à l'accès dégroupé au réseau proprement dit.
Ces informations peuvent être scindées en deux catégories.
Une première catégorie d'informations permet aux acteurs intéressés par l'offre de gros de France Télécom d'identifier les investissements qu'ils devront consentir pour pouvoir utiliser l'offre de France Télécom ainsi que la clientèle à laquelle ils auront accès selon leur architecture de raccordement. Cette catégorie d'informations doit être mentionnée à l'offre de référence publique, sauf si la publicité de ces données porte atteinte à la sécurité du réseau ; ce point sera traité au paragraphe II.C-1 sous la rubrique « Publication d'informations préalables ».
Dans un deuxième temps, les opérateurs déjà clients de l'offre ont besoin d'informations plus fines, notamment pour adapter, en fonction des caractéristiques de la ligne du client final, l'offre technique et tarifaire qu'ils peuvent lui proposer. A ce titre, la fourniture, à tout opérateur ayant signé la convention d'accès à la boucle locale de France Télécom, a minima des informations suivantes, par accès unitaire, apparaît nécessaire :
― les codes du répartiteur et du sous-répartiteur ;
― les caractéristiques techniques de la ligne (longueur et calibre des tronçons, du répartiteur jusqu'au point de concentration) ;
― l'éligibilité au dégroupage en cas de demande d'activation d'un accès préexistant par tronçons.
A ce titre, France Télécom a mis en œuvre un serveur d'éligibilité, commun avec ses propres offres de gros d'accès haut débit.
Par ailleurs, les opérateurs ont aussi besoin d'informations liées à la cohabitation physique des équipements sur les différents sites (disponibilité de solutions de cohabitation sur un site donné, saturation d'un équipement sur un site donné...).
Une obligation de fourniture des informations préalables, notamment celles citées ci-dessus, apparaît comme proportionnée aux objectifs du code des postes et des communications électroniques ; notamment, elle est une condition sine qua non de l'effectivité des offres d'accès, et apparaît donc comme nécessaire pour préserver la concurrence à long terme, répondant ainsi notamment au critère de l'article L. 38-V (c) du code, et représente un investissement spécifique faible pour France Télécom. Elle est également proportionnée aux objectifs fixés à l'article L. 32-1-II du code des postes et des communications électroniques, en particulier les 2°, 3° et 4°. Enfin, elle constitue, eu égard à la contrainte imposée à France Télécom au regard des objectifs poursuivis, le minimum nécessaire.
Au regard de ce qui précède, et sur le fondement de l'article L. 38-I (3°) du code qui permet à l'Autorité d'imposer à l'opérateur puissant l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès à des moyens associés, France Télécom devra donner accès pour les offres d'accès dégroupé aux informations préalables nécessaires à la mise en œuvre effective de l'offre, en tant que ressource associée au dégroupage.

c) Précision de l'obligation
pour l'accès aux infrastructures de génie civil

Le caractère raisonnable et proportionné d'une demande d'accès formulée par un opérateur doit être apprécié au regard des contraintes économiques et techniques d'une telle demande pour France Télécom, du bénéfice attendu pour les acteurs concernés ou plus généralement du fonctionnement des offres d'accès aux infrastructures de génie civil.
A cette fin il devra être tenu le plus grand compte des éléments d'appréciation retenus dans le code des postes et des communications électroniques dans son article L. 38-V.
En particulier, l'Autorité observe qu'une caractéristique structurante de l'accès aux infrastructures de génie civil et aux ressources associées est d'assurer aux opérateurs une forte indépendance en matière de déploiement de réseaux d'accès en fibre optique. Les modalités de l'accès aux infrastructures de génie civil ne doivent pas venir limiter artificiellement la possibilité pour les opérateurs de déployer leurs propres réseaux de boucle locale optique, quels que soient leurs choix technologiques conformément au principe de neutralité technologique, éventuellement en parallèle du déploiement de France Télécom.

(1) Prise en compte de la mutualisation de la partie terminale des réseaux en fibre optique
dans le cadre de l'obligation d'accès aux infrastructures de génie civil

La mutualisation de la partie terminale des réseaux fibre implique que tout opérateur ayant équipé un immeuble en fibre doit donner accès à son réseau aux autres opérateurs. En effet, il ne paraît ni viable ni souhaitable que plusieurs opérateurs installent chacun de la fibre dans un même immeuble. L'équipement par un seul opérateur ne doit pas pour autant se traduire pour les habitants par une situation de monopole local sur le très haut débit. La mutualisation est ainsi indispensable au fonctionnement concurrentiel du marché et constitue une condition nécessaire pour que les propriétaires laissent les opérateurs rentrer dans la propriété privée.
Le projet de loi de modernisation de l'économie adopté par le Gouvernement en conseil des ministres le 28 avril dernier prévoit l'instauration d'un tel principe dans la loi. Il s'agit d'imposer à l'opérateur qui pose la fibre dans un immeuble de « faire droit aux demandes raisonnables d'accès » des autres opérateurs. Il appartiendrait ensuite à l'ARCEP de déterminer les conditions techniques et tarifaires permettant effectivement de répondre à cette obligation.
L'Autorité souhaite que les modalités de mutualisation et la pratique conventionnelle puissent être précisées aussi tôt que possible. Il s'agit de permettre que les déploiements en cours ou à venir se fassent dans les meilleures conditions concurrentielles, en anticipant sur le cadre prévu par le projet de loi. L'Autorité a ainsi mis en consultation publique, du 22 mai au 27 juin 2008, un document présentant les résultats les plus avancés de ces travaux et les questions encore en débat à ce stade.
La seule mutualisation en pied d'immeuble ne suffira pas partout, car lorsque la densité décroît, il devient économiquement difficile d'envisager un deuxième déploiement sur une zone, ou un déploiement complémentaire si le premier opérateur n'a équipé que les habitations les plus rentables. Le risque serait alors grand de voir persister des situations de monopoles locaux et des trous de couverture, y compris en zones denses.
Dans ce cas, il est envisageable de mutualiser la fibre sur une partie plus importante de la boucle locale que celle située dans le domaine privé, par exemple à l'échelle d'un pâté de maisons ou de quelques rues, sans pour autant remonter jusqu'au NRO. Cela suppose l'installation de points de mutualisation intermédiaires rassemblant quelques dizaines ou centaines de foyers, où les opérateurs pourraient raccorder leurs réseaux dans des conditions économiques et opérationnelles plus favorables que la mutualisation en pied d'immeuble.
Cette hypothèse suppose de définir un minimum de règles communes de déploiement pour éviter que les opérateurs ne créent durablement, pas leurs choix technologiques, des situations de monopoles locaux ou des trous de couverture. Ceci peut avoir une incidence sur les modalités d'utilisation des infrastructures de génie civil de France Télécom sur la partie terminale de la boucle locale, susceptible d'être mutualisée entre opérateurs. La définition des modalités précises de la mutualisation ne constitue cependant pas un préalable à la conduite de la présente analyse de marché.

(2) Prestations existantes

Comme elle l'avait annoncé dans sa réponse à la consultation publique sur les fourreaux de l'été 2007, France Télécom a communiqué aux opérateurs alternatifs, à la fin de l'année 2007, une offre d'accès à ses infrastructures de génie civil à destination des opérateurs tiers déployant des réseaux d'accès très haut débit en fibre optique à destination du marché résidentiel.
A ce jour, les opérateurs alternatifs mènent des expérimentations pour valider les processus et les règles d'ingénierie proposés par France Télécom dans son offre d'accès. Il importe à ce titre que France Télécom maintienne son offre aux opérateurs alternatifs, afin d'assurer la pérennité de leurs plans de déploiement sur le marché résidentiel, et la fasse évoluer pour répondre aux obligations imposées au titre de la présente analyse de marché.
Par ailleurs, les opérateurs alternatifs professionnels utilisent aujourd'hui les offres LGC DPR et LGC ZAC pour le raccordement en fibre optique des entreprises. Il convient que ces offres continuent à être proposées par France Télécom, en particulier dans le cas où l'offre d'accès aux infrastructures de génie civil à destination des opérateurs résidentiels ne conviendrait pas à un déploiement d'opérateur professionnel.
De manière générale, le maintien des prestations existantes proposées aux opérateurs, dès lors qu'elles sont susceptibles de répondre aux obligations imposées au titre de la présente analyse de marché, se fonde sur les dispositions du 3° de l'article D. 310 du code des postes et des communications électroniques.

(3) Infrastructures concernées

Conformément à la définition du marché pertinent sur lequel portent les obligations imposées dans la présente décision, l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès concerne l'ensemble des infrastructures de génie civil de France Télécom constitutives de la boucle locale et les ressources associées.
Il s'agit notamment des fourreaux, c'est-à-dire toute gaine ou tube souterrain permettant d'accueillir un ou plusieurs câbles de communications électroniques, des galeries souterraines et des chambres de tirage, autrement dit toute installation souterraine permettant d'accéder aux fourreaux afin d'y déployer des câbles de communications électroniques dans la boucle locale.
Pour les fourreaux et assimilés, le périmètre de l'obligation d'accès concerne :
― les fourreaux installés sur la partie transport, entre le répartiteur cuivre et le sous-répartiteur ;
― les fourreaux installés sur la partie distribution, en aval du sous-répartiteur ;
― les fourreaux installés sur la partie adduction, qui pénètrent dans le domaine privé ou en limite de domaine privé ; et
― d'autres infrastructures de génie civil, c'est-à-dire les conduites unitaires et les galeries visitables dans lesquelles est également déployée la boucle locale de France Télécom.
Pour les chambres de tirage, le périmètre de l'obligation d'accès concerne l'ensemble des chambres installées sur le domaine public ou en limite de domaine privé, qui permettent d'accéder aux fourreaux de transport, de distribution, d'adduction ainsi qu'aux appuis aériens sur le segment de l'adduction.
L'obligation d'accès à ces infrastructures de génie civil est proportionnée au titre des a et d du V de l'article 38 du code dans la mesure où France Télécom utilise aujourd'hui ces mêmes infrastructures pour ses propres déploiements sur fibre optique, et qu'il n'est pas économiquement et opérationnellement envisageable pour un opérateur tiers de reconstruire de telles infrastructures de génie civil pour son propre déploiement sur fibre optique.
L'obligation d'accès à ces infrastructures de génie civil est raisonnable et proportionnée au titre des b et c du V de l'article 38 du code dans la mesure où l'accès consenti ne concerne que les capacités disponibles existantes, n'implique pas de reconstruction de génie civil, et ne fait donc pas peser de risques supplémentaires sur France Télécom.

