Le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, les secrétaires générales de la Première présidence et de la présidence du Parquet général de la Cour de cassation, le président de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation et deux avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation entendus sur le fondement des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 463-7 du code de commerce ;
Les rapporteures, la rapporteure générale adjointe, les représentants du ministère de la justice et la commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 14 mars 2023 ;
Est d'avis :

- de recommander la création d'offices d'avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ;
- d'établir un bilan sur l'accès aux offices, et de formuler des recommandations au garde des sceaux, ministre de la justice, afin d'améliorer cet accès ;

Sur la base des observations suivantes :

Résumé (1)

En vertu de l'article L. 462-4-2 du code de commerce créé par l'article 57 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, l'Autorité de la concurrence (ci-après « l'Autorité ») rend au ministre de la justice, qui en est le garant, un avis sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. Cet avis, émis au moins tous les deux ans, formule également des recommandations pour améliorer l'accès aux offices et permettre une augmentation progressive du nombre d'offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d'activité des offices existants.
L'Autorité a émis trois précédents avis, respectivement publiés au Journal officiel le 1er novembre 2016, le 1er novembre 2018 et le 9 avril 2021. Alors que le nombre de 60 offices était resté inchangé depuis 1817, l'Autorité a recommandé la création de quatre offices en 2016, quatre offices en 2018 et deux offices en 2021. Dix offices ont ainsi été créés par arrêtés du garde des sceaux des 5 décembre 2016, 22 mars 2019 et 20 avril 2021, permettant au total à 13 nouveaux avocats aux Conseils de s'installer dans les offices créés. Ces nominations ont largement contribué à l'augmentation du nombre d'avocats aux Conseils ces dernières années, lequel est passé de 112 à 131 entre 2016 et aujourd'hui.
Après un bref rappel du cadre légal et réglementaire applicable, le présent avis vise à présenter un état des lieux des évolutions récentes de l'offre et de la demande au cours des cinq dernières années, en prenant notamment en compte les conséquences de la crise sanitaire survenue en mars 2020, afin d'émettre de nouvelles recommandations quantitatives et qualitatives.
Du point de vue de l'offre, malgré une croissance significative du nombre d'offices et de professionnels depuis 2017, les résultats financiers de la profession sur la période 2017-2021, notamment le taux de résultat, sont particulièrement élevés. L'impact de la crise sanitaire sur l'activité des avocats aux Conseils est certes perceptible, mais d'ampleur limitée. En effet, ces professionnels jouissent de plusieurs atouts qui leur ont permis de maintenir un haut niveau de rentabilité, notamment le recours aux collaborateurs externes et la liberté tarifaire.
En outre, l'augmentation des écarts de performance économique entre les offices, que l'on observe ces dernières années, est en grande partie imputable à l'intégration des nouveaux offices. En effet, ces derniers, bien qu'en forte croissance, présentent un chiffre d'affaires moyen moins élevé que les offices historiques.
Du côté de la demande, l'activité de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat, après avoir été temporairement affectée par la crise sanitaire en 2020, est rapidement revenue à la normale. Sur l'ensemble de la période 2017-2021, le nombre d'affaires enregistrées au Conseil d'Etat a augmenté de 20 %. Néanmoins, les premières données disponibles concernant l'année 2022 indiquent une baisse d'activité. S'agissant de la Cour de cassation, différentes réformes engagées ces dernières années sont, parmi d'autres facteurs, à l'origine d'une baisse structurelle de son activité en matière civile depuis plusieurs années. Il est probable que ces réformes continueront à produire leurs effets dans les années à venir.
Dès lors, pour les deux années à venir, la baisse globale de l'activité de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat pourrait se poursuivre.
L'Autorité relève enfin que le vivier actuel de candidats à la nomination dans un office créé ou existant serait compris entre une dizaine et une quinzaine de personnes pour la période 2023-2025 et qu'une partie de cet effectif pourrait être mobilisée pour maintenir le niveau d'offre actuel, dans le cadre de départs à la retraite de titulaires ou d'associés d'offices existants. Les perspectives d'évolution du nombre d'avocats aux Conseils restent donc limitées dans les deux années à venir.
Ces différentes considérations conduisent l'Autorité à adopter une approche prudente et à recommander la création de 2 offices d'avocats aux Conseils sur la prochaine période biennale.
Au-delà de ces recommandations quantitatives, l'Autorité relève - avec satisfaction - que plusieurs des recommandations qualitatives qu'elle avait formulées dans ses précédents avis ont été suivies. En effet, la direction des affaires civiles et du sceau publie désormais la liste des pièces à fournir en accompagnement de la demande de nomination (2) et transmet, individuellement aux candidats, l'état d'avancement de leur dossier de candidature et de la procédure de nomination en cours (3). L'Ordre, quant à lui, a continué de développer l'information sur l'accès à la profession d'avocat aux Conseils délivrée aux candidats potentiels (4), au travers de diverses mesures de communication.
Certaines mesures complémentaires apparaissent néanmoins utiles pour rendre encore plus transparentes la sélection et la nomination des candidats aux offices créés, faciliter le développement des offices créés, améliorer la collecte d'informations sur l'activité des offices et, à plus long terme, élargir le vivier des candidats potentiels afin de respecter l'objectif inscrit dans la loi d'une augmentation progressive du nombre d'offices.

Sommaire

INTRODUCTION
I. - Cadre légal et réglementaire
A. - Présentation générale de la profession
B. - La formation des avocats aux Conseils
C. - Les rémunérations perçues par l'avocat aux Conseils

1. Des honoraires libres
2. L'aide juridictionnelle
   D. - Les évolutions récentes en matière de discipline et de déontologie
   E. - Les modalités d'installation et les précédents avis de l'Autorité
3. Le cadre applicable aux installations dans les offices créés
   a) Une liberté d'installation régulée
   b) Les conditions de nomination dans les offices créés
4. Les précédents avis de l'Autorité et les offices créés
   a) Les avis n° 16-A-18 du 10 octobre 2016 et n° 18-A-11 du 25 octobre 2018
   b) L'avis n° 21-A-02 du 23 mars 2021
   F. - Le présent avis et la consultation publique
   II. - Etat des lieux de l'offre et de la demande
   A. - Evolution de la situation économique et sanitaire depuis 2021
5. La fin des restrictions sanitaires et la reprise de l'activité économique
6. L'économie française touchée par une accélération de l'inflation
   B. - Etat des lieux de l'offre
7. Evolution du nombre de professionnels
   a) La croissance du nombre de professionnels
   b) Le vivier traditionnel de candidats potentiels à l'installation reste limité
   c) Le renouvellement des professionnels en place
8. L'évolution de l'activité et du niveau de revenu des professionnels
   a) Les résultats financiers par office et par avocat libéral
   b) L'activité, la rentabilité et l'organisation des avocats aux Conseils
   Une activité prédominante sur des dossiers en monopole
   Un ajustement des honoraires en réponse aux variations de l'activité juridictionnelle
   Un nombre toujours élevé de dossiers traités par professionnel
   Un recours toujours important aux collaborateurs libéraux
   c) La situation des offices créés depuis 2017
   C. - Etat des lieux de la demande
9. L'activité contentieuse devant le Conseil d'Etat
   a) Le contentieux devant le Conseil d'Etat
   b) Le contentieux devant les juridictions administratives du fond
   c) L'évolution attendue de l'activité des avocats aux Conseils devant le Conseil d'Etat
10. L'activité contentieuse devant la Cour de cassation
    a) La baisse du contentieux devant la Cour de cassation
    L'évolution du volume d'activité
    L'évolution des taux de cassation
    b) La baisse du contentieux devant les juridictions judiciaires du fond
    L'évolution du volume d'activité des cours d'appel
    L'évolution des pourvois en cassation
    c) La sélectivité de l'attribution de l'aide juridictionnelle devant la Cour de cassation
    d) Les réformes susceptibles d'affecter l'activité des avocats aux Conseils
    e) Conclusion sur l'activité de la Cour de cassation
    III. - Détermination du nombre recommandé de créations d'office
    A. - Un potentiel d'accroissement de l'offre
    B. - Les facteurs justifiant une approche prudente
    IV. - Autres recommandations de l'Autorité
    A. - Bilan et perspectives en matière d'accès à la profession d'avocat aux Conseils
11. L'information délivrée aux candidats aux offices d'avocat aux Conseils
    a) La liste des pièces justificatives accompagnant la demande de nomination à un office créé
    b) L'état d'avancement du dossier de candidature et de la procédure de nomination
    c) L'information des candidats potentiels sur l'accès à la profession d'avocat aux Conseils
    La communication réalisée par l'Ordre
    La communication réalisée par l'IFRAC
    d) La diffusion d'informations sur les opportunités d'emplois au sein de la profession
12. L'accès des femmes aux offices
13. La périodicité des avis relatifs à la liberté d'installation des avocats aux Conseils
    B. - Nouvelles recommandations
14. Recommandation visant à élargir l'accès à la profession
    a) L'information relative aux voies d'accès à la profession
    b) La simplification des voies d'accès à la profession afin d'élargir le vivier de candidats potentiels
15. Recommandations visant à améliorer la transparence et l'objectivité de l'examen des candidatures à des offices créés
    a) La transparence des modalités d'examen des candidatures par la commission de classement
    b) L'information actualisée sur l'état des candidatures aux offices créés
16. Recommandation visant à faciliter le développement des offices créés
17. Recommandation relative à la transmission des données
    CONCLUSION

