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Une saisine du comité de règlement des différends et des sanctions (le « CoRDiS » ou le « comité ») a été introduite par la présidente de la Commission de régulation de l'énergie (la « CRE ») et enregistrée le 27 janvier 2023, sous le numéro 02-40-23, à l'encontre de la société TotalEnergies Electricité et Gaz France, précédemment dénommée Total Direct Energie jusqu'au 31 mai 2021, (la « société TEEGF »).
Elle est relative à la méconnaissance par la société TEEGF du règlement (UE) n° 1227/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l'intégrité et la transparence du marché de gros de l'énergie (le « règlement REMIT »).

1. Procédure suivie par la Commission de régulation de l'énergie
   1.1. Demandes d'informations

Dans le cadre de sa mission de surveillance prévue à l'article L. 131-2, alinéa 1, du code de l'énergie (1), le directeur général de la CRE a adressé le 6 juillet 2020 au directeur général de la société TEEGF, une demande d'informations relatives à des publications sur le site de transparence de la société « Réseau de transport d'électricité » (« RTE »), durant l'année 2019, concernant des indisponibilités planifiées et fortuites de certaines des entités de production d'électricité exploitées en France métropolitaine par la société TEEGF.
Par une lettre du 14 août 2020, M. V., directeur « Energy Management » de la société TEEGF, a transmis des éléments de réponse.

1.2. Ouverture d'une enquête

Les informations transmises par la société TEEGF ont conduit la CRE à ouvrir une enquête en application de l'article L. 135-3 du code de l'énergie (2), afin de déterminer si la société TEEGF s'était livrée, entre le 1er janvier 2019 et le 31 décembre 2020, à des pratiques susceptibles de constituer des manquements aux dispositions des articles 3 et 4 du règlement REMIT.
Par une lettre du 18 mars 2021, le président de la CRE a informé la société TEEGF de l'ouverture d'une enquête (référencée « CRE-03-2021-EB-1 ») et de la désignation de M. Etienne Borocco en tant qu'agent enquêteur.

1.3. Demandes de l'agent-enquêteur

Par une lettre du 25 juin 2021, l'agent enquêteur a envoyé une première demande d'informations concernant notamment l'organisation du négoce d'électricité de la société TEEGF pendant la période concernée par l'enquête, les procédures internes mises en œuvre par celle-ci visant à garantir la conformité de son activité de trading avec le règlement REMIT, les centrales de production qu'elle exploitait et les publications relatives à des indisponibilités.
Par une lettre du 5 juillet 2021, le directeur général de la société TEEGF a sollicité une extension du délai de réponse à cette demande d'informations jusqu'au 15 septembre 2021. Par une lettre du 15 juillet 2021, l'agent-enquêteur a fait droit à cette demande.
Par une lettre du 15 septembre 2021, M. V. a répondu, pour le compte de la société TEEGF, à la première demande d'information, en joignant à sa lettre une clef USB chiffrée. Par un courrier électronique du même jour, une copie de cette lettre et le mot de passe de la clef USB chiffrée ont été transmis à l'agent enquêteur.

(1) Aux termes de l'article L. 131-2, alinéa 1, du code de l'énergie : « La Commission de régulation de l'énergie surveille, pour l'électricité et pour le gaz naturel, les transactions effectuées entre fournisseurs, négociants et producteurs, les transactions effectuées sur les marchés organisés ainsi que les échanges aux frontières ».
(2) Aux termes de l'article L. 135-3 du code de l'énergie : « Les agents de la Commission de régulation de l'énergie habilités à cet effet par le président procèdent aux enquêtes nécessaires pour l'accomplissement des missions confiées à la commission ».

Par une lettre du 29 novembre 2021, l'agent enquêteur a envoyé une deuxième demande d'informations.
Par une lettre du 16 décembre 2021, M. V. a répondu, pour le compte de la société TEEGF, à la deuxième demande d'information, en joignant à sa lettre une clef USB chiffrée. Par un courrier électronique du 13 janvier 2022, une copie de cette lettre et le mot de passe de la clef USB chiffrée ont été transmis à l'agent enquêteur.

1.4. Notification d'un procès-verbal

Compte tenu des réponses apportées par la société TEEGF aux demandes d'informations qui lui ont été adressées entre le 15 septembre 2021 et le 13 janvier 2022, l'agent-enquêteur a établi le procès-verbal n° CRE-03-2021-EB-1 du 4 octobre 2022, en application de l'article L. 135-12 du code de l'énergie (3).
Ce procès-verbal expose la procédure suivie par la CRE, les faits à l'origine de l'ouverture de l'enquête et le périmètre de cette dernière (période, marchés et entreprise concernés).
S'agissant des publications de la société TEEGF effectuées sur le site de transparence de RTE pendant l'année 2019 concernant les indisponibilités planifiées et fortuites des entités de production d'électricité exploitées par la société TEEGF, il constate que « certaines indisponibilités ont été publiées dans un délai supérieur à une heure, contrairement aux recommandations données par l'Agence de coopération des régulateurs de l'énergie (ACER) ».
Le procès-verbal décrit, aussi, les activités de la société TEEGF et les procédures internes mises en place par celle-ci pour assurer le respect des dispositions des articles 3 (interdiction des opérations d'initiés) et 4 (obligation de divulgation des informations privilégiées) du règlement REMIT.
Après avoir conclu à l'applicabilité du règlement REMIT aux faits de l'espèce, le procès-verbal relève que les informations concernées, relatives à des variations de disponibilités planifiées ou fortuites de générateurs au sein d'unités de production exploitées par la société TEEGF, sont susceptibles d'être qualifiées d'« informations privilégiées » au sens de l'article 2 de ce règlement, dès lors qu'elles remplissent les quatre conditions cumulatives qui y sont énoncées (4).
Il détaille la méthodologie employée pour identifier les occurrences analysées dans le cadre de l'enquête, en précisant qu'« une occurrence se définit par le couple “unité de production/identifiant du message de l'indisponibilité” ».
Les publications de la société TEEGF sur le site de transparence de RTE retenues dans le cadre de l'enquête répondent à deux critères :

- elles sont relatives à des variations de disponibilités planifiées ou fortuite d'au moins 100 MW pour une durée minimum d'une heure ;
- elles ont été publiées avec un retard de plus d'une heure après le début, la fin ou la modification de l'indisponibilité associée.