(4) Accès raisonnable

France Télécom doit faire droit aux demandes raisonnables d'accès à ses infrastructures de génie civil afin de permettre à des opérateurs tiers de déployer leurs propres réseaux de boucle locale. Constitue une demande raisonnable celle de déployer un réseau de boucle locale en fibre optique sans préjuger d'une technologie ou architecture particulière, tout en tenant compte de la rareté de la ressource et du respect de l'intégrité des infrastructures de génie civil de France Télécom. En revanche, le déploiement d'un réseau de boucle locale en cuivre ne constituerait a priori pas une demande raisonnable dans la mesure où France Télécom propose aujourd'hui une offre de dégroupage de sa boucle locale cuivre orientée vers les coûts.
Les modalités d'accès aux infrastructures de génie civil de France Télécom reposent sur des règles d'ingénierie. Ces règles doivent maximiser l'espace disponible laissé par les réseaux en place (cuivre et câble coaxial notamment) et à en optimiser l'utilisation pour les nouveaux déploiements. Elles permettent d'éviter qu'un opérateur qui déploierait en premier dans une zone donnée ne préempte les capacités disponibles. En outre, ces règles sont adaptées pour prendre en compte les modalités de mise en œuvre de la mutualisation de la partie terminale des réseaux en fibre optique, comme évoqué précédemment.

a) Précisions sur les règles d'ingénierie et les conditions d'accès
aux infrastructures de génie civil de France Télécom

Les règles d'ingénierie permettent, dans la mesure du possible, à un opérateur de déployer son réseau en fibre optique dans un fourreau déjà occupé par le réseau d'un autre opérateur. Le sous-tubage du fourreau peut être utilisé à cet effet.
Pour ses propres déploiements sur fibre optique, France Télécom utilise ses chambres de tirage, d'une part, pour le passage de ses câbles fibre optique, d'autre part, pour l'hébergement d'équipements passifs tels les coupleurs et les manchons de protection d'épissurage. Un opérateur tiers qui déploierait son propre réseau de boucle locale en fibre optique dans les infrastructures de génie civil de France Télécom serait également amené à y installer ses propres équipements passifs. L'hébergement de tels équipements passifs dans les chambres de tirage de France Télécom doit être assuré dans la limite des capacités disponibles et dans le respect de l'intégrité des équipements déjà en place.
Par ailleurs, lorsqu'un opérateur déploie son réseau de boucle locale en fibre optique dans une zone d'immeubles d'habitation, il peut ne pas toujours avoir obtenu à temps, auprès des gestionnaires d'immeubles ou des bailleurs concernés, les autorisations de déploiement nécessaires pour être en mesure de faire pénétrer ses câbles de fibre optique dans les immeubles. Dans l'attente d'un tel déploiement dans un immeuble donné, l'opérateur doit pouvoir sauf exception laisser temporairement un câble de fibre optique en suspens dans une chambre.
En outre, les règles d'ingénierie pourront tenir compte des contraintes propres à la gestion du réseau cuivre, notamment du fait que France Télécom, au titre de son statut d'opérateur en charge du service universel, continue de déployer des câbles de cuivre pour raccorder les nouvelles zones d'habitation, et du fait que la dépose des câbles de la boucle locale cuivre pourra intervenir à terme. Les règles d'ingénierie ne devront cependant pas surévaluer les besoins en réservation et manœuvre correspondants, au détriment des déploiements en fibre optique.
Enfin, il convient que les opérateurs tiers qui déploient leurs propres réseaux de boucle locale optique dans les infrastructures de génie civil de France Télécom puissent accéder aux chambres et y opérer directement ou par l'intermédiaire de prestataires extérieurs, afin de maîtriser les processus opérationnels de relevé de disponibilité et de tirage de fibres, notamment en termes de délais et de capacité de traitement.

b) Désaturation des infrastructures de génie civil

Les disponibilités des infrastructures de génie civil de France Télécom ne permettent pas toujours, en l'état, le déploiement de plusieurs, voire d'un seul réseau de boucle locale en fibre optique. Certains tronçons de génie civil peuvent ainsi être saturés et ne permettre que le déploiement d'un seul opérateur, voire aucun déploiement.
A cet effet, il importe que France Télécom définisse des processus de désaturation de ses infrastructures de génie civil permettant de dégager de l'espace dans les fourreaux ou dans les chambres. Il s'agit notamment des processus suivants :
― le retrait des câbles « morts », c'est-à-dire le retrait des câbles cuivre et coaxial qui ne sont plus en service ;
― le regroupement des câbles cuivre, consistant à reprendre dans un seul câble cuivre les paires de plusieurs câbles cuivre existants afin de pouvoir ensuite les enlever ;
― la construction de nouveaux fourreaux en parallèle des fourreaux saturés, sur l'emprise des artères de génie civil existantes de France Télécom.
Les règles de désaturation préciseront, pour chacun de ces processus, le degré d'implication de France Télécom et de l'opérateur demandeur dans la conduite des opérations ainsi que leur financement, notamment en fonction :
― du volume que souhaite occuper l'opérateur demandeur ;
― de la valorisation des infrastructures de génie civil de France Télécom induite le cas échéant par la désaturation, en ce qu'elle permet des usages présents ou futurs ;
― de contraintes liées à l'intégrité du réseau de France Télécom.

c) Prestation connexe pour les transitions souterro-aériennes

Les infrastructures de génie civil concernent a priori les zones denses, pour lesquelles les câbles de boucle locale cuivre ont été initialement déployés en souterrain, compte tenu de leurs tailles, des contraintes liées au tissu urbain, etc. Le fourreau n'est cependant pas le mode exclusif de pose des câbles cuivre dans ces zones. En effet, même en zone dense, une partie significative d'habitations peut être desservie autrement que par un fourreau d'adduction allant jusqu'aux parties privatives ou jusqu'en pied de façade. Pour ces habitations, la dernière portion, généralement limitée, de la boucle locale cuivre déployée sur le domaine public a alors été posée en aérien, par exemple sur poteau ou sur support aérien de façade. On parle dans ce cas de transition souterro-aérienne.
Pour le déploiement de son propre réseau en fibre optique, France Télécom est en mesure de déployer ses câbles fibre optique en réutilisant ses appuis aériens existants sur la dernière portion du tracé afin d'atteindre les habitations qui ne sont pas directement raccordées à son réseau de fourreaux. Il convient dès lors que les opérateurs alternatifs puissent également être en mesure de desservir en fibre optique ces habitations sans avoir à reconstruire des infrastructures. A défaut, cela leur ferait supporter des coûts prohibitifs et des délais de raccordement bien supérieurs à ceux supportés de France Télécom.
A cet égard, les appuis en transition souterro-aérienne apparaissent comme des ressources associées aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale, auxquelles il convient que France Télécom donne accès aux opérateurs tiers.
Il peut cependant exister des contraintes juridiques liées à la propriété privée, susceptibles de limiter les possibilités de partage de ces appuis par France Télécom. Il appartient à France Télécom d'examiner la faisabilité d'un tel partage et de mettre en œuvre dans les meilleurs délais les conditions nécessaires pour garantir le déploiement de la fibre dans des conditions non discriminatoires au niveau des transitions souterro-aériennes.

(5) Informations préalables

Les informations préalables dont dispose France Télécom sur l'état de ses infrastructures de génie civil sont constituées d'une part de plans de réseaux, d'autre part de fiches d'occupation des alvéoles. Alors que les plans de réseaux sont a priori à jour, les informations sur l'état d'occupation des alvéoles sont jugées peu fiables par France Télécom à ce stade.
France Télécom utilise aujourd'hui ces bases de données pour ses propres déploiements en fibre optique. Il est dès lors nécessaire que les opérateurs tiers puissent également disposer de ces mêmes informations préalables pour préparer leurs relevés de disponibilité et leurs déploiements.
Il apparaît ainsi raisonnable et proportionné que France Télécom donne accès à l'ensemble des informations préalables dont elle dispose, en l'état, sur son réseau de génie civil, notamment au titre du c du V de l'article 38 du code.
En revanche, il ne semble pas proportionné de demander à France Télécom la mise à jour préalable et systématique de ses bases de données relatives à la disponibilité, dès lors que celle-ci fournit aux opérateurs alternatifs des données identiques à celles qu'elle utilise en interne et que ces derniers sont en mesure de réaliser par eux-mêmes des relevés de disponibilité sur le terrain.
Il apparaît cependant raisonnable et proportionné que France Télécom donne accès à la meilleure information disponible sur l'état effectif, probable ou prévisionnel de ses infrastructures de génie civil.
En particulier, les relevés terrain effectués par les opérateurs en début et en fin de travaux nécessitent des délais et peuvent représenter un poste de coût significatif pour les opérateurs, y compris pour France Télécom. Dans la mesure où plusieurs opérateurs seront amenés à déployer successivement leurs réseaux en fibre optique dans les mêmes zones, il y a lieu d'éviter de répéter inutilement les opérations de relevés de terrain.
Dans cette perspective, il apparaît raisonnable et proportionné que France Télécom conserve les informations de disponibilité constituées par elle-même ou tout autre opérateur, les intègre au fil de l'eau aux informations existantes, et communique aux autres opérateurs les informations nécessaires. Les modalités de mise à jour des informations préalables devront ainsi, en particulier sur l'état d'occupation des fourreaux, intégrer la meilleure information disponible lorsqu'un opérateur (France Télécom ou un opérateur tiers) a déjà déployé de la fibre optique dans une zone donnée.
En tout état de cause, dans le cas où l'intégration des informations mises à jour n'aura pas été effectuée sur une zone donnée, il apparaît raisonnable et proportionné que France Télécom anticipe la mise à disposition de ces informations en transmettant à tout opérateur ayant indiqué son intention d'étudier une zone les résultats des études déjà réalisées par d'autres opérateurs sur cette même zone.
Par ailleurs, s'agissant de l'information préalable communiquée aux opérateurs tiers dans les zones où France Télécom a déjà déployé un réseau FttH pour son propre compte avant l'entrée en vigueur de la présente décision, il apparaît raisonnable et proportionné que France Télécom, lorsqu'elle n'a pas intégré les données de disponibilité terrain de début ou de fin de travaux relatives à ses déploiements, communique a minima aux opérateurs tiers des informations mises à jour intégrant les déploiements effectués, eu égard à leur impact sur les règles d'ingénierie relatives au passage d'autres opérateurs sur les tronçons concernés.
En outre, dans le cadre de la transmission des informations préalables, il apparait raisonnable et proportionné que France Télécom propose des règles traitant les cas des études de déploiements simultanées de plusieurs opérateurs sur une même zone. Il convient en effet d'éviter que l'étude de déploiement d'un opérateur puisse être rendue caduque par celle qu'aurait menée un autre opérateur sur la même zone dans le même laps de temps.