INTRODUCTION

1. Les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation (ci-après « avocats aux Conseils ») sont des officiers ministériels nommés par le garde des sceaux, ministre de la justice, dans un office existant, vacant ou créé. Au 1er janvier 2023, 131 avocats aux Conseils (dont 2 avocats salariés) exercent dans 70 offices.
2. Le présent avis est adopté dans le cadre des missions confiées à l'Autorité de la concurrence (ci-après « l'Autorité ») par l'article L. 462-4-2 du code de commerce, créé par l'article 57 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (ci-après « loi CAECE »). Il porte sur la liberté d'installation des avocats aux Conseils. Il formule des recommandations en vue d'améliorer l'accès aux offices et de permettre une augmentation progressive du nombre d'offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d'activité des offices existants. Il établit, en outre, un bilan en matière d'accès des femmes et des hommes à ces offices.
3. L'annexe fait partie intégrante du présent avis.
4. Conformément à l'article 3 du décret du 26 février 2016 susvisé, le présent avis et les recommandations dont il est assorti seront publiés au Journal officiel de la République française (ci-après « JORF »).

I. - Cadre légal et réglementaire

5. Bénéficiant d'un double monopole, attaché à l'attribution par l'Etat de matières réservées et d'un office ministériel (A), ainsi qu'à la détention d'un certificat d'aptitude à la profession délivré à l'issue d'une formation exigeante (5) (B), les avocats aux Conseils jouissent d'une liberté tarifaire (C) et sont soumis à un corpus de règles qui a connu des évolutions notables ces dernières années (D). Pour la première fois depuis 1817, la réforme opérée par la loi du 6 août 2015 précitée a permis la création de nouveaux offices d'avocats aux Conseils « [a]u vu des besoins identifiés par l'Autorité de la concurrence » dans ses avis de 2016, 2018 et 2021 (E). C'est dans ce même cadre rénové que s'inscrivent le présent avis de l'Autorité et les recommandations dont il est assorti (F).

A. - Présentation générale de la profession

6. Les avocats aux Conseils sont titulaires d'un office attribué par l'Etat. Ils disposent d'un monopole de représentation des justiciables devant le Conseil d'Etat et la Cour de cassation pour les pourvois en cassation dans la plupart des matières, ainsi que devant le Tribunal des conflits, ce qui représente environ 90 % de leur activité. Le reste de leur activité résulte d'interventions devant d'autres juridictions (tribunaux administratifs, cours administratives d'appel, Conseil constitutionnel, Cour européenne des droits de l'homme, Cour de justice de l'Union européenne, etc.) et de missions de conseil juridique.
7. Par dérogation aux dispositions réglementaires prévoyant la représentation obligatoire par un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation et depuis le 19 février 2021, il est possible pour les « ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen autre que la France, […] habilités dans l'Etat membre ou partie où ils sont établis à représenter les parties devant la ou les juridictions suprêmes, juges de cassation, qui y consacrent à titre habituel une part substantielle de leur activité […] », d'assister ou de représenter un client devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation (6).
8. Le statut des avocats aux Conseils est précisé par l'ordonnance du 10 septembre 1817 modifiée (7). Par ailleurs, l'article 91 de la loi du 28 avril 1816 sur les finances, qui prévoit l'existence d'un droit de présentation au profit des officiers ministériels, s'applique aux avocats aux Conseils.
9. Si les avocats aux Conseils exercent en principe leur métier à titre libéral, il est néanmoins possible d'« exercer sa profession en qualité de salarié d'une personne physique ou d'une personne morale titulaire d'un office […] » (8). Chaque office ne peut employer plus d'un avocat aux Conseils salarié (9).
10. Par ailleurs, l'avocat aux Conseils libéral « peut exercer sa profession soit à titre individuel, soit dans le cadre d'une entité dotée de la personnalité morale, à l'exception des formes juridiques qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant » (10) (soulignement ajouté). A cet égard, les textes applicables à l'exercice de la profession d'avocat aux Conseils sous la forme juridique d'une société sont les suivants :

- le décret n° 78-380 du 15 mars 1978 portant application à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles ;
- la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales ;
- l'ordonnance n° 2016-394 du 31 mars 2016 relative aux sociétés constituées pour l'exercice en commun de plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, complétée par le décret n° 2017-794 du 5 mai 2017 relatif à la constitution, au fonctionnement et au contrôle des sociétés pluri-professionnelles d'exercice (« SPE ») de professions libérales juridiques, judiciaires et d'expertise comptable prévues au titre IV bis de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 ;
- le décret n° 2016-881 du 29 juin 2016 relatif à l'exercice de la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation sous forme de société autre qu'une société civile professionnelle, pris pour l'application de l'article 63 de la loi CAECE précitée.

11. L'ordonnance n° 2023-77 du 8 février 2023 relative à l'exercice en société des professions libérales réglementées, prise sur le fondement de l'article 7 de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l'activité professionnelle indépendante, a pour objectif de sécuriser et simplifier le cadre juridique applicable à l'exercice en société des professions libérales réglementées. En effet, elle regroupe en un texte unique l'ensemble des textes transversaux applicables à ces professions afin d'harmoniser et de simplifier les différents dispositifs les concernant. Cette ordonnance entrera en vigueur le 1er septembre 2024.
12. Ainsi, seront abrogées les lois du 29 novembre 1966 et du 31 décembre 1990 précitées (11), mais dont la substance sera reprise au sein de l'ordonnance. Les deuxième au cinquième alinéas de l'article 3-2 de l'ordonnance du 10 septembre 1817 précitée, portant sur l'exercice de la profession d'avocat aux Conseils sous la forme juridique d'une société (12), sont remplacés par une rédaction, commune à plusieurs professions réglementées du droit, sur le fonctionnement des sociétés de capitaux à l'exercice libéral (SARL, SAS, SCA, etc.), désormais soumis au titre III de l'ordonnance du 8 février 2023.
13. Le nombre maximal d'associés au sein d'une société civile professionnelle d'avocats aux Conseils est fixé à quatre (13). En revanche, les autres formes sociales ne connaissent pas de limitation analogue (14).

B. - La formation des avocats aux conseils

14. La formation des avocats aux Conseils fait l'objet d'un règlement (15) adopté par le Conseil de l'Ordre et approuvé par le garde des sceaux. Elle est organisée par l'Institut de formation et de recherche des avocats aux Conseils (ci-après « IFRAC »). Cette formation dure trois ans. Elle comprend un enseignement théorique, la participation aux travaux de la conférence du stage et des travaux de pratique professionnelle. La troisième année de formation vise à préparer les épreuves du certificat d'aptitude à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation (ci-après « CAPAC »). Contrairement aux deux premières années, la dernière année de formation n'est pas sanctionnée par un examen, mais elle donne lieu à la délivrance d'un certificat de fin de formation qui permet de s'inscrire au CAPAC (16). Ce certificat de fin de formation est délivré « sur proposition du conseil d'administration » de l'IFRAC (17).
15. En outre, les travaux de pratique professionnelle correspondent à un stage effectué dans le cadre d'un contrat de collaboration libérale avec un avocat aux Conseils. Il revient au directeur de l'IFRAC de demander au conseil de l'Ordre de désigner un maître de stage pour tout étudiant qui n'aurait pas trouvé de stage (18).
16. L'article 1er du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 modifié relatif aux conditions d'accès à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation énumère huit conditions cumulatives. Quatre d'entre elles sont strictement exigées, à savoir :

- « être français ou ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen » ;
- « n'avoir pas été l'auteur de faits ayant donné lieu à condamnation pénale pour agissements contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs » ;
- « n'avoir pas été l'auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d'agrément ou d'autorisation » ;
- et « n'avoir pas été frappé de faillite personnelle ou de l'interdiction prévue à l'article L. 653-8 du code de commerce ».