Le procès-verbal identifie quatorze occurrences de retard de publication, réparties sur quatorze journées de négoce et qui concernent cinq unités de production de la société TEEGF (tableau 3 du procès-verbal, plus bas).

Vous pouvez consulter l'intégralité du texte avec ses images à partir de l'extrait du Journal officiel électronique authentifié accessible en bas de page

Source : procès-verbal, p. 20.

(3) L'article L. 135-12 du code de l'énergie dispose que : « Lorsque le président de la Commission de régulation de l'énergie saisit le comité de règlement des différends et des sanctions d'une demande de sanction pour les manquements mentionnés aux articles L. 134-25, L. 134-26, L. 134-28 et L. 134-29, ces manquements sont préalablement constatés par les agents mentionnés à l'article L. 135-3. / Ces manquements font l'objet de procès-verbaux qui, ainsi que les sanctions maximales encourues, sont notifiés à la ou aux personnes concernées et communiqués à la Commission de régulation de l'énergie et au ministre chargé de l'énergie dès lors que ces manquements ou sanctions portent sur les activités de transport ou de stockage géologique de dioxyde de carbone. La ou les personnes concernées sont invitées à présenter leurs observations écrites ou orales dans un délai de quinze jours à compter de cette notification, sans préjudice des droits prévus à l'article L. 134-31 ».
(4) Que l'information revête un caractère précis ; qu'elle n'ait pas été rendue publique ; qu'elle concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs produits énergétiques de gros ; et que sa publicité soit susceptible d'influencer de façon sensible les prix de ces produits énergétiques de gros.

Après analyse, il retient, pour sept des quatorze occurrences, qui sont listées dans le tableau ci-dessous (n° 1, 6, 8, 9, 10, 11, 12), un manquement aux dispositions de l'article 4(1) du règlement REMIT qui obligent les acteurs du marché à divulguer publiquement, effectivement et en temps utile une information privilégiée qu'ils détiennent (tableau 5 du procès-verbal, plus bas).

Vous pouvez consulter l'intégralité du texte avec ses images à partir de l'extrait du Journal officiel électronique authentifié accessible en bas de page

Source : procès-verbal, p. 23.
En revanche, le procès-verbal écarte tout manquement de la société TEEGF aux dispositions de l'article 3 du règlement REMIT qui prohibent les opérations d'initiés.

1.5. Observations de la société TEEGF en réponse au procès-verbal

Par une lettre du 15 novembre 2022, M. V. a transmis à la présidente de la CRE les observations écrites de la société TEEGF en réponse au procès-verbal.
La société TEEGF conclut à l'absence de manquement au règlement REMIT dans les sept cas retenus par l'agent-enquêteur dans son procès-verbal.
Elle fait valoir :

- qu'elle a pleinement coopéré au cours de l'enquête en communiquant des réponses complètes et précises à l'agent-enquêteur en réponse à ses demandes ;
- que, pendant la période de l'enquête du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2020, elle a procédé à l'intégration de nouvelles équipes et à une réorganisation de ses services, ce qui a affecté la qualité de la gestion des publications au titre du règlement REMIT ;
- que sur les 456 publications portant sur des indisponibilités réalisées sur cette période, dont 219 sont mentionnées dans le procès-verbal, seules 7 publications ont fait l'objet d'observations de la part de l'agent-enquêteur ;
- qu'elle a, depuis lors, internalisé le processus de publication des indisponibilités concernant les centrales de [SDA], qui n'est plus effectué par la société prestataire [SDA] ;
- que le système d'astreinte alors en vigueur a été remplacé par la présence d'un dispatcheur 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 ;
- que les 7 retards de publication identifiés résultent d'erreurs opérationnelles dans l'application de ses procédures internes et ont toutes une origine humaine.

2. Saisine du comité de règlement des différends et des sanctions

Le 10 janvier 2023, la présidente de la CRE a, en application de l'article L. 134-25, alinéa 3, du code de l'énergie (5), saisi le CoRDiS d'une demande de sanction à l'encontre de la société TEEGF, en raison des manquements constatés dans le procès-verbal du 4 octobre 2022.
Le 27 janvier 2023, le président du CoRDiS a accusé réception de cette demande de sanction, enregistrée sous le n° 02-40-23 et des pièces qui y sont annexées.

3. Instruction de la demande de sanction

Par une décision du 8 février 2023, prise en application de l'article R.134-30 du code de l'énergie (6), le président du CoRDiS a désigné M. Damien Botteghi en qualité de membre du comité en charge de l'instruction (le « membre désigné »).
Le 13 avril 2013, le membre désigné a notifié au directeur général de la société TEEGF une copie de la saisine du CoRDiS et la décision de son président le désignant pour l'instruction de cette demande. Compte tenu de la nature particulière de certains éléments du dossier de saisine, le membre désigné a invité la société TEEGF à se rendre dans les locaux de la CRE pour avoir accès à l'ensemble du dossier dont l'inventaire détaillé était annexé à cette notification.
Le 17 mai 2023, les représentants de la société TEEGF ont indiqué leur disponibilité pour se rendre dans les locaux de la CRE et accéder à l'ensemble des pièces du dossier de saisine.
Le 5 juin 2023, la société TEEGF a réitéré sa demande tendant à pouvoir consulter les pièces du dossier.
Le même jour, le greffe du CoRDiS a informé la société TEEGF que « les pièces du dossier d'instruction (…) pourront être consultées au moyen d'une plateforme d'échange sécurisée (…) ».