3. Obligation de fournir l'accès dans des conditions non discriminatoires
   a) Obligation générique

L'article L. 38-I (2°) du code des postes et des communications électroniques prévoit la possibilité d'imposer une obligation de non-discrimination à un opérateur réputé exercer une influence significative.
L'article D. 309 du code précise que les obligations de non-discrimination font notamment en sorte que « les opérateurs appliquent des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux autres opérateurs fournissant des services équivalents, et qu'ils fournissent aux autres des services et informations dans les mêmes conditions et avec la même qualité que ceux qu'ils assurent pour leurs propres services, ou pour ceux de leurs filiales ou partenaires ».
Le principe de non-discrimination s'oppose ainsi notamment à ce que, au plan tarifaire, France Télécom valorise différemment les mêmes éléments de son réseau, ou utilise des règles d'allocation des coûts distincts, pour les prestations utilisées en interne et celles proposées sur les marchés de gros. Il s'oppose en particulier à ce que les offres de gros de France Télécom soient dimensionnées de sorte qu'elles ne soient accessibles aux conditions les plus avantageuses que pour ses propres services ou filiales. Au plan technique, il porte notamment sur la qualité de service des offres, leur richesse fonctionnelle, ainsi que la fourniture d'informations préalables à l'utilisation de ces offres d'accès.
De la même façon, un traitement discriminatoire d'opérateurs situés dans des situations équivalentes aurait pour conséquence d'affaiblir la dynamique concurrentielle sur le marché de détail, en favorisant artificiellement telle ou telle situation ou choix stratégique.
France Télécom est un opérateur verticalement intégré, actif sur les marchés des infrastructures du génie civil, du dégroupage et sur le marché de gros aval des offres d'accès haut débit et très haut débit livrées à un niveau infranational. Il est aussi présent à travers sa filiale Orange Business Services, notamment sur le marché de détail de l'accès haut débit et très haut débit pour le segment « entreprises », et à travers la marque Orange sur le segment « grand public ».
La réintégration de Wanadoo au sein de France Télécom en 2004 est venue renforcer ce phénomène d'intégration verticale, en changeant notamment le mode d'approvisionnement de Wanadoo, devenu Orange, qui auparavant utilisait les mêmes contrats de gros que les fournisseurs d'accès à Internet (FAI) alternatifs et utilise désormais des prestations internes à France Télécom.
Or, en tant qu'opérateur verticalement intégré, France Télécom utilise les mêmes ressources amont pour produire, d'une part, ses propres offres de détail et, d'autre part, les offres de gros destinées à ses concurrents pour construire leurs offres de détail.
Dans ces conditions et en l'absence d'une obligation de non-discrimination, France Télécom pourrait être incitée à offrir à ses concurrents des conditions techniques ou tarifaires moins avantageuses que celles qu'elle s'accorde à elle-même, à ses filiales ou à ses partenaires, afin de renforcer sa position sur les marchés de détail, ce qui aurait pour effet de limiter artificiellement le développement de la concurrence sur ces marchés.
Il apparaît en conséquence nécessaire, sur le fondement de l'article D. 309 précité du code, d'imposer à France Télécom de fournir l'accès aux infrastructures physiques constitutives de sa boucle locale filaire dans des conditions non discriminatoires.
Cette obligation ne saurait être considérée comme disproportionnée dans la mesure où elle constitue le minimum nécessaire permettant d'atteindre les objectifs visés à l'article L. 32-1-II du code et en particulier à ceux visant à garantir « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques », et « l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ».

b) Précision de l'obligation pour le dégroupage
(1) Processus opérationnels liés au dégroupage

Afin de garantir le bon fonctionnement du dégroupage, France Télécom doit veiller à ce que les processus opérationnels mis en place dans le cadre du dégroupage ne fassent pas peser, sur les opérateurs, des charges ou des contraintes indues qui les pénaliseraient par rapport aux autres offres de gros et de détail de France Télécom.
Au regard de l'article D. 309 du code, l'Autorité considère comme proportionné que France Télécom mutualise au maximum les prestations vendues aux opérateurs dans le cadre du dégroupage avec celles qu'elle utilise pour ses autres offres, de gros et de détail, et proscrive les processus faisant peser des contraintes indues sur les opérateurs, notamment au regard des processus existant pour ses offres aval.
Le mandat de dégroupage, notamment, devra adopter une forme aussi peu contraignante que possible tout en assurant la protection du consommateur. Il a d'ailleurs évolué ces dernières années vers des formes dématérialisées et peu contraignantes.
A ce titre, il convient de rappeler que le Conseil de la concurrence, dans un avis n° 04-A-01 du 8 janvier 2004 relatif à une demande d'avis de l'AFORS sur les principes généraux des relations contractuelles entre les utilisateurs et les différents acteurs du dégroupage, avait précisé que ce mandat doit en particulier être rédigé de façon à ne pas comprendre des conditions de transfert d'un abonné de l'opérateur historique à un opérateur concurrent rendues plus difficiles que celles d'un retour à l'opérateur historique, ni imposer d'obligations indues aux abonnés au regard des conditions de la ligne et ne contenir que des dispositions strictement nécessaires à l'information des acteurs concernés (cf. § 47 et suivants de l'avis du Conseil de la concurrence).

(2) Introduction de nouvelles technologies

L'introduction de nouvelles technologies à la boucle locale ou à la sous-boucle peut venir perturber le fonctionnement des systèmes déjà en place, voire restreindre le développement de futures technologies, en cours de normalisation, qui semblent prometteuses.
Suite à la décision n° 02-752 de l'Autorité du 19 septembre 2002 portant constitution d'un comité d'experts pour l'introduction de nouvelles techniques sur la boucle locale, un comité d'experts, composé de France Télécom, des opérateurs alternatifs ayant signé la convention de dégroupage et d'industriels du secteur, est chargé d'émettre un avis sur les questions techniques relatives à l'introduction de nouvelles technologies à la boucle locale et à la sous-boucle. Il procède successivement à des simulations théoriques, à des tests en réseau captif puis éventuellement à des expérimentations sur le terrain.
Au regard de l'article D. 309 du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité considère comme justifié et proportionné, au regard de l'objectif d'égalité des conditions de concurrence, de ne pas permettre à France Télécom d'utiliser pour son compte propre, dans un objectif commercial et hors expérimentation, des technologies à la boucle locale ou à la sous-boucle dont elle interdirait l'usage aux opérateurs ayant recours au dégroupage.
A ce titre, il convient de rappeler que le Conseil de la concurrence, dans un avis n° 04-A-01 du 8 janvier 2004 susmentionné, avait précisé que « toutefois, compte tenu du caractère évolutif des services rendus dans le cadre du dégroupage de la boucle locale et dans l'hypothèse où ces services nécessiteraient la mise en place d'équipements dans des emplacements situés dans une relative proximité des utilisateurs finaux, il est utile de préciser que l'offre de référence ne devrait pas permettre à France Télécom de refuser aux opérateurs l'installation d'équipements qu'il s'autorise à lui même ou à ses filiales, afin que les utilisateurs finaux puissent disposer du libre choix de leurs prestataires ».

c) Précision de l'obligation
pour l'accès aux infrastructures de génie civil
(1) Respect des mêmes processus

Au titre de la non-discrimination, il convient que l'ensemble des opérateurs, y compris France Télécom et Numericable, puissent accéder aux infrastructures de génie civil de France Télécom dans des conditions équivalentes :
Il convient donc de veiller à ce que les processus opérationnels mis en place au niveau de l'offre de gros d'accès aux infrastructures de génie civil placent les opérateurs alternatifs sur un pied d'égalité et ne leur fassent pas peser des charges ou des contraintes indues qui les pénaliseraient par rapport aux autres offres de gros et de détail de France Télécom.
Dans la mesure où France Télécom utilise, dans le cadre de ses propres déploiements en fibre optique, ses infrastructures de génie civil, fourreaux et chambres de tirage, pour y tirer ses propres câbles de fibre optique, il apparaît raisonnable que France Télécom ait recours, pour son propre compte, aux mêmes processus que ceux utilisés par les autres opérateurs clients de son offre. Il apparaît essentiel que France Télécom ne soit pas dans une situation l'amenant à s'affranchir des contraintes que les autres opérateurs ont à respecter au titre de l'offre. Il est en particulier proportionné que France Télécom mutualise au maximum les ressources qu'elle utilise pour vendre des prestations aux opérateurs dans le cadre de l'accès à ses infrastructures de génie civil avec celles qu'elle utilise pour ses autres offres, de gros et de détail.
L'application des mêmes processus par France Télécom doit également pouvoir être vérifiée par l'Autorité. A cette fin, il apparaît proportionné d'imposer, sous forme de protocole, l'obligation à France Télécom de rendre transparents les conditions techniques et les prix de cessions internes pratiqués entre ses différentes entités verticalement intégrées au titre de l'obligation de non-discrimination.
Il apparaît raisonnable de laisser à France Télécom jusqu'au 1er janvier 2009 pour la formalisation de ces protocoles. Ce délai apparaît suffisant au regard du fait que France Télécom a pris connaissance de cette obligation durant le processus d'analyse des marchés, en amont de l'entrée en vigueur de la présente décision.

(2) Traitement de l'information en interne à France Télécom

Dans la mesure où France Télécom bénéficiera, dans le cadre de la gestion de l'occupation de son génie civil, d'informations sur le déploiement des autres opérateurs, il convient de manière complémentaire qu'elle garantisse un cloisonnement de cette information en interne.

(3) Respect des mêmes règles d'ingénierie

Par ailleurs, l'utilisation de règles d'ingénierie différentes selon les opérateurs déployant leur boucle locale optique dans les infrastructures de génie civil de France Télécom pourrait conduire à des distorsions de concurrence.
Il est donc indispensable que tous les opérateurs déployant des réseaux de fibre optique dans la boucle locale, y compris France Télécom, soient tenus de respecter les mêmes règles d'ingénierie toutes choses étant égales par ailleurs.

(4) Règles nécessaires au passage de plusieurs opérateurs

Afin d'éviter la préemption en génie civil par un premier opérateur, il convient que celui-ci garantisse la possibilité pour d'autres opérateurs de déployer leurs réseaux sur la même zone.
Les règles d'ingénierie actuellement proposées par France Télécom dans son offre ne semblent à cet égard pas adaptées, car elles conduisent à imposer une obligation plus forte au deuxième opérateur qu'au premier. Ces règles devront être revues une fois clarifiées les modalités de mutualisation de la partie terminale des réseaux fibre.

(5) Cas des contrats antérieurement conclus

France Télécom a pu antérieurement conclure des contrats d'accès à ses infrastructures de génie civil avec des opérateurs. Leur application peut aujourd'hui amener un traitement différencié des conditions techniques d'occupation et de déploiement des réseaux en fibre optique dans les infrastructures de génie civil de France Télécom.
Afin de préserver ou de remédier à toute préemption de l'espace disponible ou occupation inefficace du génie civil, France Télécom prendra les mesures nécessaires pour aligner les conditions d'occupations entre elles.