17. Quatre autres conditions font l'objet de dispenses (sauf quelques épreuves du CAPAC) (19) à l'égard de certains professionnels (20) dont la liste est limitativement énumérée aux articles 2 à 4 du décret précité. Il s'agit des cas suivants :

- « être titulaire […] d'au moins une maîtrise en droit ou de titres ou diplômes reconnus comme équivalents pour l'accès à la profession d'avocat » ;
- « avoir été inscrit pendant un an au moins au tableau d'un barreau […] » ;
- « avoir suivi la formation prévue au titre II […] » ;
- « avoir subi avec succès l'examen d'aptitude à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation [CAPAC] prévu au titre III […] ».

18. Ainsi, seuls les professionnels bénéficiant des cas de dispense prévus sont admis à se présenter au CAPAC sans être titulaires du certificat de fin de formation délivré à la fin des trois ans de scolarité à l'IFRAC (21) ou sans condition de diplômes ni d'inscription au barreau depuis au moins un an.
19. L'examen du CAPAC comprend trois épreuves écrites d'admissibilité, puis trois épreuves orales d'admission (22) et nul ne peut se présenter plus de trois fois. En outre, les professionnels bénéficiant de dispenses pour certaines conditions d'accès à la profession peuvent, selon leur profil, être dispensés de l'ensemble ou bien d'une seule des épreuves écrites d'admissibilité (23).
20. S'agissant des épreuves orales, deux d'entre elles demeurent obligatoires pour tous les candidats. Elles portent sur la réglementation professionnelle et la gestion d'un office, d'une part, et sur les règles de procédure applicables devant les hautes juridictions, d'autre part.
21. Le jury de l'examen d'aptitude à la profession d'avocat aux Conseils est composé comme suit (24) :

- deux conseillers d'Etat ;
- un conseiller et un avocat général à la Cour de cassation, l'un affecté à l'une des chambres civiles et l'autre à la chambre criminelle ;
- un professeur d'université, chargé d'un enseignement juridique ;
- trois avocats aux Conseils.

22. Les membres de ce jury sont désignés pour une durée de quatre ans, renouvelable une fois, par arrêté du garde des sceaux (25).
23. En outre, depuis le 1er septembre 2020, le décret n° 2020-746 du 17 juin 2020 relatif à la formation à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation a modifié la gouvernance et le déroulement de la formation des avocats aux Conseils.
24. Ces nouvelles dispositions confèrent une autonomie de gestion à l'IFRAC par rapport à l'Ordre (26) et prévoient que l'institut est dirigé par un professeur des universités, nommé pour une durée de trois ans, renouvelable une fois par le conseil d'administration et sur proposition du conseil de l'Ordre. Il est assisté de deux directeurs adjoints, ayant la qualité d'avocat aux Conseils, et désignés par le conseil de l'Ordre. Par ailleurs, l'IFRAC est doté d'un conseil d'administration composé d'un conseiller d'Etat, d'un magistrat hors hiérarchie du siège ou du parquet général de la Cour de cassation, du directeur et des deux directeurs adjoints susmentionnés, ainsi que d'un représentant des étudiants. En outre, la formation demeure assurée dans les conditions définies par un règlement établi par le conseil de l'Ordre, après avis du conseil d'administration de l'IFRAC et soumis à l'approbation du garde des sceaux.
25. Par ailleurs, depuis 2020, la formation peut être suspendue sans que l'étudiant ait à justifier d'un motif légitime pendant une durée maximum d'un an. Le président de l'Ordre et le directeur de l'IFRAC doivent être informés de cette suspension. Une demande de prolongation de la suspension peut être adressée au président de l'Ordre, qui statue après avis du directeur de l'IFRAC, et après que la personne concernée a été entendue ou appelée. La décision doit être motivée et lui être notifiée (27).
26. Enfin, la radiation d'une personne admise à la formation intervient par décision du Conseil de l'Ordre, après avis du conseil d'administration de l'IFRAC. La personne radiée doit être informée du ou des motifs de la radiation (28).

C. - Les rémunérations perçues par l'avocat aux Conseils

1. Des honoraires libres

2. A l'inverse des autres officiers ministériels, notaires et commissaires de justice, concernés par la réforme de la liberté d'installation instaurée par la loi CAECE (29), les avocats aux Conseils ne sont pas soumis à des tarifs réglementés. La rémunération des avocats aux Conseils est essentiellement constituée d'honoraires libres (30), convenus entre le professionnel et le client dans le cadre d'une convention d'honoraires écrite (31). Cette dernière précise « le montant ou le mode de détermination des honoraires couvrant les diligences prévisibles, ainsi que les divers frais et débours envisagés » (32). L'avocat aux Conseils peut exiger le versement préalable de tout ou partie de ses frais et honoraires, mais il s'interdit de recourir à une procédure de recouvrement forcé de ses honoraires (33).

3. De même, il n'existe pas de procédure de réclamation en matière d'honoraires au bénéfice du client comparable à celle qui existe pour les avocats à la Cour devant le bâtonnier en application des dispositions des articles 174 et suivants du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat. Néanmoins, un client contestant le montant des honoraires qui lui sont réclamés peut saisir le président de l'Ordre des avocats aux Conseils afin que celui-ci fasse usage de ses pouvoirs de conciliation ou de modération, voire décide d'engager des poursuites disciplinaires à l'encontre d'un avocat aux Conseils ayant manqué à ses obligations déontologiques (34).

4. Les honoraires doivent être fixés en fonction « de la situation de fortune du client, de la difficulté de l'affaire, des frais exposés par l'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, de sa notoriété et des diligences de celui-ci » (35). Il est possible de fixer un honoraire complémentaire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu, mais il est interdit de subordonner la détermination du montant total des honoraires au résultat de l'affaire (36).

5. L'avocat aux Conseils n'est pas tenu de justifier du décompte des frais et débours (37). De plus, les honoraires sont soumis à la taxe sur la valeur ajoutée.

6. Une partie des honoraires de l'avocat aux Conseils est usuellement rétrocédée aux collaborateurs de l'office au titre de leur rémunération. Cette rétrocession peut prendre la forme soit d'une rémunération mensuelle forfaitaire négociée avec l'office, soit d'une rémunération forfaitaire au dossier (38).

7. L'aide juridictionnelle

8. En plus de son activité libérale, l'avocat aux Conseils prête son concours, dans le cadre de charges collectives obligatoires, aux bénéficiaires de l'aide juridictionnelle. Cette aide consiste en la prise en charge par l'Etat de tout ou partie des frais de procédure, incluant les honoraires de l'avocat aux Conseils (39). Une partie, « dont les ressources sont insuffisantes » (40), et ayant recours aux services d'un avocat aux Conseils, peut en demander le bénéfice auprès des bureaux d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation ou près le Conseil d'Etat.

9. Après examen du dossier, l'aide peut être accordée partiellement ou totalement, en fonction des critères définis par la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique (41). Ces critères comprennent principalement une condition de nationalité (ou de résidence habituelle) et une condition de ressources (revenu fiscal de référence, patrimoine mobilier et patrimoine immobilier). Les plafonds de ressources sont revalorisés chaque année (42).

10. Pour l'année 2023, l'aide juridictionnelle totale est attribuée à un demandeur justifiant d'un revenu fiscal de référence inférieur ou égal à 12 271 euros (43). Pour l'aide partielle, le revenu fiscal de référence du demandeur doit être inférieur ou égal à 18 404 euros. De plus, le demandeur doit également disposer d'un patrimoine mobilier ou financier inférieur ou égal à 12 271 euros ainsi que d'un patrimoine immobilier inférieur ou égal à 36 808 euros (44).