4. Notification des griefs
   4.1. Rappel de la procédure suivie par le membre désigné

Il résulte des dispositions des articles L. 134-25, L. 134-27 et L. 134-31 du code de l'énergie qu'en cas de manquement constaté dans les conditions prévues à l'article L. 135-12 de ce code, après l'envoi d'une notification des griefs à l'intéressé qui est mis à même de consulter le dossier et de présenter ses observations écrites et orales assisté par une personne de son choix, le CoRDiS peut prononcer une sanction à l'encontre de l'auteur de ce manquement.
L'article 14 de la décision du 13 février 2019 portant adoption du règlement intérieur du CoRDiS précise que : « s'il y a lieu, le membre désigné notifie les griefs, les sanctions encourues et la sanction qu'il entend proposer au comité de règlement des différends et des sanctions. Cette notification est adressée à la personne mise en cause qui dispose d'un délai ne pouvant pas être inférieur à quinze jours pour présenter au comité de règlement des différends et des sanctions ses observations écrites ».
Il résulte de ces dispositions qu'en cas de manquement aux règles définies aux articles 3, 4, 5, 8, 9 et 15 du règlement REMIT constaté dans les conditions prévues à l'article L. 135-12 du code de l'énergie, le membre désigné du CoRDiS peut notifier des griefs à l'auteur de ce manquement sans le mettre préalablement en demeure.

4.2. Griefs retenus par le membre désigné

Le 16 juin 2023, le membre désigné du CoRDiS a fait grief à la société TEEGF « de n'avoir pas, à sept reprises sur la période du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2020, publié en temps utile les informations privilégiées qu'elle détenait concernant la variation de la disponibilité de certains de ses moyens de production ».
Il a considéré que « ces retards de publication, dans des proportions parfois importantes, allant jusqu'à plusieurs heures, et dans un nombre de cas significatifs, constituent objectivement des manquements aux dispositions de l'article 4(1) du règlement REMIT » et « ont porté atteinte à l'objectif de confiance des acteurs dans l'intégrité des marchés des produits énergétiques de gros, qui constitue un des fondements du règlement REMIT, et ont ainsi constitué un préjudice indirect aux consommateurs au sens de l'article 18 de ce même règlement ».
Conformément aux dispositions de l'article R. 134-32 du code de l'énergie (7), la société TEEGF a été invitée à présenter ses observations en réponse avant le 7 juillet 2023 à 12 heures et à consulter le dossier.

(5) L'article L. 134-25 alinéa 3 du code de l'énergie dispose que « Le comité de règlement des différends et des sanctions peut également, soit d'office, soit à la demande du (…) président de la Commission de régulation de l'énergie, (…) sanctionner les manquements aux règles définies aux articles 3, 4, 5, 8, 9 et 15 du règlement (UE) n° 1227/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l'intégrité et la transparence du marché de gros de l'énergie (…) ».
(6) L'article R. 134-30 du code de l'énergie dispose que : « Pour chaque affaire, le président du comité de règlement des différends et des sanctions désigne un membre de ce comité chargé, avec le concours des agents de la Commission de régulation de l'énergie, de l'instruction. Le cas échéant, ce membre adresse la mise en demeure prévue à l'article L. 134-26 et notifie les griefs. Il peut ne pas donner suite à la saisine. / Ce membre peut entendre, s'il l'estime nécessaire, toute personne susceptible de contribuer à son information, y compris la personne poursuivie. »
(7) L'article R. 134-32 du code de l'énergie dispose notamment que : « La notification des griefs mentionne les sanctions éventuellement encourues et le délai pendant lequel la personne concernée par cette notification peut consulter le dossier et présenter des observations écrites. »

Le 20 juin 2023, le greffe du CoRDiS a invité, jusqu'au 23 juin 2023, la société TEEGF « à utiliser la solution TransfertPro de transfert sécurisé de fichiers » pour consulter et télécharger le dossier d'instruction.
« Afin de tenir compte de la réponse automatique par laquelle [l'] adresse de messagerie électronique a migré vers la société Totalenergies.com », le greffe du CoRDiS a transféré le même jour à la nouvelle adresse électronique indiquée les renseignements utiles à la société mise en cause pour accéder, dans le cadre de la demande de consultation, à l'ensemble du dossier.
Le 21 juin 2023, la société TEEGF a sollicité un délai supplémentaire jusqu'au 20 juillet 2023 pour produire ses observations écrites.
Le 23 juin 2023, le président du CoRDiS a prolongé le délai accordé à la société TEEGF pour produire ses observations jusqu'au 10 juillet 2023 à 17 heures, ainsi que l'accès au dossier d'instruction sur la plateforme sécurisée TransferPro jusqu'au 27 juin 2023.

5. Observations en réponse à la notification des griefs

Par des observations en réponse à la notification des griefs enregistrées le 10 juillet 2023, la société TEEGF, représentée par Me Le Bihan-Graf, cabinet De Pardieu Brocas Maffei, demande au CoRDiS de prononcer le huis-clos pour la séance à intervenir et de bien vouloir :

- constater qu'elle n'a commis aucun manquement sur le fondement du Règlement REMIT ;
- constater qu'aucun des griefs retenus par la notification des griefs n'est fondé.

Elle demande par conséquent au CoRDiS de conclure qu'il n'y a pas lieu de prononcer de sanction à son encontre, et en tout état de cause, de décider qu'il n'y a pas lieu de procéder à la publication de la décision à intervenir.
A titre infiniment subsidiaire, et si par extraordinaire le CoRDiS décidait de publier sa décision, elle lui demande de :

- limiter la durée de la publication ;
- limiter cette publication au Journal officiel et au site de la CRE ;
- anonymiser la décision à son égard ;
- masquer les données du dossier protégées par le secret des affaires et la confidentialité.