4. Obligation de transparence et de publication
   d'informations concernant l'accès

Conformément au 1° de l'article L. 38-I du code des postes et des communications électroniques, les opérateurs réputés exercer une influence significative sur le marché peuvent se voir imposer l'obligation de « rendre publiques des informations concernant l'interconnexion ou l'accès, notamment publier une offre technique et tarifaire détaillée d'interconnexion ou d'accès lorsqu'ils sont soumis à des obligations de non-discrimination ; l'Autorité de régulation des télécommunications peut imposer, à tout moment, des modifications à une telle offre pour la mettre en conformité avec les dispositions du présent code. L'opérateur communique à cette fin à l'Autorité de régulation des télécommunications toute information nécessaire ».

a) Publication d'informations préalables

Afin de réaliser des choix pertinents en matière de déploiement et d'offre commerciale, les acteurs, notamment les opérateurs ou les investisseurs, intéressés par les offres d'accès aux infrastructures physiques de France Télécom doivent être informés des investissements qu'ils devront consentir pour pouvoir utiliser ces offres, de la localisation des points de raccordement au réseau ou des infrastructures de France Télécom correspondant et des zones de clientèle auxquelles ils auront accès grâce à ces offres.
Ce type d'informations est notamment nécessaire pour tout acteur souhaitant établir un plan d'affaires et élaborer une stratégie reposant sur l'utilisation d'une offre de gros d'accès haut débit de France Télécom.
Dès lors que ces renseignements ne révèlent pas de données stratégiques et que leur mise à disposition ne porte pas atteinte à la sécurité des réseaux, la publicité de ces informations permet d'améliorer la visibilité de l'offre à l'attention d'un plus grand nombre d'opérateurs et d'investisseurs.
Il apparaît indispensable à ce titre que France Télécom publie dans son offre de référence d'accès à sa boucle locale la liste des répartiteurs avec leur nombre de lignes et leur commune de rattachement, dont la publicité ne porte pas atteinte à la sécurité des réseaux. Il semble aussi justifié au regard de l'évolution des commandes de câbles de renvoi, eu égard aux capacités disponibles, que France Télécom informe les opérateurs sur l'état de saturation des répartiteurs généraux.
L'adresse des répartiteurs et sous-répartiteurs, dont la diffusion peut porter atteinte à la sécurité et à l'intégrité du réseau de France Télécom, pourra quant à elle ne pas être publique et n'être communiquée qu'au cas par cas aux opérateurs intéressés.
Les informations relatives aux infrastructures de génie civil pourraient non plus ne pas être rendues publiques et n'être communiquées qu'au cas par cas aux tiers intéressés.
Dans ces conditions, sur le fondement de l'article D. 307-I du code et notamment des dispositions qui prévoient la publication des « spécifications techniques des prestations (...) d'accès » et des « caractéristiques du réseau », il est nécessaire d'imposer à France Télécom l'obligation de publier les informations préalables susmentionnées. Au regard des objectifs visant à permettre le développement d'une concurrence effective et loyale, la proportionnalité de cette obligation est vérifiée en ce qu'elle constitue le minimum nécessaire qui doive être imposé à France Télécom pour les atteindre.

b) Publication des indicateurs de qualité de service

Ce point sera traité dans la partie suivante intitulée « Qualité de service ».

c) Publication d'une offre de référence technique et tarifaire d'accès
(1) Obligation générique

Conformément à l'article D. 307-II du code des postes et des communications électroniques : « Sans préjudice de l'article D. 308, lorsqu'un opérateur exerçant une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques est soumis à une obligation de non-discrimination en application de l'article D. 309, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut imposer à cet opérateur de publier une offre technique et tarifaire d'interconnexion ou d'accès. »
L'existence et la publication d'une offre de référence répond à plusieurs objectifs : elle pallie la faiblesse du pouvoir de négociation bilatérale des opérateurs clients de l'offre avec France Télécom, elle permet d'assurer la non-discrimination dans le traitement des opérateurs alternatifs, elle apporte de la visibilité et de la stabilité aux opérateurs dans l'élaboration de leurs plans de développement, enfin elle permet de découpler les prestations de sorte qu'un opérateur n'a à payer que ce dont il a besoin.
Pour le génie civil et la paire de cuivre, la conjonction de la puissance de France Télécom, de l'absence de réplicabilité des infrastructures essentielles détenues par France Télécom, de l'intégration verticale de l'opérateur historique et de son rôle sur les marchés aval rend peu probable le fait que les opérateurs concurrents de France Télécom sur les marchés aval disposent d'un pouvoir de négociation suffisant pour obtenir des offres adaptées sur les marchés du haut et du très haut débit. Dès aujourd'hui sur le dégroupage, et à terme sur l'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale, l'existence d'une offre de référence que l'Autorité a le pouvoir de modifier facilite les négociations bilatérales et limite les litiges entre les opérateurs et France Télécom.
Par ailleurs, pour les opérateurs ayant recours à ces offres, les reversements directs à France Télécom représentent une proportion importante de leur chiffre d'affaires, et apparaissent donc comme déterminants dans leur budget. Les opérateurs alternatifs ont donc besoin, lors de l'élaboration de leurs plans d'affaires et de leurs stratégies techniques et commerciales, de disposer d'une bonne visibilité sur les conditions techniques et tarifaires proposées par France Télécom.
Enfin, le recours à une offre de référence publique permet d'assurer un traitement non discriminatoire entre les différents opérateurs clients de l'offre.
Ainsi, l'Autorité estime nécessaire d'imposer à France Télécom de publier, d'une part, une offre de référence technique et tarifaire détaillant ses offres de gros d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale et, d'autre part, une offre de référence technique et tarifaire détaillant les offres de gros de l'accès dégroupé à la boucle et à la sous-boucle locale. Au surplus, pour les offres de dégroupage, ceci résulte de l'application des dispositions de l'article D. 308 du code des postes et des communications électroniques.
L'Autorité considère que cette obligation constitue une garantie en vue d'assurer, notamment, l'égalité des conditions de la concurrence sur le marché considéré. Elle est proportionnée aux objectifs de l'article L. 32-1-II du code et en particulier aux 3°, 4° et 9°, en ce qu'elle constitue le minimum nécessaire qui doive être imposé à France Télécom pour les atteindre.

(2) Eléments des offres de référence

Conformément à l'article D. 308 précité, l'offre de référence d'accès à la boucle locale de France Télécom doit contenir « une description des prestations liées à l'accès à la boucle locale ainsi que des modalités, conditions et prix qui y sont associés. Elle inclut en outre les prestations associées à l'accès à la boucle locale, notamment la fourniture des informations nécessaires à sa mise en œuvre, une offre de colocalisation des équipements ». Elle doit notamment comporter au minimum les éléments listés à ce même article.
A la suite de l'analyse menée dans la présente décision, et, dans le cas du dégroupage, conformément à la liste prévue à l'article D. 308 du code, l'annexe à la présente décision recense les éléments que devront comporter a minima les deux offres de référence. Ces listes recensent les prestations que les offres de référence devront proposer, ainsi que les éléments qu'elles devront préciser pour donner aux opérateurs une visibilité suffisante sur les modalités financières, techniques et opérationnelles de recours à l'offre de dégroupage ou à l'offre d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale et, pour chacune d'elles, aux ressources connexes. Outre les conditions contractuelles types relatives aux tarifs, aux conditions de souscription, aux modalités d'accès à l'offre, les offres de référence de France Télécom devront ainsi inclure au minimum les prestations d'accès détaillées ainsi que les informations répondant à l'obligation de transparence et de non- discrimination définies dans la présente décision.
Il incombe ainsi notamment à France Télécom de préciser l'ensemble des tarifs, notamment en ce qui concerne l'offre de référence d'accès à la boucle locale de France Télécom, en vertu de l'article D. 308 du code. De manière générale, tous les tarifs doivent être effectivement inscrits dans les offres de référence et non uniquement dans la convention de dégroupage ou d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale conclue entre l'opérateur et France Télécom. En outre, il importe que les tarifs « sur devis » ne soient envisagés qu'à titre exceptionnel. Le cas échéant, il reviendra à France Télécom de justifier des contraintes l'empêchant d'établir un tarif fixé à l'avance dans les offres de référence.

(3) Evolution des offres de référence

France Télécom pourra être amenée à faire évoluer au cours du temps ses offres de référence dégroupage et accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale. Cependant, toute évolution unilatérale sans information préalable serait préjudiciable pour le secteur. Elle peut en effet remettre en question la politique commerciale d'un opérateur, et donc nécessiter un certain préavis avant de pouvoir être prise en compte. Sur le plan technique, elle peut impacter le plan de déploiement des opérateurs, ou nécessiter des adaptations longues à mettre en œuvre. Il est donc nécessaire que France Télécom publie avec un préavis suffisant toute évolution de l'une des offres de référence.
Ce préavis doit permettre à l'Autorité de s'assurer le cas échéant du respect des obligations portant sur les conditions tarifaires et techniques des offres. Il a aussi pour finalité de permettre à l'ensemble du secteur de répercuter ces évolutions sur les prix de détail dès leur application, de mettre en œuvre les solutions techniques correspondantes et, le cas échéant, d'adapter leurs processus opérationnels. De manière générale, au regard des délais de mise en œuvre des politiques de marketing et des délais de commande et de mise en place d'équipements techniques, un préavis de trois mois paraît adapté pour que les opérateurs soient en mesure d'utiliser effectivement les nouvelles modalités d'une offre de gros.
En pratique, ce délai, déjà imposé dans le cadre du précédent cycle d'analyse de marché, est apparu excessif lorsque la modification conduit à une baisse tarifaire d'une des prestations des offres de référence. Dans ces cas précis, un préavis plus court, d'un mois, paraît davantage adapté, un préavis de trois mois n'apparaissant pas alors nécessaire aux objectifs poursuivis.
Ainsi, sur le fondement des dispositions de l'article D. 307-III du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité considère qu'au regard du fonctionnement actuel du marché, une durée de trois mois de préavis (ramené à un mois dans le cas d'une baisse tarifaire) est adaptée au respect des objectifs d'égalité des conditions de la concurrence, sans pour autant représenter une charge excessive pour France Télécom.
Lorsque ces évolutions contraignent l'opérateur alternatif à modifier ou à adapter ses propres installations, France Télécom devra respecter un délai d'un an, conformément aux dispositions de l'article D. 99-7 du code des postes et des communications électroniques.
L'obligation de publication avec préavis s'entend sauf décision contraire de l'Autorité. Certains cas particuliers peuvent en effet nécessiter une mise en œuvre immédiate des évolutions des offres. Ce cas peut notamment se rencontrer à la suite d'une décision de règlement de litige ou d'une décision de modification d'une offre de référence.
Notamment, s'agissant des premières offres de référence publiées conformément à la présente décision, il n'y a pas lieu d'observer le préavis de trois mois susmentionné entre sa publication et son entrée en vigueur, et ce afin d'assurer au secteur une mise en œuvre des obligations telles que détaillées dans la présente décision aussi rapide que possible.
Il apparaît cependant raisonnable de laisser à France Télécom jusqu'au 15 septembre 2008 pour publier une offre de référence qui y soit conforme. Ce délai apparaît suffisant au regard du fait que des offres de gros sont déjà en vigueur ou en cours d'élaboration, qu'une offre de référence existe d'ores et déjà en application des précédentes décisions d'analyse des marchés du haut débit et que France Télécom a pris connaissance du maintien de cette obligation durant le processus d'analyse des marchés et de consultation du secteur, en amont de l'entrée en vigueur de la présente décision.

d) Publications de prestations non nécessairement incluses
dans l'offre de référence
(1) L'offre de raccordement des répartiteurs distants. ―
Liaison fibre optique

Pour les opérateurs DSL ayant recours au dégroupage, les reversements directs à France Télécom au titre de prestations ne figurant pas nécessairement dans l'offre de référence peuvent représenter une proportion importante de leur chiffre d'affaires. C'est notamment le cas de l'offre de raccordement des répartiteurs distants « LFO », qui constitue aujourd'hui pour les opérateurs le principal vecteur d'extension du dégroupage.
Il est donc nécessaire pour l'équilibre économique des opérateurs alternatifs que les offres qu'ils utilisent disposent d'une bonne visibilité, notamment vis-à-vis des marchés financiers.
En outre, le recours à des offres publiques favorise le traitement non discriminatoire des différents opérateurs clients de ces prestations.
Dès lors, France Télécom devra publier les conditions techniques et tarifaires d'accès de son offre de gros de raccordement des répartiteurs distants (LFO).
Il apparaît raisonnable de laisser à France Télécom jusqu'au 15 septembre 2008 pour effectuer cette publication. Ce délai apparaît suffisant au regard du fait que cette offre est déjà en vigueur et que France Télécom a pris connaissance de cette obligation durant le processus d'analyse des marchés, en amont de l'entrée en vigueur de la présente décision.