11. Chaque bureau d'aide juridictionnelle compte des membres de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat (selon l'ordre juridictionnel concerné), des avocats aux Conseils, un représentant « du ministre des finances ou du ministre chargé du budget », un représentant du ministre « chargé de l'aide sociale » et un représentant des usagers (45).

12. Lorsque la décision d'admission est prononcée, il appartient à l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation de désigner un avocat aux Conseils (46), à l'exception des cas où le bénéficiaire a déjà choisi celui par lequel il souhaite être représenté.

13. Au titre d'une aide juridictionnelle totale, les montants versés aux avocats aux Conseils, en application des articles 90 et 91 du décret n° 2020-1717 du 28 décembre 2020 relatif à l'aide juridique sont les suivants :

- chaque dossier devant le Conseil d'Etat, la Cour de cassation ou le Tribunal des conflits est rémunéré 382 euros hors taxes (HT) ;
- en cas de demande de sursis à exécution d'une décision juridictionnelle, la rétribution est de 115 euros HT et en cas de demande adressée au juge des référés, la rétribution est de 153 euros HT ;
- en cas d'intervention dans la procédure de saisine pour avis du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation, la rétribution est de 191 euros HT ;
- en cas d'intervention devant les autres juridictions, la rétribution est égale à celle qui résulte du barème prévu à l'article 86 du décret (47), identique à celles des autres avocats ;
- en cas d'intervention dans le cadre de l'examen d'une question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation, la rétribution est de 191 euros HT, le cas échéant majorée de 382 euros HT en cas d'intervention ultérieure devant le Conseil constitutionnel (48).

38. Au cours de l'instruction du présent avis, la Chancellerie a indiqué qu'une revalorisation de ces montants, inchangés depuis 1991, devrait bientôt intervenir. En effet, un projet de décret en préparation vise à augmenter de 50 % la rétribution versée aux avocats aux Conseils au titre de l'aide juridictionnelle (49).
39. Il est à noter que le juge peut, sur demande de l'avocat aux Conseils, lui allouer une rétribution dont il fixe le montant pour les diligences accomplies au cours de l'instance dans les trois cas suivants : (i) extinction de l'instance pour une autre cause qu'un jugement, une transaction ou un accord intervenu dans le cadre d'une procédure participative ; (ii) radiation ou retrait du rôle ; et (iii) non-lieu ou désistement devant les juridictions administratives (50).

D. - Les évolutions récentes en matière de discipline et de déontologie

40. Dans son rapport du 21 octobre 2020 sur la discipline des professions du droit et du chiffre (51), l'inspection générale de la justice (ci-après « IGJ ») a dressé un panorama général du régime disciplinaire des professions du droit et du chiffre. Elle constate que la diversité des textes applicables en matière de déontologie et de discipline est « source de confusion » (52) et plaide, partant, en faveur d'une refonte du dispositif juridique actuel.
41. Sur la base des constats et des recommandations de la mission de l'IGJ, le Gouvernement a souhaité engager une réforme du cadre légal et réglementaire de la déontologie et de la discipline des professions du droit (53). Le titre V de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire constitue la traduction de ce souhait en matière de déontologie et de discipline des officiers ministériels et des avocats.
42. Le cadre de la discipline des officiers ministériels est décliné autour de quatre textes formant un corpus juridique unique applicable en matière de déontologie et de discipline (54). La surveillance des officiers ministériels est désormais confiée au procureur général, à l'exception des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation compte tenu de leur statut spécifique et de leur rôle auprès de ces juridictions (55). En outre, de nouvelles juridictions disciplinaires, présidées par un magistrat, sont créées et disposent de services d'enquête indépendants. Enfin, la loi précitée du 22 décembre 2021 investit les instances de chaque profession de pouvoirs préventifs destinés à mettre en conformité l'action du professionnel avec ses obligations. Un collège de déontologie, chargé notamment de participer à la rédaction d'un code de déontologie, est placé auprès de l'instance nationale de chaque profession.
43. S'agissant des règles déontologiques des officiers ministériels, compte tenu des spécificités de chaque profession, le législateur a fait le choix de laisser à l'instance nationale de chaque profession le soin de les préparer (56). Elles se composent d'un code de déontologie et d'un ensemble de règles professionnelles, qui précisent les dispositions du code. Le code de déontologie des avocats aux Conseils a récemment été adopté par le décret n° 2023-146 du 1er mars 2023 (57). Il entrera en vigueur à partir du 2 mai 2023, le temps pour l'Ordre d'adopter, par la voie d'un règlement professionnel, les prochaines règles professionnelles applicables à la profession. Ces deux documents reprennent quasiment à droit constant le règlement général de déontologie des avocats aux Conseils, actuellement en vigueur, du 5 novembre 2020 (58).

E. - Les modalités d'installation et les précédents avis de l'Autorité

1. Le cadre applicable aux installations dans les offices créés
   a) Une liberté d'installation régulée

2. Afin d'assouplir les conditions d'installation des avocats aux Conseils, l'Autorité a pour mission d'identifier le nombre de créations d'offices « nécessaires pour assurer une offre de services satisfaisante au regard de critères définis par décret et prenant notamment en compte les exigences de bonne administration de la justice ainsi que l'évolution du contentieux devant ces deux juridictions » (59).

3. Comme pour les autres officiers ministériels, l'objectif est de permettre « une augmentation progressive du nombre d'offices à créer », afin d'ouvrir l'accès à la profession sans bouleverser les conditions d'activité des offices existants (60).

4. Le décret n° 2016-215 du 26 février 2016 portant définition des critères prévus pour l'application de l'article L. 462-4-2 du code de commerce a précisé, en son article 2, les critères qui permettent à l'Autorité d'évaluer le niveau et les perspectives d'évolution de la demande et de l'offre, afin de déterminer le nombre de créations d'offices nécessaire pour assurer une offre de services satisfaisante.

b) Les conditions de nomination dans les offices créés

47. Le décret n° 2016-652 du 20 mai 2016 modifiant les conditions d'accès à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation définit de nouvelles conditions de nomination des avocats aux Conseils et modifie en conséquence les articles 24 à 29 du décret n° 91-1125 précité.
48. Les candidats remplissant les conditions générales d'aptitude à la profession d'avocat aux Conseils peuvent déposer auprès du garde des sceaux leur demande de nomination dans un délai de deux mois à compter de la publication des recommandations de l'Autorité (61). Depuis 2016, ces recommandations sont établies pour une période biennale, en application de l'article L. 462-4-2 du code de commerce.
49. Le garde des sceaux recueille, pour chaque candidature, l'avis motivé du vice-président du Conseil d'Etat, du premier président de la Cour de cassation et du procureur général près cette cour. Il peut également solliciter un avis motivé du Conseil de l'Ordre « sur l'honorabilité et sur les capacités professionnelles de l'intéressé ainsi que sur ses possibilités financières au regard des engagements contractés » (62).
50. Une commission est chargée d'examiner les candidatures et de les classer par ordre de préférence (63). Cette commission est composée de cinq membres (64), nommés par le garde des sceaux pour une durée de trois ans, renouvelable une fois (65) :

- le directeur des affaires civiles et du sceau ou son représentant ;
- un conseiller d'Etat, désigné sur proposition du vice-président du Conseil d'Etat ;
- un conseiller à la Cour de cassation, désigné sur proposition du premier président de la Cour de cassation ;
- un avocat général à la Cour de cassation, désigné sur proposition du procureur général près la Cour de cassation ;
- un avocat aux Conseils, désigné sur proposition du Conseil de l'Ordre.

51. Les nominations sont faites au choix par le garde des sceaux, après avis de cette commission (66).

52. Les avocats aux Conseils déjà installés peuvent postuler à la création d'un nouvel office, mais le décret prévoit, dans ce cas, que leur demande de nomination doit être accompagnée d'une demande de démission (pour un avocat exerçant à titre individuel) ou de retrait (pour un avocat associé), sous condition suspensive de nomination dans un nouvel office. Leur nomination dans ce nouvel office n'interviendra, le cas échéant, qu'après ou concomitamment à leur démission ou retrait (67).

53. Les précédents avis de l'Autorité et les offices créés
    a) Les avis n° 16-A-18 du 10 octobre 2016 et n° 18-A-11 du 25 octobre 2018

54. Les 10 octobre 2016 et 25 octobre 2018, l'Autorité a respectivement rendu deux avis sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, publiés le 1er novembre 2016 et le 1er novembre 2018 au JORF.