Elle soutient que :

- les publications des sept informations relatives à la variation de la disponibilité de moyens de production ont été effectuées en temps utile et que le délai d'une heure pour la publication en temps utile résulte uniquement des recommandations non contraignantes de l'ACER ; que le membre désigné a appliqué ces recommandations à tort, dès lors que le législateur européen a considéré que la publication devait intervenir en temps utile, laissant ainsi une marge d'appréciation in concreto ; qu'en effet, le temps utile s'apprécie au regard des circonstances de l'espèce et peut justifier un délai supérieur à une heure ; qu'en outre, la réglementation financière prévoyant une publication « dès que possible » et non un délai maximum pour publier devrait s'appliquer pour la mise en œuvre du Règlement REMIT ;
- la notification des griefs ne procède à aucune analyse des circonstances propres à chacune des sept occurrences, se bornant à évoquer des délais de publication compris entre 73 minutes et 417 minutes à partir de la survenance de l'événement jusqu'à la publication effective sur le site Transparence de RTE ; que s'agissant du cas n° 8, la publication est intervenue en temps utile, puisque l'information a été transmise en dépassant le délai d'une heure de seulement 8 minutes ou 13 minutes en tenant compte de la latence du site de RTE ; que s'agissant des autres cas, les publications dépassant un délai contraignant d'une heure demeurent conformes à l'obligation de publication en temps utile, puisque pour les cas 1, 6 et 9, les indisponibilités portaient sur des arrêts fortuits ou des problèmes de redémarrage nocturnes, qui ont été publiés en tout début de matinée, tandis que pour les cas 10, 11 et 12, les publications concernaient des actualisations d'une indisponibilité ; qu'en retenant un délai maximum d'une heure, la notification des griefs fait abstraction du contexte et ne tient pas compte de la finalité du règlement REMIT tendant à évaluer le délai de publication au regard des effets potentiels de celle-ci sur le comportement des acteurs du marché ;
- aucune sanction ne pourra être prononcée à son encontre, dès lors que les éléments d'appréciation sur sa situation sont insuffisants et que la notification des griefs ne démontre pas d'une quelconque gravité des faits reprochés ; que sa qualité d'« acteur expérimenté » ne justifie pas de prononcer une sanction, d'autant plus que les faits en cause ont eu lieu pendant la pandémie de covid-19, à la suite du rachat de deux centrales de production et au cours d'une réorganisation de ses équipes ; que les délais de publication reprochés résultent d'erreurs opérationnelles humaines, involontaires et isolées, qui ne lui ont pas profité ; que sa nouvelle organisation consistant à internaliser le processus de publication et à mettre en place un dispatcheur travaillant 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24 en relation directe avec les centrales de production, permet désormais d'éviter que de telles erreurs ne se reproduisent ; qu'en outre, une publication intervenue quelques minutes après le délai d'une heure ne revêt aucune gravité, tout comme les autres manquements dont la durée est supérieure à une heure, dans la mesure où ils sont sans conséquence sur le bon fonctionnement du marché de gros ; que le nombre de manquements n'atteste également pas d'une quelconque gravité ;
- la notification des griefs ne procède à aucune évaluation des prétendus dommages d'un préjudice indirect pour les consommateurs ; qu'elle n'a retiré aucun avantage ou gain des manquements qui lui sont reprochés, d'autant plus qu'aucune opération d'initiée prohibée par l'article 3 du règlement REMIT n'a été constatée ; que le montant de la sanction proposée est inapproprié et disproportionné au regard de l'absence de gravité des manquements reprochés ; qu'elle n'est pas individualisée et attachée à chacun de ces prétendus manquements ;
- une éventuelle sanction ne peut pas être accompagnée de mesures de publicité, dès lors qu'une telle décision ne doit pas être appréciée au regard des exigences de l'intérêt général ; que si cette décision doit être connue de l'ensemble des acteurs des marchés, la connaissance de l'identité de l'acteur de marché n'est ni nécessaire ni justifiée, d'autant plus que des améliorations organisationnelles ont été mises en œuvre depuis le début de l'enquête en 2021 ;
- enfin, la mise en ligne de la décision sur son site apparaît comme disproportionnée au regard des manquements reprochés et révèlerait son identité, tout en portant atteinte à la réputation du groupe ; qu'en tout état de cause, dans l'hypothèse où le CoRDiS déciderait de publier sa décision, il devra tenir compte du secret des affaires ainsi que de la confidentialité des éléments développés au cours de la procédure, notamment ceux relatifs à l'organisation du groupe, à ses plans et aux stratégies mises en œuvre.

6. Procédure de sanction

Vu le code de l'énergie, notamment ses articles L. 134-25 à L. 134-34 et R. 134-29 à R. 134-37 ;
Vu la décision du 13 février 2019, portant adoption du règlement intérieur du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;
Vu la décision du 20 juin 2023 du président du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie, relative à la désignation d'un rapporteur pour l'instruction de la demande de sanction enregistrée sous le numéro 02-40-23 ;

La société TEEGF a été régulièrement convoquée à la séance publique, qui s'est tenue le 25 juillet 2023, du CoRDiS, composé de M. Tuot, président, Mme Ducloz et M. Simonel, membres, en présence de :
M. Botteghi, membre désigné par le président du CoRDiS,
Mme Bonhomme, directrice des affaires juridiques et représentant le directeur général empêché,
M. Laurent, rapporteur,
Les représentants de la société TEEGF, assistés de Me Le Bihan-Graf.