(2) L'offre de réaménagement de la boucle locale

La prestation de gros permettant aux opérateurs alternatifs de réaménager la boucle locale permet de répondre en partie à la demande des collectivités locales d'apporter le haut débit dans les zones inéligibles.
Dans le cadre de l'aménagement numérique du territoire, il semble nécessaire de donner une meilleure visibilité technique et économique à l'offre de gros de France Télécom, à la fois pour une meilleure visibilité de la part des opérateurs, mais aussi pour les collectivités qui préparent leurs projets et leurs appels d'offres.
Pour ces raisons, France Télécom publiera les conditions techniques et tarifaires d'accès de son offre de gros de réaménagement de la boucle locale. Il apparaît à cet effet pertinent que France Télécom publie et mette à jour la liste des sous-répartitions éligibles, sous réserve de faisabilité, à son offre de réaménagement de la boucle locale, avec leur nombre de lignes et leur commune de rattachement.
Il apparaît raisonnable de laisser à France Télécom jusqu'au 15 septembre 2008 pour effectuer cette publication. Ce délai apparaît suffisant au regard du fait que cette offre est déjà en vigueur et que France Télécom a pris connaissance de cette obligation durant le processus d'analyse des marchés, en amont de l'entrée en vigueur de la présente décision.
Ces obligations, tant pour LFO que pour l'offre de réaménagement de la boucle locale, sont proportionnées aux objectifs de régulation fixés à l'article L. 32-1-II du CPCE en ce qu'elles doivent permettre de réaliser les objectifs de développement de « l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité », ou encore « d'égalité des conditions de concurrence ».

e) Transmission d'informations à l'ARCEP

Pour permettre à l'Autorité d'apprécier la situation concurrentielle du haut débit et du très haut débit, France Télécom devra transmettre périodiquement à l'Autorité, ou à sa demande, un ensemble d'informations relatives au marché de gros des infrastructures constitutives de la boucle locale filaire ou à des marchés situés en aval.
Au titre du suivi du dégroupage, il s'agira notamment d'informations relatives :
― aux répartiteurs de France Télécom, et plus particulièrement aux répartiteurs dégroupés ;
― aux sous-répartiteurs de France Télécom.
Au titre du suivi du très haut débit, il s'agira notamment d'informations relatives :
― au déploiement de France Télécom, notamment pour les communes où elle a déployé de la fibre ;
― à l'offre d'accès aux infrastructures de génie civil de France Télécom, notamment pour les communes où ces infrastructures sont utilisées pour des déploiements en fibre.
La liste des informations que France Télécom devra transmettre à l'Autorité pour la compréhension de l'environnement financier, technique et concurrentiel des offres est précisée en annexe 2 de la présente décision.

f) Transmission des conventions

En vertu de l'article D. 307-I du code, l'Autorité peut imposer, au titre de l'obligation de transparence, à tout opérateur exerçant une influence significative sur un marché pertinent la communication, dès leur conclusion, des conventions d'interconnexion et d'accès.
La publication d'offres de référence ne s'oppose pas à ce que France Télécom négocie des conditions d'accès qui n'auraient pas été prévues initialement par ces offres, lesquelles doivent être signalées en tant que telles dans les conventions.
Toutefois, par référence aux objectifs posés par l'article L. 32-1 du code, l'Autorité doit être en mesure de vérifier qu'aucun opérateur ne fait l'objet d'un traitement discriminatoire tout en veillant parallèlement à ce que le contenu des offres de référence réponde de manière satisfaisante aux besoins des opérateurs et à la réalité du marché. En outre, l'obligation de transmission des conventions, à compter de leur signature, est un outil qui permet à l'Autorité d'accroître au cas d'espèce l'efficacité de son action pour promouvoir le développement et l'équilibre des conditions de la concurrence.
Ainsi, eu égard aux spécificités du marché objet de la présente décision, et afin de permettre la réalisation des objectifs de concurrence effective et loyale dans des conditions de non-discrimination, l'Autorité impose à France Télécom de lui transmettre, dans le délai de dix jours suivant leur signature, les conventions d'accès à la boucle locale ou aux infrastructures de génie civil de la boucle locale et les avenants y afférant.
Par ailleurs, conformément à l'article D. 99-6 du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité pourra décider de communiquer à la demande d'un tiers intéressé tout ou partie du texte de la convention, sous réserve des informations couvertes par le secret des affaires.

5. Qualité de service

Ce paragraphe traite des enjeux de qualité de service, concernant tant les offres de dégroupage que les processus mis en œuvre dans le cadre des déploiements de réseaux à très haut débit dans le génie civil de France Télécom.
Après une phase de mise en place progressive des offres de gros portée par une croissance forte du nombre d'abonnés, le haut débit sur DSL est devenu un produit de masse. Les processus de commandes et de traitement des pannes doivent permettre d'assurer un niveau de qualité de service élevé pour l'ensemble des consommateurs et des entreprises souscrivant à des offres haut débit.
La capacité qu'ont les opérateurs alternatifs de proposer des niveaux de qualité de service satisfaisants (délai de livraison, délai de réparation en cas de panne...) est un paramètre déterminant de leur offre, et donc du choix des consommateurs.
Si la qualité de service des offres aval commercialisées par les opérateurs alternatifs dépend de la qualité de leurs propres prestations, elle est également fonction de la qualité des offres de gros achetées auprès de France Télécom à partir desquelles elles sont construites. Une situation dans laquelle France Télécom bénéficierait au niveau du détail d'une qualité de service meilleure que celle qu'elle assure aux opérateurs alternatifs tendrait à biaiser le choix des consommateurs et à distordre la concurrence sur le marché de détail.
Dans ces circonstances, les opérateurs alternatifs ont des besoins légitimes en termes de qualité de service qui peuvent être résumés par les trois points suivants :
― les niveaux de qualité de service (par exemple, délais de livraison, de réparation, taux de panne pour le dégroupage, délai de fourniture d'informations, délais d'études et de validation des plans de déploiement pour les offres d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale) annoncés dans les offres de gros doivent être compatibles avec les niveaux de qualité et les modalités de déploiement des réseaux à très haut débit requis sur le marché de détail, en particulier en comparaison avec ceux de France Télécom. Cet objectif correspond notamment à l'obligation de non-discrimination à laquelle est soumise France Télécom. Sur le marché professionnel DSL en particulier, il est essentiel pour les opérateurs alternatifs de pouvoir concurrencer les offres de détail professionnelles d'Orange Business Services non seulement par une réplicabilité technique et tarifaire, mais aussi par des engagements de qualité de service comparables ;
― les niveaux de qualité annoncés dans les offres de gros doivent autant que possible être respectés par France Télécom, afin que les opérateurs alternatifs aient suffisamment de visibilité et puissent s'engager eux-mêmes sur des niveaux de service ou des déploiements très haut débit auprès de leurs clients ;
― les niveaux de qualité de service constatés doivent être satisfaisants non seulement en moyenne, mais également sur des sous-catégories, par exemple pour les consommateurs dont la livraison des accès ou la réparation des pannes est la plus longue, ainsi que pour les déploiements pour lesquels la fourniture des informations préalables et la validation des plans de déploiement est la plus longue.

a) Publication d'indicateurs de qualité de service

Il est souhaitable de donner une incitation à l'efficacité des processus mis en place par France Télécom et de vérifier, en application des dispositions prévues à l'article D. 309 du code des postes et des communications électroniques, que les niveaux de qualité de service de l'offre de gros sont non discriminatoires par rapport à ce que France Télécom propose pour ses propres services sur les marchés aval. Ceci implique que l'opérateur historique mesure et publie mensuellement des indicateurs de qualité de service pour l'ensemble de ses offres de gros, ainsi que pour les offres aval correspondantes sur un périmètre technique équivalent.
En application de l'article D. 309 du code, l'Autorité peut en effet imposer à France Télécom de publier des informations concernant les conditions de fourniture des prestations d'accès.
La publication d'indicateurs de niveau de service s'analyse comme une obligation proportionnée pour France Télécom. La réalisation de mesures et la publication périodique de plusieurs indicateurs de suivi constitue en effet une pratique très courante et constitue la mesure la moins contraignante pour France Télécom de s'assurer de l'absence de pratiques discriminatoires et de permettre, notamment au client final, d'apprécier les responsabilités de France Télécom, d'une part, et de l'opérateur alternatif, d'autre part, dans la qualité de service des offres de détail.
Pour les offres de dégroupage, une liste d'indicateurs, mesurés et publiés mensuellement par France Télécom à l'Autorité, existe d'ores et déjà pour les offres actuelles. Ces indicateurs constituent une base pertinente de mesures pour le présent marché et les offres aval correspondantes. Pour tenir compte des évolutions du marché et de l'apparition de nouvelles offres de gros ou de détail, ils pourront toutefois faire l'objet de modifications ponctuelles, après consultation par l'Autorité de France Télécom et des opérateurs clients de l'offre de gros, au regard notamment des indicateurs que France Télécom élabore déjà pour son propre suivi.
A minima, il semble souhaitable que soient traités dans ces indicateurs :
― la livraison des accès et le traitement des pannes ;
― de manière distincte pour la livraison, le dégroupage partiel et le dégroupage total ;
― de manière distincte, les offres à destination d'une clientèle résidentielle ou professionnelle ;
― de manière distincte pour la livraison, les offres sur ligne existante ou en construction.
Pour les offres d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale, une liste d'indicateurs pertinents sera établie par France Télécom après consultation de l'Autorité et des opérateurs signataires d'une convention d'accès aux infrastructures de génie civil.

b) Processus opérationnels efficaces et non discriminatoires

La mise en place sur les marchés de gros d'une qualité de service permettant aux opérateurs de répondre aux attentes des consommateurs sur le marché de détail passe par des actions communes de la part de l'ensemble des opérateurs.
En effet, aussi bien lors de la commande que lors du traitement des pannes, l'efficacité de France Télécom dépend de la qualité des informations transmises par les opérateurs tiers. La qualité du prédiagnostic effectué par ces derniers avant tout envoi de ticket d'incident à France Télécom est donc indispensable pour améliorer la qualité de service.
Lors du comité de l'interconnexion et de l'accès du 12 décembre 2007, France Télécom a proposé de faire évoluer les processus de SAV (service après-vente) en s'appuyant sur les travaux menés par l'ensemble des opérateurs dans les groupes de travail multilatéraux. Sur la base de ces propositions, des expérimentations sont menées depuis mars 2008. Elles visent à inciter chaque partie à détecter puis traiter au mieux ce qui est de son ressort, notamment à limiter les cas de recours aux expertises pour la clientèle professionnelle.
Les évolutions proposées et les premiers résultats des expérimentations sont de nature à améliorer la qualité de service du dégroupage.
Il est cependant souhaitable que les évolutions apportées soient pérennisées au terme de ces expérimentations et que soit donnée la meilleure visibilité aux opérateurs alternatifs sur les opérations effectuées par les techniciens de France Télécom, afin de permettre un diagnostic plus pertinent et une meilleure prise en compte des retours effectués par France Télécom.
Par ailleurs, France Télécom a historiquement installé sur son réseau de boucle locale cuivre des multiplexeurs permettant de mutualiser les signaux téléphoniques commutés de plusieurs abonnés sur une même paire de cuivre, notamment pour les abonnés situés dans des zones éloignées des commutateurs locaux. Ces multiplexeurs permettent de limiter dans ces cas la taille des câbles de cuivre déployés sur une partie significative du tracé de réseau. Des multiplexeurs ont également pu être installés localement pour répondre de façon ponctuelle au raccordement d'un nouvel abonné sans avoir à retirer un nouveau câble de cuivre jusqu'au central téléphonique.
Les multiplexeurs sont incompatibles avec les signaux DSL : un abonné ayant une ligne multiplexée ne peut pas bénéficier de services haut débit sur DSL. Des travaux de réaménagement de la boucle locale peuvent être envisagés pour apporter le DSL aux lignes situées derrière un multiplexeur, consistant soit en la pose de nouveaux câbles cuivre, soit en la mise en place d'un NRA ZO au niveau du multiplexeur.
Lors d'une commande de gros portant sur une ligne inéligible du fait de la présence d'un multiplexeur, il apparaît justifié d'imposer à France Télécom que, lorsque des travaux de réaménagement de la boucle locale sont menés pour rendre la ligne éligible au DSL, la mise en œuvre de ces travaux se fasse dans des délais raisonnables, et que les opérateurs soient informés au mieux des délais encourus.