55. Elle constatait, dans ces deux avis, une situation économique très favorable des offices existants. A l'appui de ce constat, elle soulignait qu'ils bénéficiaient d'une organisation flexible grâce au recours massif à des collaborateurs externes pour traiter les dossiers et à la liberté tarifaire. En outre, l'activité des juridictions suprêmes était globalement stable.

56. En conséquence, l'Autorité a recommandé la création de quatre offices sur la période courant jusqu'au 30 octobre 2018 et de quatre autres sur la période courant jusqu'au 30 octobre 2020. Ainsi, sur la période 2016-2020, ses recommandations ont porté le nombre d'offices d'avocats aux Conseils de 60 à 68.

b) L'avis n° 21-A-02 du 23 mars 2021

56. Dans son troisième avis rendu le 23 mars 2021, publié le 9 avril 2021 au JORF, l'Autorité a recommandé la création de deux offices supplémentaires, sur la période courant jusqu'au 8 avril 2023, portant ainsi le nombre d'offices d'avocats aux Conseils à 70.
57. L'Autorité a relevé, du point de vue de l'offre, que malgré une croissance significative du nombre d'offices et de professionnels depuis 2017, les résultats financiers de la profession sur la période 2015-2019 demeuraient particulièrement élevés. En 2019, le taux de marge moyen était de 44 % et le bénéfice moyen par associé d'un peu plus de 0,5 million d'euros par an.
58. En outre, les offices créés en 2017 se sont développés rapidement. Leur taux de résultat moyen est passé de 51 % à 59 % entre 2017 et 2019. Toutefois, l'Autorité a rappelé que la concentration des affaires générant des chiffres d'affaires élevés et récurrents auprès des offices bien établis pourrait limiter les perspectives de croissance des nouveaux installés à moyen terme.
59. S'agissant de la crise sanitaire, l'Autorité a constaté un impact certain sur l'activité des avocats aux Conseils, notamment du fait de la baisse d'activité de la Cour de cassation. Si, en mars 2021, les conséquences de la situation sanitaire apparaissaient relativement plus limitées que sur les autres professions du droit étudiées par l'Autorité (notaires et commissaires de justice), l'évolution de l'épidémie et des perturbations engendrées demeuraient largement incertaines.
60. En outre, l'Autorité a souligné que, structurellement, les atouts dont jouissent les avocats aux Conseils, notamment le recours récurrent aux collaborateurs extérieurs ou encore la liberté tarifaire, leur ont permis de maintenir un haut niveau de rentabilité.
61. Enfin, les conséquences incertaines de la crise sanitaire à moyen terme, la faiblesse des effectifs de candidats à l'installation et la récente baisse des affaires enregistrées devant la Cour de cassation ont conduit l'Autorité à retenir une approche prudente dans ses recommandations.
62. Un arrêté du garde des sceaux du 20 avril 2021 a créé deux nouveaux offices (68). Par deux arrêtés du 25 août 2021, ces offices ont été attribués à un professionnel exerçant à titre individuel et à une société civile professionnelle comptant deux associés.
63. Ainsi, trois nouveaux professionnels ont pu accéder à l'exercice libéral de la profession au cours de la période 2020-2022. Au total, ce sont treize avocats aux Conseils qui ont pu accéder à l'exercice libéral de leur profession dans un office créé en application de la loi CAECE (69).

F. - Le présent avis et la consultation publique

64. L'article L. 462-4-2 du code de commerce dispose que :

« L'Autorité de la concurrence rend au ministre de la justice, qui en est le garant, un avis sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.
Elle fait toutes recommandations en vue d'améliorer l'accès aux offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation dans la perspective d'augmenter de façon progressive le nombre de ces offices. Elle établit, en outre, un bilan en matière d'accès des femmes et des hommes à ces offices. Ces recommandations sont rendues publiques au moins tous les deux ans.
A cet effet, elle identifie le nombre de créations d'offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation qui apparaissent nécessaires pour assurer une offre de services satisfaisante au regard de critères définis par décret et prenant notamment en compte les exigences de bonne administration de la justice ainsi que l'évolution du contentieux devant ces deux juridictions.
Les recommandations relatives au nombre de créations d'offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation permettent une augmentation progressive du nombre d'offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d'activité des offices existants.
L'ouverture d'une procédure sur le fondement du présent article est rendue publique dans un délai de cinq jours à compter de la date de cette ouverture, afin de permettre aux associations de défense des consommateurs agréées au niveau national pour ester en justice, au conseil de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, ainsi qu'à toute personne remplissant les conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance requises pour être nommée par le ministre de la justice en qualité d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, d'adresser à l'Autorité de la concurrence leurs observations.
Lorsque l'Autorité de la concurrence délibère au titre du présent article, son collège comprend deux personnalités qualifiées nommées par décret pour une durée de trois ans non renouvelable. »

65. En application de cet article, il appartient donc à l'Autorité d'élaborer un nouvel avis sur la liberté d'installation des avocats aux Conseils et de réviser ses recommandations en matière de création d'offices.
66. Cette procédure de révision a été engagée le 14 septembre 2022, date de lancement par l'Autorité d'une consultation publique pour recueillir les observations des tiers intéressés. Les avocats aux Conseils, leur Ordre, leurs associations, groupements et syndicats professionnels, les personnes remplissant les conditions pour exercer cette profession et les associations de consommateurs agréées ont été invités à répondre à un questionnaire en ligne.
67. Au total, 33 contributions complètes ont été reçues par l'Autorité (contre 23 en 2020, 34 en 2018 et 12 en 2016), dont 28 provenant d'avocats aux Conseils libéraux (4 d'entre eux sont des professionnels nommés dans le cadre de la loi CAECE). De plus, trois collaborateurs d'offices d'avocats aux Conseils ont participé à la présente consultation publique, dont un est titulaire du CAPAC. Une synthèse des observations reçues figure en annexe.

II. - Etat des lieux de l'offre et de la demande

68. A la suite du repli majeur de l'activité entraîné en 2020 par la pandémie de Covid-19, l'économie française a rattrapé son niveau d'avant-crise en 2021. Elle a alors été touchée par les conséquences de l'invasion de l'Ukraine et en particulier par une montée de l'inflation qui perdure à l'heure actuelle (A). Les évolutions de l'offre (B) et de la demande (C) des prestations rendues par les avocats aux Conseils, que l'Autorité prend en compte pour identifier le nombre de créations d'offices nécessaires, sont donc examinées à l'aune de ce contexte particulier. Si l'impact négatif de la crise sanitaire sur l'activité de la profession a été relativement limité, ces professionnels bénéficiant d'une grande flexibilité dans leur organisation et la fixation de leurs honoraires, ils font face à une demande en baisse devant la Cour de cassation et, depuis très récemment, devant le Conseil d'Etat.

A. - Evolution de la situation économique et sanitaire depuis 2021

1. La fin des restrictions sanitaires et la reprise de l'activité économique

2. Depuis 2021, les mesures de restriction sanitaire ont été progressivement assouplies (70), jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire le 1er août 2022 (71) et, le 30 juin 2022, des principales mesures de soutien aux entreprises. En 2021, l'économie française a retrouvé son niveau d'avant-crise et le PIB a crû de 7 % (72). L'année suivante a été marquée par un ralentissement de la croissance économique sous l'effet de l'incertitude créée par l'invasion de l'Ukraine et de la hausse des prix de l'énergie et de l'alimentation.

3. Après une baisse de l'ordre de 35 % entre janvier et avril 2020, l'indice de chiffre d'affaires des professions juridiques est progressivement remonté et a dépassé son niveau d'avant-crise dès l'automne 2020 (73). En décembre 2020, il était supérieur de 5,9 % par rapport à décembre 2019. En 2021 et 2022, cet indice a renoué avec la tendance à la hausse observée depuis 2015. L'indice moyen de chiffre d'affaires 2022 serait en hausse de 15,5 % par rapport à celui de 2019.

Figure 1. - Indice de chiffre d'affaires des activités juridiques

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Notes : Base 100 en janvier 2015. Les données concernant 2021 et 2022 ne sont pas définitives.
Source : INSEE, 28 février 2023

71. En outre, selon une étude Xerfi, la consommation des ménages en services juridiques et comptables aurait augmenté de 13,9 % en 2021, puis légèrement baissé en 2022 (- 2,2 %) et demeurerait donc à un niveau élevé (74).