A l'ouverture de la séance, interrogé par le président du CoRDiS, le conseil de la société TEEGF a confirmé sa demande tendant à ce que la séance se déroule hors de la présence du public.
Dans ces conditions, le CoRDiS a décidé que la séance se déroulerait, portes fermées, hors de la présence du public. Outre les représentants et conseils de la société TEEGF, dûment identifiés, ont assisté à la séance, sur autorisation du président du comité, des agents des services de la CRE qui sont tenus au secret professionnel.
Après avoir entendu :

- le rapport de M. Laurent, présentant les faits, la saisine du CoRDiS par la présidente de la CRE, les griefs notifiés et les observations écrites en réponse aux griefs ;
- les observations de M. Botteghi présentées au soutien des griefs notifiés, précisant la nature pécuniaire de la sanction proposée ainsi que la fourchette dans laquelle devrait s'inscrire le montant de la sanction à prononcer et précisant les modalités de publication de la décision du CoRDiS à intervenir ;
- les observations de Me Le Bihan-Graf et des représentants de la société TEEGF par lesquelles cette dernière persiste dans ses moyens et conclusions, notamment s'agissant de l'appréciation du délai utile dans lequel la divulgation de l'information privilégiée doit intervenir, et à qui la parole a été donnée en dernier.

Le CoRDiS en a délibéré, après que le membre désigné, le rapporteur, la société TEEGF, partie mise en cause, et les agents des services se sont retirés.

7. Motifs de la décision du comité de règlement des différends et des sanctions
   7.1. Présentation de la société TEEGF

8. La société TEEGF est une filiale du groupe TotalEnergies, qui exerce une activité de fourniture et de production d'électricité et de gaz depuis 2003 sur le marché français. Elle a réalisé en 2018 un chiffre d'affaires de 4,78 milliards d'euros.

7.2. Cadre juridique applicable

2. Selon son article 2(7), le règlement REMIT s'applique aux acteurs du marché, c'est-à-dire à toute personne physique ou morale effectuant des transactions sur les marchés de gros de l'énergie. Selon son article 2(6), est un marché de gros « tout marché dans l'Union sur lequel des produits énergétiques de gros sont négociés ».
3. Aux termes de l'article 2(1) de ce même règlement : « Aux fins du présent règlement, on entend par : 1) “information privilégiée”, une information de nature précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs produits énergétiques de gros et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d'influencer de façon sensible les prix de ces produits énergétiques de gros ». Les dispositions de l'article 2 de ce règlement prévoient encore qu'« on entend par “information” : / a) une information qui doit être rendue publique conformément aux règlements (CE) n° 714/2009 et (CE) n° 715/2009, notamment les orientations et les codes de réseau adoptés en vertu desdits règlements ; /(…) c) une information qui doit être diffusée conformément aux dispositions juridiques ou réglementaires au niveau de l'Union ou national, aux règles du marché et aux contrats ou aux coutumes en vigueur sur le marché de gros de l'énergie en question ; dans la mesure où, si elle était rendue publique cette information serait susceptible d'influencer de façon sensible les prix des produits énergétiques de gros ; et/ d) toute autre information qu'un acteur du marché raisonnable serait susceptible d'utiliser pour fonder sa décision d'effectuer une transaction ou d'émettre un ordre portant sur un produit énergétique de gros ».
4. Aux termes de l'article 2(4) de ce même règlement, sont des « produits énergétiques de gros », « les contrats et produits dérivés suivants, indépendamment du lieu et de la façon dont ils sont négociés : / a) les contrats de fourniture d'électricité ou de gaz naturel avec livraison dans l'Union ; /b) les produits dérivés en rapport avec l'électricité ou le gaz naturel produits, négociés ou livrés dans l'Union ; /c) les contrats relatifs au transport d'électricité ou de gaz naturel dans l'Union ; d) les produits dérivés en rapport avec le transport d'électricité ou de gaz naturel dans l'Union. / Les contrats de fourniture et de distribution d'électricité ou de gaz naturel destinés aux clients finaux ne constituent pas des produits énergétiques de gros. Cependant, les contrats de fourniture et de distribution d'électricité ou de gaz naturel à des clients finaux ayant une capacité de consommation supérieure au seuil établi au point 5), deuxième alinéa, sont considérés comme des produits énergétiques de gros ; ».
5. Aux termes de l'article 4(1) du règlement REMIT : « Les acteurs du marché divulguent publiquement, effectivement et en temps utile, une information privilégiée qu'ils détiennent concernant une entreprise ou des installations que l'acteur du marché concerné, ou son entreprise mère ou une entreprise liée, possède ou dirige ou dont ledit acteur ou ladite entreprise, est responsable, pour ce qui est des questions opérationnelles, en tout ou en partie. Cette divulgation contient des éléments concernant la capacité et l'utilisation des installations de production, de stockage, de consommation ou de transport d'électricité ou de gaz naturel ou des informations relatives à la capacité et à l'utilisation des installations de GNL, y compris l'indisponibilité prévue ou imprévue desdites installations ».
6. Aux termes du troisième alinéa de l'article L. 134-25 du code de l'énergie : « Le comité de règlement des différends et des sanctions peut (…) sanctionner les manquements aux règles définies aux articles 3, 4, 5, 8, 9 et 15 du règlement (UE) n° 1227/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l'intégrité et la transparence du marché de gros de l'énergie (…) qu'il constate de la part de toute personne concernée, dans les conditions fixées aux articles L. 134-26 à L. 134-34, sans qu'il y ait lieu de la mettre préalablement en demeure ».
7. Il résulte de ces dispositions qu'une information est susceptible d'être qualifiée d'« information privilégiée » au sens et pour l'application du règlement REMIT si elle répond aux quatre conditions cumulatives suivantes : qu'elle revête un caractère précis ; qu'elle n'ait pas été rendue publique ; qu'elle concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs produits énergétiques de gros ; et que sa publicité soit susceptible d'influencer de façon sensible les prix de ces produits énergétiques de gros.
8. Conformément aux dispositions de l'article 4(1) du règlement REMIT, la divulgation publique d'une « information privilégiée » en relation avec un produit énergétique de gros doit s'effectuer en temps utile, c'est-à-dire le plus promptement possible par rapport à la survenance de l'événement qui est à son origine, en portant sur l'intégralité de ses éléments et en informant de manière efficace tous les autres acteurs du marché de gros considéré. La certitude que cette publication intervient en temps utile assoit la crédibilité du fonctionnement du marché tant pour les consommateurs que pour les compétiteurs. Elle garantit, notamment lorsqu'elle porte sur les capacités et leur disponibilité, un égal accès de tous les acteurs à une information fiable à partir de laquelle ils déterminent leur comportement et contribuent ainsi à la formation des prix. Il appartient aux autorités de régulation d'employer les pouvoirs d'enquête et de sanction de manière à renforcer le bon fonctionnement du marché sur ce point. Dès lors, la circonstance que le défaut de publication n'ait été suivi d'aucun effet, n'ait donné lieu à aucune protestation, ou n'ait permis aucun comportement contraire au règlement est sans incidence sur le caractère fautif de l'agissement, qui laisse fonctionner le marché sur la base d'informations erronées, en violation des obligations de leur auteur.