c) Engagement de niveau de qualité de service

L'efficacité des processus opérationnels doit s'accompagner de principes tarifaires qui incitent chaque partie à détecter et traiter au plus vite et dans les meilleures conditions ce qui est de son ressort.
Il paraît à cet égard nécessaire que France Télécom s'engage sur des niveaux de service dans l'offre de référence et soit incitée financièrement à respecter ces engagements.
Ce principe est conforme à l'article D. 310 du code des postes et des communications électroniques, qui prévoit que l'Autorité « définit en tant que de besoin les conditions de mise en œuvre des obligations [...] de façon à assurer leur exécution dans des conditions équitables et raisonnables ». En outre, ce dispositif fait peser sur France Télécom une contrainte limitée. Ce type d'engagement correspond en effet à des pratiques commerciales courantes sur les marchés concurrentiels.
Ces mécanismes existent déjà dans les offres de référence actuelles de France Télécom, et des pénalités sont prévues en cas de livraisons tardives d'un accès de la part de France Télécom.
L'Autorité constate cependant que ces incitations ne remplissent pas leur rôle. En effet, le paiement des compensations financières dues par France Télécom est conditionné par la fourniture et le respect de prévisions de commandes précises par les opérateurs alternatifs. Si une telle condition peut être légitime dans son principe, il semble que le degré de précision demandé par France Télécom crée une contrainte excessive en pratique, à laquelle les opérateurs alternatifs ne se conforment pas.
Il paraît donc nécessaire que France Télécom revoie les modalités d'engagement et de respect des engagements, sous la forme d'un mécanisme de pénalités versées aux opérateurs alternatifs en cas de délais excessifs, y compris pour le traitement des pannes et le respect des délais d'expertise. Pour pouvoir être mises en œuvre en pratique, ces pénalités ne paraissent pas devoir être conditionnées à des prévisions de commandes trop précises de la part des opérateurs. En effet, l'Autorité note que les commandes des opérateurs sur les marchés de gros du haut débit ne représentent qu'une partie des commandes reçues par France Télécom, de par sa position sur le marché de détail du haut débit, et plus généralement de sa connaissance de l'ensemble des commandes, sur les marchés de gros ou de détail, nécessitant l'intervention de techniciens au répartiteur.
L'Autorité invite donc France Télécom à négocier de bonne foi avec les opérateurs alternatifs de nouvelles modalités d'engagements de niveau de qualité de service et de respect de ces engagements, pour une mise en œuvre au 1er janvier 2009 au plus tard.
Dans la mesure où une situation analogue pourrait se reproduire pour l'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale de France Télécom, un mécanisme d'engagement sur des niveaux de qualité de service devra également être défini pour ces offres.

d) Qualité des accès livrés

Sur le principe, la paire de cuivre livrée en dégroupage doit permettre aux opérateurs alternatifs de proposer toutes sortes de services sur la base des technologies xDSL, dans la limite des contraintes techniques liées à l'affaiblissement de la paire. La totalité des accès dégroupés sont ainsi utilisés en pratique par les opérateurs alternatifs pour proposer a minima des services d'accès à Internet.
Le critère de continuité métallique retenu à ce jour par France Télécom ne permet que de garantir la qualité de service de la voix commutée. Au-delà de ce seul critère, il convient que les processus de rétablissement et de livraison de France Télécom soient satisfaisants pour assurer les services des abonnés finaux et des opérateurs. Ceci fera l'objet d'un suivi opérationnel régulier, sur la base des informations remontées par les opérateurs alternatifs, dans le cadre des groupes multilatéraux concernés.

6. Obligation de contrôle tarifaire

L'article L. 38-I (4°) du code des postes et des communications électroniques prévoit que l'Autorité peut imposer un contrôle tarifaire aux opérateurs disposant d'une influence significative, en particulier sous la forme d'une obligation que les tarifs reflètent les coûts correspondants.
France Télécom, en position quasi monopolistique sur les offres d'accès aux infrastructures de génie civil et à la paire de cuivre, pourrait fixer les tarifs d'accès ainsi que les tarifs des prestations connexes indépendamment de toute pression concurrentielle au désavantage de ses concurrents sur les marchés aval et, in fine, des consommateurs.
L'Autorité note en effet que l'absence d'obligation que les tarifs reflètent les coûts permettrait à France Télécom de bénéficier d'une rente liée à son quasi-monopole sur l'accès cuivre et l'accès aux infrastructures de génie civil de boucle locale. Une telle rente fausserait les conditions de développement d'une concurrence équitable sur les marchés du haut et très haut débit. Par ailleurs, un renchérissement artificiel du coût de la paire de cuivre ou du coût du mètre linéaire de génie civil pour les opérateurs serait mécaniquement répercuté sur les marchés aval, notamment de détail, et ralentirait le développement du haut et du très haut débit.
L'Autorité estime donc que les tarifs de ces prestations ainsi que des ressources connexes doivent refléter les coûts. En l'absence de mesure moins contraignante qui permettrait de prévenir toute distorsion de concurrence, cette obligation est proportionnée aux objectifs de l'article L. 32-1-II du code et en particulier à l'exercice « d'une concurrence effective et loyale », au développement de la compétitivité ou encore à « l'égalité des conditions de concurrence ».
Au demeurant, l'article 3 du règlement européen n° 2887/2000 précise que « sans préjudice de l'article 4, paragraphe 4, les opérateurs notifiés orientent les tarifs de l'accès dégroupé à la boucle locale et aux ressources connexes en fonction des coûts ».
Dans les zones où France Télécom n'est ni propriétaire ni gestionnaire de la boucle locale, d'une part (zones aéroportuaires de Paris par exemple), ou des infrastructures de génie civil de la boucle locale, d'autre part, une demande d'accès à ces réseaux formulée auprès de France Télécom ne saurait être considérée comme raisonnable. France Télécom n'est donc pas soumise sur ces zones à l'obligation de fournir une offre d'accès dégroupé ou une offre d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale. Si elle fait néanmoins le choix d'étendre ses offres à ces zones, l'obligation de contrôle tarifaire n'y est pas applicable.
En pratique, si les propriétaires ou gestionnaires de la boucle locale ou des infrastructures de génie civil de la boucle locale dans certaines zones ne proposaient pas d'offre d'accès dégroupé ou d'offre d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale dans des conditions équivalentes à celles fournies par France Télécom sur le reste du territoire, l'Autorité serait amenée à traiter cette situation en règlements de différend déposés par des opérateurs tiers.

a) Principes généraux

L'article D. 311-II du code des postes et des communications électroniques dispose que, pour la mise en œuvre de l'obligation de contrôle tarifaire, l'Autorité peut, le cas échéant, notamment préciser les méthodes de tarification ou de comptabilisation des coûts. Elle peut également « prendre en compte les prix en vigueur sur les marchés comparables en France ou à l'étranger ». Enfin, elle doit veiller « à ce que les méthodes retenues promeuvent l'efficacité économique, favorisent une concurrence durable et optimisent les avantages pour le consommateur. Elle veille également à assurer une rémunération raisonnable des capitaux employés, compte tenu du risque encouru ».
Pour répondre à ces objectifs, il convient de prendre en compte, dans l'exercice d'évaluation des coûts aux fins de tarification des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire et des ressources connexes, les principes suivants, conformes également aux objectifs qui lui sont fixés dans l'article L. 32-1-II du code :
― le principe d'efficacité des investissements ;
― le principe de non-discrimination ;
― le principe de concurrence effective et loyale.

(1) Sur le principe d'efficacité des investissements

Les coûts pris en compte doivent correspondre à ceux encourus par un opérateur efficace ; à cet égard, les coûts exposés par l'opérateur seront comparés, dans la mesure du possible et au moins sur la base des tarifs correspondants, à ceux d'autres opérateurs fournissant des prestations comparables. Des modélisations seront également développées.

(2) Sur le principe de non-discrimination

France Télécom est soumise à une obligation de non-discrimination au titre de la présente décision.
Par conséquent, les tarifs unitaires applicables pour l'accès à la boucle locale et l'accès aux infrastructures de la boucle locale devront être équivalents pour les opérateurs tiers et les propres services ou filiales de France Télécom. Ainsi, lorsque les prestations d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale sont utilisées par une filiale ou un service de France Télécom dans des conditions équivalentes à celles qui sont offertes aux opérateurs tiers, cette utilisation doit être valorisée selon des règles elles-mêmes équivalentes à celles utilisées à l'égard des opérateurs tiers. Ce principe s'applique tant à l'accès à la boucle locale, dans ses deux acceptions, accès totalement dégroupé et accès partagé (ainsi qu'aux prestations qui y sont associées) qu'aux offres d'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale (ainsi qu'aux prestations qui y sont associées).

(3) Sur le principe de concurrence effective et loyale

Les règles de tarification doivent promouvoir une concurrence loyale et durable ; ceci implique notamment que les tarifs ne créent pas d'obstacle à l'entrée sur le marché. En particulier, ils doivent être établis de manière à éviter la survenance d'effets de ciseaux tarifaires entre les prix de l'accès à la boucle locale ou aux infrastructures de génie civil de la boucle locale et les prix pratiqués par France Télécom sur les marchés situés en aval.

b) Cas du dégroupage total

Suite au premier cycle d'analyse des marchés du haut débit, après consultation publique et notification à la Commission européenne conformément à l'article L. 37-3 du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité a adopté le 15 décembre 2005 la décision n° 2005-0834 définissant la méthode de valorisation des actifs de la boucle locale cuivre ainsi que la méthode de comptabilisation des coûts applicable au dégroupage total.

c) Cas du dégroupage partiel

Le dégroupage partiel n'est possible que si le client final souscrit par ailleurs un abonnement auprès de France Télécom, celui-ci recouvrant notamment les coûts d'entretien, d'amortissement et de gestion de la paire de cuivre.
L'usage de la bande passante haute dans le cadre d'un accès partagé sur une ligne n'engendre en soi pas de coûts récurrents supplémentaires pour l'opérateur historique, qui continue par ailleurs d'assurer un service téléphonique et perçoit un abonnement dans les mêmes conditions que pour une ligne non dégroupée.
L'équilibre de l'accès téléphonique pour France Télécom n'est ainsi pas modifié par la présence d'un accès partagé, sous la seule réserve des coûts spécifiques.
Dès lors, seule une tarification incrémentale de l'accès partagé apparaît compatible avec l'obligation de reflet des coûts, la paire de cuivre étant elle-même déjà rémunérée au travers de l'abonnement téléphonique. Il en résulte que le tarif de la paire de cuivre alloué à un accès partagé doit correspondre aux coûts incrémentaux de l'accès partagé, c'est-à-dire à ses coûts spécifiques.
Enfin, en vertu du principe de non-discrimination, la valorisation de la bande haute retenue au titre du dégroupage a vocation à être retenue de la même manière pour les autres offres de gros et de détail proposées par France Télécom sur les marchés du DSL.

d) Cas des offres d'accès aux infrastructures
de génie civil de la boucle locale

L'Autorité pourra, autant que de besoin, adopter ultérieurement une décision visant à définir la méthode pertinente de comptabilisation des coûts à retenir dans le cadre des offres d'accès aux infrastructures de génie civil de France Télécom, après notification à la Commission européenne, conformément à l'article L. 37-3 du code des postes et des communications électroniques.
La tarification devra permettre une migration progressive des coûts du génie civil de boucle locale du cuivre vers la fibre sur les zones concernées. Elle devra inciter les opérateurs à optimiser l'espace disponible, au travers d'une tarification proportionnelle à l'espace occupé ou immobilisé par les câbles ou les sous-tubes.