72. L'économie française touchée par une accélération de l'inflation

73. Dans le sillage de la crise sanitaire, des tensions sur les prix sont apparues en 2021 (prix de l'énergie, des produits manufacturés et des services notamment) et le taux d'inflation annuel moyen a atteint 1,6 % (75). En 2022, les conséquences de la guerre en Ukraine ont amplifié l'inflation (prix de l'énergie et de l'alimentation notamment), qui s'est établie en taux annuel au niveau historique de 5,2 % (76).

74. Tout en rappelant que de fortes incertitudes pèsent sur l'évolution de la conjoncture économique en 2023, la Banque de France prévoit que l'inflation pourrait atteindre un pic cette année et décroître à partir de 2024. De façon générale, elle anticipe un ralentissement de l'économie marqué en 2023, avec une croissance du PIB comprise entre - 0,3 % et + 0,8 %, et une reprise progressive à partir de 2024 (autour de 1,2 % de croissance en 2024 et 1,8 % en 2025) (77).

B. - Etat des lieux de l'offre

74. Sur la période 2017-2021, malgré la création de 10 nouveaux offices d'avocats aux Conseils, le marché reste très concentré et la performance économique des offices globalement très bonne.

75. Evolution du nombre de professionnels
    a) La croissance du nombre de professionnels

76. Après une longue stagnation de ses effectifs (inchangés à 60 de 1816 à 1978), la profession a connu une progression significative depuis 1978. Fin 2022, il y avait 131 avocats aux Conseils, dont 2 avocats aux Conseils salariés.

Figure 2. - Evolution du nombre d'avocats aux Conseils

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Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l'Autorité de la concurrence.

76. Ils exercent au sein de 70 offices, dont 43 SCP, 13 entreprises individuelles, 10 SARL, 3 SAS et 1 EURL. Aucun office n'est vacant (78). La part des offices individuels est passée de 36 % en 2017 à 44 % en 2022, du fait des créations d'offices. Dans le même temps, la part des offices comptant 3 ou 4 associés a également augmenté (de 20 % à 26 %), tandis que celle des offices de 2 associés a baissé (de 44 % à 30 %).

b) Le vivier traditionnel de candidats potentiels à l'installation reste limité

77. Selon les données communiquées par l'Ordre (79), une dizaine de titulaires du CAPAC n'exerçaient pas la profession d'avocat aux Conseils à titre libéral au 27 décembre 2022 (ils étaient avocats aux Conseils salariés, collaborateurs d'offices et avocats à la Cour). Parmi eux, trois ont abandonné le projet de devenir avocat aux Conseils libéral, un a été nommé associé en janvier 2023, tandis que les autres (au moins six) sont susceptibles de vouloir accéder à l'exercice libéral de la profession à court ou moyen terme.
78. Par ailleurs, le nombre annuel de nouveaux titulaires du CAPAC reste faible. Il était de 2 en 2021, de 3 en 2022 et de 5 au maximum au cours des dix dernières années. En outre, le taux de réussite moyen a baissé depuis l'entrée en vigueur de la réforme : il est passé de 42 % sur la période 2012-2016 à 32 % sur la période 2017-2021.

Tableau 1. - Nombre annuel de candidats et personnes reçues au CAPAC

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Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par les services d'instruction.

79. De plus, le nombre d'inscrits en première année de l'IFRAC est variable dans le temps (voir le tableau 2 ci-dessous). De plus, selon les données transmises par l'Ordre, les taux de réussite aux examens des deux premières années sont élevés et assez constants (supérieurs à 80 % en moyenne) (80). Enfin, le certificat de fin de formation est délivré à l'ensemble des étudiants ayant satisfait à l'ensemble de leurs obligations (en matière de stage par exemple) (81). La sélectivité de la formation d'avocat aux Conseils vient donc essentiellement de l'obtention du CAPAC.

Tableau 2. - Nombre annuel d'inscrits à l'IFRAC

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(*) Détenteurs du certificat de fin de formation.
Source : Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

80. Pour la période 2023-2025, le vivier de candidats susceptibles de postuler dans un office créé est composé à la fois des titulaires du CAPAC identifiés ci-dessus (au moins 6) et des futurs titulaires de ce diplôme. Ces derniers pourraient venir grossir le vivier d'une dizaine de nouveaux titulaires d'ici à 2025, si la moyenne des nouveaux titulaires observée depuis 2017 se maintenait. Compte tenu de l'augmentation du nombre d'inscrits en première année sur la période récente (notamment entre 2019 et 2022), le nombre annuel de titulaires retenu précédemment pourrait être sous-estimé.
81. Une étude communiquée par l'Ordre (82) estime, pour sa part, que la période 2023-2025 connaîtrait « 9 candidats titulaires du CAPAC prêts à faire leur entrée sur le marché (dont les tout derniers titularisés en fin d'année 2022), auxquels on peut ajouter les 2 titulaires du CAPAC antérieurement diplômés et ayant pour projet d'intégrer la profession » (83). Le nombre de nouveaux titulaires du CAPAC (9 personnes sur la période 2023-2025) a été évalué à partir de plusieurs hypothèses telles que, par exemple, une période de 2 ans de préparation du CAPAC après la sortie de l'IFRAC (84) et une entrée dans la profession 2 ans après avoir obtenu le CAPAC (85). De plus, le taux de sélectivité combiné de la formation (de la première année au CAPAC) utilisé est de 35 % (86).
82. Par ailleurs, s'agissant de la part du vivier constituée des personnes qui sont déjà titulaires du CAPAC, l'étude exclut notamment les avocats aux Conseils salariés, qui pourraient souhaiter accéder à l'exercice libéral de la profession (ils n'étaient toutefois que 2 fin 2022).
83. Il résulte de ce qui précède que le vivier actuel de candidats potentiels à la nomination dans un office créé ou existant serait compris entre une dizaine et une quinzaine de personnes pour la période 2023-2025.

c) Le renouvellement des professionnels en place

84. Selon l'Ordre des avocats aux Conseils, la moyenne d'âge de départ à la retraite de la profession s'établirait à 69 ans (87), dans un contexte où il n'existe pas de limite d'âge pour exercer la profession. Or, fin 2022, 40 % des avocats aux Conseils libéraux (hors salariés) avaient plus de 55 ans et près de 20 % avaient plus de 65 ans, dont 17 avaient 69 ans ou plus (soit 13 % des professionnels).

Figure 3. - Répartition par âge des avocats aux Conseils libéraux (hors salariés) en décembre 2022

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Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l'Autorité de la concurrence.

85. Dans les années à venir, le vivier de candidats précédemment identifié pourrait donc être mobilisé pour compenser les départs en retraite, plus que pour accroître l'offre de service. En outre, compte tenu de la faiblesse du vivier actuel, certains avocats pourraient être incités à retarder leur départ en retraite, faute de repreneur.

86. L'évolution de l'activité et du niveau de revenu des professionnels
    a) Les résultats financiers par office et par avocat libéral

87. Les données économiques transmises par les offices d'avocats aux Conseils confirment la situation économique très confortable des titulaires et associés d'un office, déjà constatée dans les précédents avis de l'Autorité (88).

Tableau 3. - Evolution de la situation économique de la profession entre 2017 et 2021

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(*) En 2019, deux avocats aux Conseils ont été nommés dans des offices créés en décembre. N'ayant pas exercé cette année-là, ils ne sont pas pris en compte dans la détermination du chiffre d'affaires et du bénéfice par office et par avocat libéral.
Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l'Autorité de la concurrence.