7.3. Analyse des griefs retenus par le membre désigné
7.3.1 Sur le caractère privilégié des informations relatives à la disponibilité des unités de production de la société TEEGF

9. La notification des griefs relève qu'entre le 1er janvier 2019 et le 31 décembre 2020, à sept reprises, la société TEEGF n'a pas publié en temps utile des informations qu'elle détenait relatives à la variation de la disponibilité de certaines unités de production lui appartenant.
10. Il résulte de l'instruction qu'en l'espèce les informations relatives à l'indisponibilité de quatre unités de production pour une puissance à chaque fois supérieure à 400 MW étaient, d'une part, précises en ce qu'elles portaient sur des unités de production identifiées avec des capacités de production disponibles déterminées et pour des durées d'indisponibilité estimées par leur exploitant, d'autre part susceptibles d'exercer une influence sensible sur le prix infra-journalier de l'électricité compte tenu de l'importance de ces installations, de leur rôle déterminant dans l'équilibre entre l'offre et la demande et de l'importance des indisponibilités en cause.
11. Les informations relatives aux sept variations des disponibilités des centrales de production précitées, identifiées dans la notification des griefs, ont, dès lors, la nature d'« informations privilégiées » au sens de l'article 2 du règlement REMIT.

7.3.2. Sur le délai de publication en temps utile de l'information privilégiée

12. Comme indiqué ci-dessus, l'article 4(1) du règlement REMIT dispose : « Les acteurs du marché divulguent publiquement, effectivement et en temps utile, une information privilégiée qu'ils détiennent concernant une entreprise ou des installations que l'acteur du marché concerné, ou son entreprise mère ou une entreprise liée, possède ou dirige ou dont ledit acteur ou ladite entreprise, est responsable, pour ce qui est des questions opérationnelles, en tout ou en partie. Cette divulgation contient des éléments concernant la capacité et l'utilisation des installations de production, de stockage, de consommation ou de transport d'électricité ou de gaz naturel ou des informations relatives à la capacité et à l'utilisation des installations de GNL, y compris l'indisponibilité prévue ou imprévue desdites installations ».
13. Conformément à l'article 16(1) du règlement REMIT et pour permettre aux différentes autorités de régulation compétentes au sein de l'Union de remplir leurs missions de manière coordonnée et uniforme, l'ACER « publie, le cas échéant, des orientations non contraignantes sur l'application des définitions énoncées à l'article 2. ».
14. A cet égard, il ressort des orientations publiées par l'ACER en date du 17 juin 2016, mises à jour en dernier lieu le 22 juillet 2021 (8), que la publication d'une « information privilégiée » doit s'effectuer dès que possible et, en principe à défaut de prescription explicite différente, au plus tard dans un délai d'une heure.
15. Ce délai de principe d'une heure, énoncé par l'ACER à titre d'orientation non-contraignante, opère une conciliation raisonnable et dénuée d'arbitraire entre, d'une part, l'impératif de divulguer publiquement une « information privilégiée » en temps utile et, d'autre part, le coût et les contraintes de la mise en œuvre de moyens humains, matériels et d'organisation par les opérateurs pour garantir cette divulgation dans les conditions requises. Par conséquent, si le dépassement du délai indicatif retenu par l'ACER conformément aux compétences qui lui sont reconnues ne peut par lui-même être par principe regardé comme constitutif d'une violation du règlement, il incombe cependant à l'acteur du marché qui ne s'est pas tenu à ce délai de justifier des raisons de l'écart par des motifs objectifs qui ne caractérisent pas, eux-mêmes, une méconnaissance de l'économie générale du règlement REMIT et de ses finalités d'ordre public économique au sein de l'Union.
16. En l'espèce, toutes les occurrences dénoncées par la notification des griefs portent sur des indisponibilités de moyens de production qui ont été divulguées au marché dans un délai supérieur à une heure. Or, la société TEEGF s'est bornée à justifier ces sept dépassements (supérieurs à trois heures pour les occurrences n° 1, 6, 10 et 11, supérieurs à deux heures pour l'occurrence n° 9 et supérieurs à une heure pour les occurrences n° 8 et 12) par des motifs tirés soit des nécessités d'ajustement imposées par de récentes acquisitions d'actifs ; soit des horaires nocturnes au cours desquels sont nées les « informations privilégiées » en cause portant sur le début, la fin ou la modification d'une indisponibilité d'une centrale de production qu'elle exploite ; soit, encore des obligations de travail à distance, hors site de production, imposés par la crise sanitaire en cours au moment des faits incriminés, motifs qu'ont pu contribuer à renforcer en outre des difficultés matérielles de communication téléphonique, de disponibilité de matériel informatique ou de mauvaises connexions. Il résulte pourtant du règlement tel qu'analysé ci-dessus, que ce dernier impose à tout opérateur, quel que soit sa taille et son expérience, de n'agir sur le marché qu'en s'étant mis en mesure, par les moyens de toute nature appropriés à ces exigences, de procéder à la divulgation des « informations privilégiées », sauf à justifier de sa carence. Les motifs invoqués auraient pu être prévenus par le recours à des moyens humains supplémentaires, à des modalités de supervision, à la mise en place de procédures et de moyens redondants palliant les pannes éventuelles. Ces mesures et procédures ont d'ailleurs été ultérieurement mises en place par la société. Leur absence lors des faits témoigne d'une négligence dans le degré de priorité et d'exigence résultant des obligations faites à l'opérateur par le règlement. Ils sont, en eux-mêmes, invoqués en violation de ce règlement et conduisent à regarder les faits établis comme constituant des manquements aux obligations faites par le règlement.
17. Il résulte de ce qui précède que le comité considère qu'eu égard à la nature des « informations privilégiées » en cause et à l'insuffisance, révélée par l'examen de chacune des sept occurrences incriminées par la notification de griefs, des moyens mis en place par la société TEEGF pour se conformer à son obligation de publication en temps utile, celle-ci a méconnu à sept reprises entre le 1er janvier 2019 et le 31 décembre 2020 les dispositions de l'article 4(1) du règlement REMIT.