7. Obligation de séparation comptable

L'article L. 38-I (5°) du code des postes et des communications électroniques prévoit que l'Autorité peut imposer aux opérateurs disposant d'une influence significative d'isoler sur le plan comptable certaines activités.
L'obligation de séparation comptable repose sur la mise en œuvre d'un système de comptabilisation et consiste en un dispositif comptable qui permet notamment, conformément aux dispositions de l'article 11 de la directive « accès » susvisée, d'une part, d'assurer la transparence des prix des offres de gros et des prix de transferts internes à l'entreprise verticalement intégrée, et de ce fait de garantir le respect de l'obligation de non-discrimination lorsqu'elle s'applique et, d'autre part, de prévenir les subventions croisées abusives.
Par ailleurs, la caractéristique d'infrastructure essentielle de la boucle locale cuivre et des infrastructures de génie civil de France Télécom donne à l'opérateur un pouvoir de marché sur l'ensemble des marchés aval, dont la situation concurrentielle est conditionnée par l'accès des opérateurs alternatifs à ces infrastructures essentielles. France Télécom pourrait être tentée d'abuser de cette position en amont pour tenter d'évincer des marchés aval ses concurrents par le biais de subventions croisées ou de pratiques de ciseaux tarifaires, et par voie de conséquence limiter l'exercice d'une concurrence effective à la fois sur les marchés de gros et sur les marchés de détail.
Ce double aspect de la position concurrentielle de France Télécom sur les marchés du haut et très haut débit peut se traduire par des distorsions discriminatoires sur les marchés de gros et les marchés de détail, qui peuvent être mises sous surveillance grâce notamment à l'imposition d'une obligation de séparation comptable.
Ainsi, compte tenu, d'une part, du caractère verticalement intégré de France Télécom, d'autre part, du caractère d'infrastructure essentielle de sa boucle locale et de ses infrastructures de génie civil et, enfin, de la dynamique concurrentielle des marchés amont et aval, il apparaît justifié et proportionné d'imposer à France Télécom une obligation de séparation comptable, au regard notamment des objectifs de « concurrence effective et loyale », « d'égalité des conditions de concurrence » et d'« absence de discrimination » fixés à l'article L. 32-1-II du code. Cette obligation constitue le minimum nécessaire pour s'assurer notamment de l'absence de subventions croisées et de pratiques de ciseaux tarifaires destinées à évincer des concurrents.
L'obligation de comptabilisation des coûts et de séparation comptable imposées au titre de la présente analyse doit s'appliquer à l'ensemble du marché pertinent, y compris aux offres de gros passives sur fibre. Cette obligation constitue un minimum pour s'assurer de l'absence de subventions croisées et de pratiques de ciseaux tarifaires. Elle est donc proportionnée aux objectifs fixés à l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques et en particulier les 2° et 9°.
Les modalités de mise en œuvre de l'obligation de séparation comptable ont été précisées dans la décision n° 2006-1007 en date du 7 décembre 2006 dont les dispositions s'appliqueront sur la période d'application de la présente décision. Le cas échéant, une nouvelle décision pourra compléter la décision n° 2006-1007 pour préciser les modalités de séparation comptable dans le cas de l'accès aux infrastructures de génie civil.

8. Traitement des offres de gros passives fondées sur la fibre

De la même manière que la régulation du haut débit a permis la mise en place de conditions favorables à la concurrence par les infrastructures, il est nécessaire de définir un cadre permettant à l'ensemble des opérateurs d'investir dans le très haut débit.
L'Autorité estime que l'accès aux infrastructures de génie civil est un levier important pour abaisser les barrières à l'entrée pour un opérateur souhaitant déployer un réseau très haut débit.
Ceci conduit l'Autorité à proposer, dans le cadre du présent cycle d'analyse des marchés du haut débit et du très haut débit, une régulation de l'accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale de France Télécom, qui constituent une infrastructure essentielle.
A côté de ce dispositif propre à France Télécom, l'Autorité a indiqué qu'elle souhaitait faire appliquer, en ce qui concerne la partie terminale des réseaux fibre, un principe de mutualisation s'appliquant à tous les opérateurs.
Le projet de loi de modernisation de l'économie, en discussion au Parlement, prévoit de poser un tel principe. Dans ce contexte, l'Autorité à lancé une consultation publique portant sur le déploiement et la mutualisation de la partie terminale des réseaux FttH, dont l'objectif est de définir les conditions concrètes de mise en œuvre de la mutualisation.
Compte tenu des travaux en cours, il ne semble ni nécessaire ni proportionné, à ce stade, d'imposer spécifiquement à France Télécom au titre de l'analyse des marchés l'obligation de faire des offres de gros fondées sur la fibre. Si la boucle locale cuivre et les infrastructures de génie civil sont des infrastructures héritées de l'ancien monopole public, ce n'est pas le cas de la fibre, qui est en cours de déploiement, et ce par plusieurs opérateurs. L'obligation de fournir des offres de gros fondées sur la fibre relève donc de la régulation symétrique et non de l'analyse des marchés.
Toutefois, dans l'hypothèse où le dispositif de régulation du très haut débit, notamment les obligations prévues par le présent document, ne suffirait pas à permettre le développement d'une concurrence effective, l'Autorité pourra amender son dispositif et imposer le cas échéant à France Télécom des obligations supplémentaires dans le cadre de l'analyse des marchés du haut débit et du très haut débit.

V. - AVIS DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE

Conformément à l'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité a sollicité l'avis du Conseil de la concurrence sur la délimitation des marchés pertinents et sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative.

1. Sur la délimitation des marchés pertinents

Concernant la substituabilité des segments du haut débit et du très haut débit, le Conseil relève que « si, à terme, il ne peut être exclu, comme le Conseil l'a envisagé dans sa décision n° 2008-D-02 du 12 février 2008, que les offres de gros permettant de bâtir des offres de détail d'accès à Internet à très haut débit devront être distinguées de celles actuellement disponibles pour le haut débit, le Conseil est d'avis que, dans la phase de transition technologique qui s'ouvre, une telle distinction ne se justifie pas : dès lors, à l'horizon temporel de la présente analyse de marché, il considère que l'ensemble des offres donnant ou susceptibles de donner accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire, que ce soit pour l'utilisation de la boucle locale de cuivre existante ou pour le déploiement, dans ces infrastructures, d'une nouvelle boucle locale en fibre, se situent sur un même marché ».
Le Conseil précise en outre que « le déploiement par ces opérateurs d'infrastructures en fibre qui leur soient propres ne peut se concevoir de façon complètement indépendante des infrastructures existantes abritant la boucle locale en cuivre. En effet, les coûts de cette boucle locale sont en grande partie constitués de coûts de génie civil, de sorte que la réutilisation des tranchées et fourreaux déjà déployés constitue la solution économiquement la plus rationnelle, et ce d'autant plus que le passage d'une technologie à l'autre sera nécessairement progressif en utilisant de façon complémentaire et parallèle le réseau existant. En tout état de cause, ces infrastructures existantes sont difficilement duplicables, à un coût raisonnable, par un nouvel entrant souhaitant déployer une nouvelle boucle locale en fibre optique à l'échelle du territoire ».
Enfin, le Conseil relève que « les réseaux de fibre passive installés par certaines collectivités territoriales exploitant des réseaux d'initiative publique en régie peuvent constituer des solutions alternatives pour les opérateurs. Il en serait de même d'offres qui seraient proposées par des opérateurs présents sur le segment non résidentiel, tel que l'opérateur Completel, qui disposent de boucles locales en fibre dans certaines zones d'affaires ». L'Autorité a précisé ce point en conséquence dans le présent projet de décision.

2. Sur l'exercice, par France Télécom, d'une puissance significative sur ces marchés

Le Conseil indique, concernant la boucle locale cuivre et les infrastructures de génie civil de France Télécom, que « la détention de ce réseau donne ainsi un avantage concurrentiel certain à l'opérateur historique pour le déploiement d'une nouvelle boucle locale, notamment en fibre optique. En outre, ni l'occupation des domaines publics routier et non routier, ni l'utilisation de génie civil allégé ne sont de réelles alternatives, les acheteurs ne disposant que d'un contre-pouvoir limité consistant à accomplir eux-mêmes des travaux du génie civil ― en dehors du cas particulier de Paris qui n'est pas généralisable à l'échelle nationale. »
Le Conseil conclut en conséquence à l'exercice par France Télécom d'une puissance significative sur le marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire.

3. Sur le caractère régulable de ces marchés

Le Conseil rejoint l'ARCEP sur la nécessité d'une régulation ex ante pour remédier aux problèmes de concurrence structurels existants sur le marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire.
Le Conseil précise que « la réglementation ex ante a pour objet, à titre transitoire, de permettre la concurrence entre les services et la liberté de choix de l'acheteur mais, également, de favoriser les investissements de développement des infrastructures concurrentes de celles de l'opérateur historique. La prise en compte de cet objectif peut effectivement justifier la mise en œuvre, par les pouvoirs publics, d'une action de nature proconcurrentielle allant au-delà de la seule sanction ou même de la prévention de comportements anticoncurrentiels. La régulation ex ante peut donc permettre de poursuivre des objectifs plus spécifiques que ceux recherchés par le droit de la concurrence ».
Enfin, le Conseil invite l'Autorité à ce que la régulation ex ante s'attache « d'une part, à éviter que le développement des technologies basées sur la fibre ne remettent en question les acquis du premier cycle et, d'autre part, à préserver les incitations des opérateurs à investir dans ces nouvelles technologies. A cet égard, une vigilance particulière devra être apportée à la cohérence entre les obligations imposées sur le marché 4 et celles imposées sur le marché 5 ».

VI. ― COMMENTAIRES DES AUTORITÉS RÉGLEMENTAIRES NATIONALES
ET OBSERVATIONS DE LA COMMISSION EUROPÉENNE

La Commission européenne a formulé les observations suivantes s'agissant de l'analyse du marché pertinent de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire présentée par l'Autorité.