87. Sur la période 2017-2021, le chiffre d'affaires moyen par avocat libéral est de 1,11 million d'euros (mais de 1,18 million d'euros hors offices créés depuis 2017), contre 1,24 million d'euros sur 2013-2017. Après une relative stabilité du chiffre d'affaires total de la profession sur la période 2017-2019 (- 3,2 % en 2018 et + 1,3 % en 2019), la crise sanitaire a entraîné une diminution de 10,5 % de cet indicateur en 2020, qui n'a été que partiellement rattrapée en 2021 (+ 6,5 %).
88. En revanche, le taux de marge de la profession est demeuré stable et élevé depuis 2017 : il est passé de 43 % en 2017 à 42 % en 2021. Sur cette période, le bénéfice moyen par avocat libéral est de 470 068 euros (mais de 498 556 euros hors offices créés récemment), contre 519 207 euros sur 2013-2017 (89).
89. A titre de comparaison, l'objectif de taux de résultat moyen dont il est tenu compte dans la détermination de la « rémunération raisonnable », qui fonde depuis 2015 la régulation des tarifs d'autres professions partageant avec les avocats aux Conseils le statut d'officier ministériel (commissaires de justice, greffiers de tribunal de commerce et notaires), est déterminé à partir d'un taux de référence égal à 20 %, qui peut être modulé à la hausse dans la limite d'un coefficient de 1,6 pour tenir compte des évolutions et des spécificités de la distribution des revenus au sein de chaque profession (90). Ainsi, un objectif de taux de résultat moyen compris (91) entre 20 % et 32 % permet aux professions concernées de dégager une rémunération « raisonnable » (soit 10 à 20 points de pourcentage de moins que le taux observé dans la profession d'avocat aux Conseils).
90. Par ailleurs, les disparités au sein de la profession ont augmenté depuis le début de la réforme. En effet, le rapport entre le dernier décile et le premier décile est passé de 5,7 sur la période 2013-2017 à 9,6 sur la période 2017-2021 pour le chiffre d'affaires moyen par avocat aux Conseils. L'écart s'est moins creusé s'agissant du bénéfice moyen par professionnel, pour lequel le rapport interdéciles est passé de 7,5 à 8,1.

Tableau 4. - Répartition par décile du chiffre d'affaires et du bénéfice moyens par professionnel libéral sur la période 2017-2021

Vous pouvez consulter l'intégralité du texte avec ses images à partir de l'extrait du Journal officiel électronique authentifié accessible en bas de page

Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l'Autorité de la concurrence.

91. Cette augmentation des écarts de performance économique est en partie liée à la création de nouveaux offices. En effet, entre les périodes 2013-2017 et 2017-2021, les rapports interdéciles du nombre d'affaires par associé et du bénéfice par associé des offices créés avant 2017 sont restés relativement stables. S'agissant du chiffre d'affaires par associé, le rapport interdéciles des offices créés avant 2017 a bien moins augmenté que celui de l'ensemble des offices. Cet état de fait, qui était prévisible, n'est toutefois pas préoccupant, dans la mesure où les offices récemment créés ont des résultats économiques certes inférieurs, mais en forte croissance (voir l'analyse ci-après).
92. S'agissant des offices disposant de 3 ou 4 associés, ils étaient 13 en 2017 et 15 en 2021. Il convient de relever qu'un de ces 15 offices a été créé depuis 2017. Sur la période 2017-2021, ils réalisent en moyenne 1,5 million d'euros de chiffre d'affaires par associé et 600 000 euros de bénéfice par associé. Leurs associés font donc partie des 25 % d'avocats aux Conseils pour lesquels ces paramètres sont les plus élevés. En outre, en 2021, ils représentaient 37 % de l'ensemble des avocats aux Conseils libéraux et ont réalisé 48 % du chiffre d'affaires total de la profession.
93. De façon générale, comme dans le passé, on peut constater un dualisme entre, d'un côté un nombre réduit d'offices réalisant un chiffre d'affaires très élevé et, de l'autre, un grand nombre d'offices aux résultats proches de la médiane (autour de 700 000 euros sur 2017-2021).

Figure 4. - Distribution du chiffre d'affaires par associé dans les offices

Vous pouvez consulter l'intégralité du texte avec ses images à partir de l'extrait du Journal officiel électronique authentifié accessible en bas de page

Lecture : sur la période de 2019-2021, le chiffre d'affaires annuel moyen par associé est inférieur à 400 000 € dans 26 % des offices.
Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l'Autorité de la concurrence.

94. En conséquence, malgré l'intégration des résultats des offices nouvellement créés et l'impact de la crise sanitaire, les performances économiques de la profession sont toujours très élevées. Comme le relèvent les avis précédents de l'Autorité (92), ces résultats se distinguent des autres activités juridiques exercées dans un cadre libéral. A titre illustratif, sur la période 2015-2019, le chiffre d'affaires moyen par notaire libéral dépassait 1 million d'euros pour seulement 20 % de la profession (93), contre 40 % pour les avocats aux Conseils (94).

b) L'activité, la rentabilité et l'organisation des avocats aux Conseils
Une activité prédominante sur des dossiers en monopole

95. Alors que les avocats aux Conseils ont la possibilité de représenter leurs clients devant d'autres juridictions que le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation (juridictions européennes, Conseil constitutionnel mais également tribunaux administratifs et cours administratives d'appel) ou d'exercer des prestations de conseil, leur activité demeure très concentrée dans le champ du monopole.
96. Entre 2017 et 2021, la part des activités en monopole est restée stable dans l'activité des avocats aux Conseils, autour de 90 % (95). Elles assurent aux offices un flux d'affaires régulier et, par suite, des revenus importants.
97. S'agissant de la répartition du nombre de dossiers traités par juridiction, on observe une légère augmentation de la part des affaires portées devant le Conseil d'Etat au cours des 5 dernières années, au regard des affaires portées devant la Cour de cassation en matière civile. Néanmoins, cette dernière activité est toujours largement dominante et représente près des deux tiers de l'ensemble des affaires traitées par les offices en 2021.

Figure 5. - Proportion des affaires par juridiction (2017-2021)

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Note : certains offices n'ayant pas pu fournir la ventilation de leurs dossiers par juridiction, les statistiques ont été calculées à partir des données d'environ 80 % des offices en 2017, 60 % en 2018 et 2019 et 80 % en 2020 et 2021.
Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l'Autorité de la concurrence.

98. La crise sanitaire ne semble pas avoir eu de répercussion durable sur le nombre de dossiers traités par les avocats aux Conseils. En effet, pour les offices pour lesquels les données sont disponibles sur l'ensemble de la période (soit 33 offices), le nombre total de dossiers traités aurait baissé d'environ 16 % en 2020, puis rebondi en 2021 de sorte que la baisse enregistrée sur 2019-2021 ne serait que de 3 %. En outre, la plus forte diminution observée en 2020 concernerait les dossiers devant la Cour de cassation, ce qui est confirmé tant par les données publiées par les juridictions que par les déclarations recueillies dans le cadre de la consultation publique (96).

Un ajustement des honoraires en réponse aux variations de l'activité juridictionnelle

99. La rémunération moyenne par dossier sur la période 2017-2021 est de 3 019 euros (contre 2 939 euros sur la période quinquennale précédente) (97). Néanmoins, cette moyenne englobe une certaine hétérogénéité entre les affaires, en fonction notamment de leur complexité. Les montants perçus peuvent ainsi varier entre 382 euros pour un dossier d'aide juridictionnelle (cf. point 37) et plusieurs dizaines de milliers d'euros pour un dossier complexe à forts enjeux financiers.
100. De plus, les honoraires moyens par dossier varient selon les offices. Ainsi, sur la période 2017-2021, ils étaient d'un peu moins de 2 000 euros pour le premier décile contre plus de 4 000 euros pour le dernier décile. Cette disparité peut s'expliquer par une spécialisation des offices dans certains contentieux plus ou moins rémunérateurs. A cet égard, la rémunération moyenne par dossier des offices récemment créés se situerait à cette période autour de 2 500 euros (98), soit un peu en deçà de la médiane de l'ensemble des offices (environ 2 800 euros).
101. Comme dans ses précédents avis (99), l'Autorité observe que les honoraires moyens par dossier tendent à augmenter lorsque le nombre d'affaires enregistrées nettes devant le Conseil d'Etat et la Cour de cassation baisse, et inversement. Ainsi, selon les données disponibles (100), la baisse du nombre d'affaires devant les juridictions suprêmes en 2020 se serait accompagnée d'une hausse d'ampleur similaire (environ 10 %) des honoraires moyens par dossier. Au contraire, en 2021, le nombre d'affaires a rebondi d'un peu plus de 10 %, tandis que les honoraires moyens par dossier auraient diminué de l'ordre de 4 %.

Figure 6. - Evolution de la rémunération moyenne par dossier

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Source : Ordre des avocats aux Conseils, Rapports annuels 2021 de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat, traitement par l'Autorité de la concurrence.