(8) ACER Guidance, 22 Juillet 2021, 6e édition, section 4.3, page 48 : « Such information should therefore normally be published as soon as possible, but at the latest within one hour if not otherwise specified in applicable rules and regulations. »

8. Sanction retenue
   8.1. Rappel des principes applicables en matière de sanction

9. D'une part, selon l'article 18 du règlement REMIT : « Les Etats membres déterminent le régime des sanctions applicables aux violations du présent règlement et prennent toute mesure nécessaire pour en assurer la mise en œuvre. Les sanctions prévues doivent être efficaces, proportionnées et dissuasives et tenir compte de la nature, de la durée et de la gravité de l'infraction, du préjudice causé aux consommateurs et des gains potentiels tirés de la transaction sur la base d'informations privilégiées et d'une manipulation du marché. (…) / Les Etats membres prévoient que l'autorité de régulation nationale a la possibilité de divulguer publiquement des mesures ou sanctions imposées pour une violation du présent règlement, sauf si cette divulgation est la cause d'un préjudice disproportionné pour les parties concernées ».

10. D'autre part, selon l'article L. 134-27 du code de l'énergie : « (…) en cas de manquement constaté dans les conditions prévues à l'article L. 135-12, et après l'envoi par le membre désigné en application de l'article L. 134-25-1 d'une notification des griefs à l'intéressé, le comité peut prononcer à son encontre, en fonction de la gravité du manquement : / (…) si le manquement n'est pas constitutif d'une infraction pénale, une sanction pécuniaire, dont le montant est proportionné à la gravité du manquement, à la situation de l'intéressé, à l'ampleur du dommage et aux avantages qui en sont tirés. / Ce montant ne peut excéder 3 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes lors du dernier exercice clos, porté à 5 % en cas de nouvelle violation de la même obligation dans le cas d'un manquement aux obligations de transmission d'informations ou de documents ou à l'obligation de donner accès à la comptabilité, ainsi qu'aux informations économiques, financières et sociales prévues à l'article L. 135-1. (…) / Dans le cas des autres manquements, il ne peut excéder 8 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes lors du dernier exercice clos, porté à 10 % en cas de nouvelle violation de la même obligation. (…) ».

8.2. Maximum légal de la sanction pécuniaire

20. En application des dispositions de l'article L. 134-27 du code de l'énergie, le maximum légal de 3 % du chiffre d'affaires hors taxes s'applique pour un manquement aux obligations de transmission d'informations ou de documents ou à l'obligation de donner accès à la comptabilité. Pour les autres manquements, le maximum légal de la sanction s'élève à « 8 % du chiffre d'affaires hors taxes lors du dernier exercice clos, porté à 10 % en cas de nouvelle violation de la même obligation ».
21. Au cas d'espèce, les manquements reprochés à la société TEEGF ne constituent pas des manquements aux obligations de transmission d'informations ou d'accès à la comptabilité.
22. En conséquence, le montant de la sanction ne peut excéder 8 % du chiffre d'affaires hors taxes de la société TEEGF du dernier exercice clos. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en 2018 par la société TEEGF est de 4,78 milliards d'euros. Compte-tenu de cet élément, le maximum légal de la sanction s'élève à 38,2 millions euros.

8.3. Eléments d'appréciation de la sanction
8.3.1. Nature, durée et gravité des manquements

23. Ainsi qu'il a été dit, le règlement REMIT poursuit une finalité d'ordre public économique au sein de l'Union, notamment pour encadrer l'utilisation d'« informations privilégiées », de nature à porter atteinte à la transparence des marchés de gros de l'énergie. En conséquence, un manquement à l'obligation de publication d'une « information privilégiée » constitue par elle-même, quelles que soient ses circonstances et ses conséquences, une atteinte au bon fonctionnement du marché.
24. La gravité des agissements n'est pas toujours en rapport directement proportionnel avec l'ampleur du dépassement du délai indicatif, et doit s'apprécier au regard de l'ensemble des éléments du dossier.
25. Pour limitée que soit la durée pendant laquelle certains des manquements à l'obligation de divulgation ont été commis, tous les manquements en cause sont en l'espèce d'une gravité particulière dès lors qu'ils ont porté sur des « informations privilégiées » concernant des indisponibilités de capacité de production d'électricité importants ayant, en eux-mêmes, un effet déséquilibrant sur la transparence et l'intégrité constantes qui doivent exister sur le marché. Comme indiqué ci-dessus, l'absence de comportements liés à cette carence est sans incidence sur l'atteinte portée à la crédibilité de l'état de l'information sur le marché et par suite sur son bon fonctionnement

8.3.2. Situation de la société TEEGF

26. La société TEEGF est présente sur le marché français depuis 2003. Elle a réalisé en 2018 un chiffre d'affaires de 4,78 milliards d'euros. Elle fournissait en 2018 6,81 % de la consommation annuelle de référence française et 7,71 % sur le segment des consommateurs résidentiels. Il s'agit du troisième fournisseur d'électricité en France. Depuis les faits incriminés par la notification de griefs, il apparaît que cet acteur du marché a pris des mesures correctrices pour éviter le renouvellement de ses manquements, telles que l'internalisation des procédures de conformité au règlement REMIT par l'organisation d'une fonction de dispatcheur active 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24, en relation directe avec les centrales de production. Elle s'est ainsi efforcée de mettre fin aux négligences caractérisant le traitement des modes de divulgation des « informations privilégiées » observées en l'espèce.