1. Sur l'inclusion des infrastructures
   de génie civil dans le marché pertinent

La Commission rejoint l'ARCEP sur le fait que « l'accès aux fourreaux pourrait représenter une part importante de toute solution imposée pour résoudre les problèmes liés à l'accès aux infrastructures physiques ».
La Commission souligne que « l'accès aux infrastructures de génie civil est en effet considéré comme une solution appropriée à ce marché, qui peut être imposée sans l'inclusion des infrastructures de génie civil dans le marché pertinent ».
Dès lors, la Commission invite l'ARCEP à « justifier plus en détail, dans sa décision finale, l'inclusion des infrastructures de génie civil dans le marché pertinent ».
En conséquence, l'Autorité a amendé son projet de décision initial en ce sens.

2. Sur l'accès à la partie terminale du réseau d'accès

La Commission « prend note de la déclaration de l'ARCEP selon laquelle elle envisagera d'étendre les obligations aux réseaux de fibre optique si les mesures réglementaires prévues ne sont pas suffisantes pour garantir la concurrence » et « encourage l'ARCEP à considérer l'imposition d'autres solutions pour le marché 4, dans le cas où la loi adoptée ne permettrait pas de garantir une concurrence effective en association avec l'accès aux fourreaux ».

3. Sur les réseaux d'accès de nouvelle génération (NGA)

La Commission note que l'obligation de partage des fourreaux devrait « contribuer significativement au développement de la concurrence entre les infrastructures de nouvelle génération en France ».
La Commission précise qu'elle « travaille actuellement sur une recommandation relative aux obligations dans les NFA de façon à ce qu'une approche réglementaire cohérente soit appliquée à de tels réseaux dans l'ensemble de l'Union européenne. A la lumière de ces considérations, la Commission invite l'ARCEP à revoir son analyse conformément à cette recommandation, une fois qu'elle aura été adoptée »,
Décide :

Est déclaré pertinent le marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire. Ce marché comprend le dégroupage total, le dégroupage partiel, le dégroupage de la boucle locale cuivre et le dégroupage de la sous-boucle locale cuivre, les offres d'accès aux infrastructures de génie civil des opérateurs et des collectivités, et les offres passives de mise à disposition de fibre optique des opérateurs et des collectivités, dès lors qu'elles se situent sur le périmètre de la boucle locale filaire. Le périmètre du marché correspond au territoire métropolitain, aux départements d'outre-mer et aux collectivités d'outre-mer.

France Télécom exerce une influence significative sur le marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire, tel que défini par l'article 1er de la présente décision.

Obligations portant sur l'accès dégroupé
à la boucle locale et à la sous-boucle locale cuivre

Dans les zones où France Télécom est propriétaire ou gestionnaire de la boucle locale cuivre, France Télécom doit faire droit à toute demande raisonnable d'accès à des éléments de réseau, ou à des moyens qui y sont associés, portant sur les offres de gros d'accès dégroupé à la boucle locale et à la sous-boucle locale cuivre.
Elle doit notamment offrir a minima les prestations d'accès suivantes :
― accès total et partagé, à la boucle locale cuivre et à la sous-boucle locale cuivre ;
― offre d'accès totalement dégroupé aux paires inactives et offre de création de ligne par aboutement de tronçons préexistants ;
― options adaptées aux clientèles professionnelle et résidentielle ;
― offre de migration des accès, y compris le délai de coupure maximum correspondant ;
― offre de synchronisation entre dégroupage total et portabilité du numéro, y compris le délai de coupure maximum correspondant ;
― prestations connexes de colocalisation des équipements, y compris les conditions de mutualisation des ressources ;
― prestations connexes de raccordement des équipements au réseau des opérateurs tiers, y compris les conditions de mutualisation des ressources ;
― offre d'accès aux informations préalables.

Les prestations de gros afférentes à l'accès dégroupé à la boucle locale cuivre et à la sous-boucle locale cuivre et aux prestations connexes proposées actuellement par France Télécom sont maintenues et inscrites à l'offre technique et tarifaire détaillée d'accès dégroupé à la boucle locale cuivre et à la sous-boucle locale cuivre.

France Télécom doit maintenir son offre commerciale existante « liaison fibre optique » de raccordement passif des répartiteurs distants.
France Télécom publie les conditions techniques et tarifaires d'accès de son offre de gros de raccordement passif des répartiteurs distants.

France Télécom doit proposer une offre de gros de réaménagement de la boucle locale permettant aux opérateurs tiers de requalifier un sous-répartiteur en répartiteur haut débit dans les zones inéligibles au haut débit.
France Télécom publie les conditions techniques et tarifaires d'accès de son offre de gros de réaménagement de la boucle locale.

France Télécom doit fournir toute prestation relative aux offres de gros d'accès dégroupé à la boucle locale et à la sous boucle locale cuivre dans des conditions non discriminatoires. A ce titre, elle doit notamment veiller à ce que les processus opérationnels et l'introduction de nouvelles technologies ne soient pas discriminatoires.

France Télécom doit publier une offre technique et tarifaire d'accès dégroupé à la boucle locale cuivre et à la sous-boucle locale cuivre. Cette offre décrit les prestations d'accès dégroupé à la boucle locale cuivre et à la sous-boucle locale cuivre et leurs modalités de façon détaillée en précisant au minimum les éléments listés en annexe 1-A de la présente décision.

Toute évolution de l'offre technique et tarifaire d'accès dégroupé à la boucle locale cuivre et à la sous-boucle locale cuivre décidée par France Télécom devra faire l'objet d'un préavis de 3 mois (ramené à 1 mois en cas de baisse tarifaire), sauf décision contraire de l'Autorité, sous réserve des dispositions de l'article D. 99-7 du code des postes et des communications électroniques.

France Télécom doit offrir les prestations d'accès dégroupé à la boucle locale cuivre et à la sous-boucle locale cuivre ainsi que les prestations connexes et l'accès aux ressources associées à des tarifs reflétant les coûts correspondants, en respectant en particulier les principes d'efficacité, de non-discrimination et de concurrence effective et loyale.
Le tarif d'un accès partagé doit correspondre aux coûts incrémentaux de l'accès partagé, c'est-à-dire à ses coûts spécifiques. S'agissant du tarif du dégroupage total, cette obligation fera, en tant que de besoin, l'objet d'une décision complémentaire ultérieure.

Obligations portant sur l'accès aux infrastructures
de génie civil constitutives de la boucle locale filaire

Dans les zones où France Télécom est propriétaire ou gestionnaire des infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire, France Télécom doit faire droit à toute demande raisonnable d'accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire ou à des moyens qui y sont associés.
Elle doit notamment offrir a minima les prestations d'accès suivantes :
― accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire, comprenant notamment les fourreaux et les chambres, permettant d'adresser les clientèles professionnelle et résidentielle ;
― processus de désaturation des infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire ;
― offre d'accès aux informations préalables et de mises à jour de ces informations.

France Télécom doit fournir toute prestation relative aux offres de gros d'accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire dans des conditions non discriminatoires. A ce titre, elle doit notamment veiller à ce que les processus opérationnels et les règles d'ingénierie ne soient pas discriminatoires, y compris par rapport aux règles et processus que France Télécom ou ses filiales suivent pour le déploiement du très haut débit.
Au titre de l'obligation de non-discrimination, France Télécom doit formaliser et tenir à jour, sous forme de protocoles, les conditions techniques et les prix de cessions internes pratiqués entre ses différentes entités verticalement intégrées.

France Télécom doit publier une offre technique et tarifaire d'accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire. Cette offre décrit les prestations d'accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire et leurs modalités de façon détaillée en précisant au minimum les éléments listés en annexe 1 (B) de la présente décision.

France Télécom doit offrir les prestations d'accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire ainsi que les prestations associées, à des tarifs reflétant les coûts correspondants, en respectant en particulier les principes d'efficacité, de non-discrimination et de concurrence effective et loyale.
Le tarif de l'accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire doit refléter l'espace occupé ou immobilisé à l'occasion de cet accès. Cette modalité de tarification fera, en tant que de besoin, l'objet d'une décision complémentaire ultérieure.

Obligations communes portant sur l'accès dégroupé à la boucle locale et à la sous-boucle locale cuivre
et l'accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire

France Télécom est soumise à une obligation de transparence. A ce titre, elle devra en particulier transmettre à l'Autorité les conventions d'accès dégroupé à la boucle locale et à la sous-boucle locale cuivre, d'une part, et d'accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire, d'autre part, ainsi que les avenants correspondants dans les dix jours suivant leur conclusion.
De manière ponctuelle ou périodique, France Télécom doit transmettre à l'Autorité un ensemble d'informations relatives à ses offres d'accès dégroupé à la boucle locale et à la sous-boucle locale cuivre et à ses offres d'accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire. Ces éléments sont précisés en annexe 2 de la présente décision.

France Télécom doit, au titre de l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès, inscrire, à son offre technique et tarifaire d'accès dégroupé à la boucle locale et à la sous-boucle locale cuivre, d'une part, et à son offre d'accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire, d'autre part, un engagement de niveau de service et un mécanisme incitatif à son respect et n'induisant pas de contraintes excessives sur les opérateurs clients des offres de France Télécom.

Au titre des obligations de transparence et de non-discrimination, France Télécom doit mesurer et publier des indicateurs de qualité de service pertinents pour les offres de gros d'accès dégroupé à la boucle locale et à la sous boucle locale cuivre, d'une part, et les offres de gros d'accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire, d'autre part, ainsi que pour les offres aval correspondantes du groupe France Télécom. En tant que de besoin, cette obligation sera précisée par une décision complémentaire ultérieure.

France Télécom est soumise à une obligation de séparation comptable et une obligation relative à la comptabilisation des coûts des prestations d'accès concernant les offres de gros d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire et aux ressources qui y sont associées. En tant que de besoin, cette obligation fera l'objet d'une décision complémentaire ultérieure.

La présente décision s'applique à compter de la notification de la présente décision à France Télécom et pour une durée de trois ans à compter du jour de la publication de la décision correspondante au Journal officiel de la République française, sans préjudice d'un éventuel réexamen anticipé dans les conditions fixées par les dispositions des articles D. 301 à D. 303 du code des postes et des communications électroniques.
Toutefois, s'agissant des obligations de proposer une offre technique et tarifaire d'accès dégroupé à la boucle locale cuivre et à la sous-boucle locale cuivre, de proposer une offre technique et tarifaire d'accès aux infrastructures de génie civil constitutives de la boucle locale filaire et de publier les conditions techniques et tarifaires d'accès de ses offres de gros de raccordement des répartiteurs distants, d'une part, et de réaménagement de la boucle locale, d'autre part, France Télécom devra les mettre en œuvre au plus tard le 15 septembre 2008.
S'agissant de l'obligation de formaliser, sous forme de protocoles, les conditions techniques et les prix de cessions internes pratiqués entre ses différentes entités verticalement intégrées, France Télécom devra la mettre en œuvre au plus tard le 1er janvier 2009.

Le directeur général de l'Autorité est chargé de l'application de la présente décision. Il notifiera à France Télécom cette décision et ses annexes, qui seront publiées au Journal officiel de la République française.