8.3.3. Ampleur du dommage causé au marché et préjudice causé aux consommateurs

27. Les considérants 1 et 2 du règlement REMIT énoncent : « Il est important que les consommateurs et d'autres acteurs du marché puissent avoir confiance dans l'intégrité des marchés de l'électricité et du gaz, que les prix fixés sur les marchés de gros de l'énergie reflètent une interaction équilibrée et concurrentielle entre l'offre et la demande et que nul abus de marché ne puisse donner lieu à des profits. / Le renforcement de l'intégrité et de la transparence des marchés de gros de l'énergie devrait avoir pour objectif de favoriser une concurrence ouverte et loyale sur les marchés de gros de l'énergie dans l'intérêt de l'utilisateur final d'énergie ».
28. L'objectif de confiance des acteurs dans l'intégrité des marchés des produits énergétiques de gros constitue un des fondements du règlement REMIT. De la sorte, une atteinte à cette confiance cause, par elle-même, un préjudice aux consommateurs au sens de l'article 18 de ce même règlement, indépendamment d'un préjudice financier éventuel.
29. Il résulte de l'instruction que l'absence de publication dans un délai raisonnable des « informations privilégiées » détenue par la société TEEGF a eu des conséquences limitées sur le marché de gros, dès lors qu'aucune opération d'initiée susceptible d'entrer dans le champ de l'interdiction de l'article 3 n'a été constatée.
30. Malgré ces éléments, la circonstance que les manquements qu'elle a commis ont été susceptibles de porter atteinte à la confiance des acteurs du marché et à celle des consommateurs dans l'intégrité des marchés de gros de l'énergie, doit être prise en compte dans la détermination du montant de la sanction, laquelle doit être suffisamment élevée pour éviter la réitération de tels manquements.

8.3.4. Avantages tirés par la société TEEGF

31. L'absence de publication, par la société TEEGF, des informations relatives à l'indisponibilité de certaines unités de production situées en France ne lui a pas procuré d'avantage direct identifiable, d'autant qu'aucune opération d'initiés n'a été constatée au cours de l'enquête et de l'instruction. Cependant, la société mise en cause a retiré un avantage objectif indirect résultant des économies réalisées du fait de l'insuffisance, pendant la période incriminée par la notification de griefs, des moyens mis en œuvre pour répondre aux exigences du règlement REMIT, correspondant à autant de coûts évités qu'elle aurait normalement dû supporter, même si ces coûts sont négligeables au regard de la taille du groupe auquel la société appartient et qu'il ne peut être fait grief à la société d'avoir recherché le bénéfice de ces avantages dans les négligences qui lui sont reprochées.

8.4. Détermination de la sanction

32. Compte tenu de l'ensemble des éléments d'appréciation de la sanction exposés ci-dessus, il y a lieu de prononcer une sanction pécuniaire de 80 000 euros à l'encontre de la société TEEGF.

8.5. Publication de la décision de sanction

33. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 134-34 du code de l'énergie : « Ces décisions de sanction [du CoRDiS] sont motivées et notifiées à l'intéressé. Elles peuvent être publiées au Journal officiel de la République française et, selon les modalités précisées par le comité, sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie ou sur d'autres supports, notamment dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de la société sanctionnée, sous réserve des secrets protégés par la loi et de la mise en œuvre des garanties appropriées en ce qui concerne la protection des données à caractère personnel. Les frais de la publication sont supportés par la personne sanctionnée ».
34. Ainsi qu'il a été dit, le règlement REMIT poursuit une finalité d'ordre public économique au sein de l'Union qui suppose que les conditions de sa mise en œuvre soient largement diffusées dans le but d'intérêt général de l'information de l'ensemble des acteurs du marché de l'énergie, y compris les consommateurs finals, notamment pour restaurer la confiance envers le marché et son bon fonctionnement, Dès lors, le comité décide que la présente décision de sanction sera publiée, sous réserve des secrets protégés par la loi : au Journal officiel de la République française, sans anonymisation de l'identité de la société sanctionnée ; sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie pendant un an à compter de sa première mise en ligne après sa notification à la société poursuivie et en anonymisant l'identité de celle-ci après une période de six mois à compter de la première mise en ligne ; et, aux frais de la société poursuivie, dans des conditions dont la société poursuivie rendra compte au comité avant la première mise en ligne, lui assurant une bonne visibilité et un accès simple, sur le site internet de la société TEEGF pendant une durée de six mois.

Décide :

La société TotalEnergies Electricité et Gaz France a méconnu l'article 4 du règlement (UE) n° 1227/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l'intégrité et la transparence du marché de gros de l'énergie.

Une sanction pécuniaire de 80 000 euros est prononcée à l'encontre de la société TotalEnergies Electricité et Gaz France.

La présente décision sera publiée, sous réserve des secrets protégés par la loi : au Journal officiel de la République française, sans anonymisation de l'identité de la société sanctionnée ; sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie pendant un an à compter de sa première mise en ligne après sa notification à la société poursuivie et en anonymisant l'identité de celle-ci après une période de six mois à compter de la première mise en ligne ; et, aux frais de la société poursuivie, dans des conditions dont la société poursuivie rendra compte au comité avant la première mise en ligne, lui assurant une bonne visibilité et un accès simple, sur le site internet de la société TEEGF pendant une durée de six mois.

La présente décision sera notifiée à la société TotalEnergies Electricité et Gaz France.

Copie de la présente décision sera adressée à la présidente de la Commission de régulation de l'énergie.