Un nombre toujours élevé de dossiers traités par professionnel

102. Comme les années passées, l'Autorité s'est penchée sur le temps moyen consacré par dossier par chaque avocat aux Conseils libéral (101). Sur la période 2017-2021, le nombre moyen de dossiers traités par an et par associé (375 avec les offices créés depuis 2017 et 400 en les excluant) est proche de celui-ci observé sur la période 2015-2019 (392). Ainsi, en moyenne, un associé traite toujours environ 1,5 dossier par jour ouvré alors que, selon l'Ordre, le temps de traitement d'un dossier serait d'environ deux jours et demi par collaborateur (102).
103. De plus, 10 % des professionnels traitent toujours plus de 800 dossiers par an (103). Comme lors des exercices précédents, l'Autorité relève que l'un d'entre eux traite près de 1 550 dossiers par an, soit près de 6 dossiers par jour ouvré. Il convient de rappeler, à ce titre, que les justifications traditionnellement données au monopole des avocats aux Conseils et la rareté de leurs offices, qui sont à l'origine des niveaux de rémunération très élevés constatés dans cette profession, tiennent d'une part à la nécessité d'une intervention personnelle de ces professionnels dans chaque dossier de cassation en raison de leur haut degré de spécialisation et, d'autre part, à l'obligation de « déconseil » qui s'impose à eux pour éviter, dans un souci de bonne administration de la justice, que les hautes juridictions soient surchargées de pourvois n'ayant aucune chance de prospérer. Qu'un même avocat aux Conseils puisse traiter personnellement autant de dossiers de cassation soulève à tout le moins quelques interrogations. En outre, ce constat indique que les collaborateurs, dont la plupart ne sont pas titulaires du CAPAC, sont à l'origine de l'essentiel du travail réalisé et qu'ils maîtrisent donc les techniques de rédaction devant les cours suprêmes.

Un recours toujours important aux collaborateurs libéraux

104. Pour le traitement des dossiers, les offices d'avocats aux Conseils s'appuient sur des collaborateurs, le plus souvent extérieurs et rémunérés par des rétrocessions d'honoraires variables. On note, en effet, que le nombre d'avocats aux Conseils salariés demeure faible (il n'a pas dépassé 3 depuis la création de ce statut en 2014).
105. Les collaborateurs travaillent fréquemment pour plusieurs offices d'avocats aux Conseils ou bien ont une autre activité professionnelle par ailleurs. Ils sont chargés d'analyser les dossiers et de rédiger les écritures de la partie représentée par l'office, même si seul l'avocat aux Conseils a la capacité juridique de signer et présenter ces mémoires devant la juridiction concernée. L'article 45 du règlement général de déontologie prévoit même que « la mention du nom d'un collaborateur de son cabinet ne peut apparaître dans une pièce de procédure ou une correspondance officielle relevant de l'activité professionnelle de l'avocat aux Conseils ».
106. Comme l'Autorité l'avait constaté dans ses précédents avis, les collaborateurs sont principalement des avocats à la Cour (85 %), des universitaires (7 %) et des juristes (7 %).
107. Pour l'année 2021, les 61 offices ayant transmis leurs données à l'Autorité ont eu recours à 358 équivalents temps plein (ci-après « ETP ») en termes de collaborateurs. Cela représente une moyenne de 6 ETP par office, un niveau assez stable depuis 2017. En excluant les offices créés, qui ont très peu recours aux collaborateurs, à ce stade de leur développement, la moyenne passe à 7 ETP par office. En outre, il existe une grande disparité entre les structures : le nombre d'ETP varie de 0 à 24, avec un niveau médian de 3,5 collaborateurs par office.
108. Il y a 38 offices pour lesquels les données sont disponibles et qui ont eu recours à des collaborateurs sur la période 2019-2021. Ces données indiquent qu'ils y ont un peu moins fait appel dans le contexte de la crise sanitaire : le nombre d'ETP a baissé de 7 % en 2020 et augmenté de 2 % en 2021. De plus, les rétrocessions d'honoraires et le chiffre d'affaires de ces offices ont varié dans les mêmes proportions en 2020 et 2021 (une baisse d'environ 10 %, suivie d'une hausse du même ordre), de sorte que les rétrocessions d'honoraires ont représenté 23 % de leur chiffre d'affaires sur l'ensemble de la période 2019-2021. Au contraire, le rapport entre la masse salariale et le chiffre d'affaires a légèrement augmenté sur la période, passant de 19 % à 21 %.
109. En conséquence, la liberté tarifaire permet, dans une certaine mesure, de lisser les revenus en fonction du flux d'affaires, tandis que le recours à des collaborateurs extérieurs rémunérés au dossier, c'est-à-dire par des rétrocessions d'honoraires variables (104) plutôt que par un salaire fixe, confère une grande flexibilité aux offices, notamment en cas de diminution du volume de contentieux. Ce constat avait déjà été fait dans les précédents avis de l'Autorité (105).

c) La situation des offices créés depuis 2017

110. L'analyse qui suit concerne les offices pour lesquels l'Autorité dispose d'au moins une année complète d'exercice, soit les 8 offices créés en 2017 et 2019. A l'exception de deux offices qui ont deux, voire trois associés, ils sont composés d'un avocat aux Conseils unique.
111. Depuis leur création, ces offices ont eu peu recours aux collaborateurs (moins d'un ETP par office), mais une majorité d'entre eux déclare des rétrocessions d'honoraires qui représentent entre 7 % et 10 % de leur chiffre d'affaires. De plus, seuls deux offices (un office créé en 2017 et un en 2019) ont déclaré avoir recours à des salariés non collaborateurs sur la période de 2017 à 2021. La masse salariale correspondante ne dépasse pas 3 % de leur chiffre d'affaires.
112. En 2021, les offices récemment créés ont traité une moyenne de 93 dossiers par avocat libéral (contre 400 pour les offices pré-existants), ce qui correspondrait à la période de deux jours et demi consacrée à chaque dossier, évoquée plus haut. La répartition de leurs dossiers entre les différentes juridictions est similaire au reste de la profession, même s'ils semblent traiter proportionnellement plus de dossiers en matière pénale (15 % en 2021 contre 9 % pour l'ensemble de la profession).
113. Dans les huit offices créés, le chiffre d'affaires moyen par avocat libéral était de 208 428 euros en 2021 (contre plus d'un million d'euros pour l'ensemble de la profession), mais sa progression est remarquable (+ 38 % sur 2019-2021).
114. De plus, en 2021, le taux de marge des deux vagues d'offices créés dépasse celui de l'ensemble de la profession de plus de 10 points de pourcentage. Cela peut s'expliquer par une structure de coûts plus légère que les offices « historiques », avec notamment un moindre recours aux collaborateurs et des charges fixes moins élevées.

Figure 7. - Evolution du taux de marge entre 2017 et 2021

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Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l'Autorité de la concurrence.

115. Si le chiffre d'affaires des offices créés en 2017 a baissé de 9 % sur la période 2019-2021, leur bénéfice n'a baissé que de 3 %. Pour leur part, les offices créés en 2019 (dont 2 n'ont commencé leur activité qu'en 2020), sont parvenus à démarrer leur activité malgré la crise sanitaire. En effet, leur chiffre d'affaires total en 2020 et 2021 dépasse celui des offices créés deux ans plus tôt.

Figure 8. - Chiffre d'affaires par avocat aux Conseils dans les offices créés depuis 2017 (en milliers d'euros)

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Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l'Autorité de la concurrence.

116. L'Autorité constate ainsi comme dans son précédent avis que les nouveaux offices semblent avoir réussi leur démarrage. Sur la base des données annuelles 2017-2021, aucun des offices étudiés n'apparaît en difficulté financière.
117. Cependant, ces nouveaux offices pourraient rencontrer, à moyen terme, des difficultés à développer leur activité, comme certains le remarquent (106). En effet, comme dans ses précédents avis, l'Autorité relève que certains facteurs structurels limitent la mobilité des clients (avocats à la cour et clients institutionnels) entre offices. Concrètement, ces freins tiennent essentiellement aux règles déontologiques restrictives en matière de communication commerciale, à la fidélité de la clientèle et à la difficulté de démarcher les clients institutionnels. Un assouplissement des règles en matière de communication commerciale permettrait notamment aux offices récemment créés de continuer à développer leur clientèle d'avocats à la cour (premiers apporteurs d'affaires de ces offices), au-delà de ce que leur réseau ou bien le bouche-à-oreille leur permet de faire aujourd'hui. S'agissant des clients institutionnels, ils s'avèrent plus difficilement accessibles pour les nouveaux offices en raison de leur fidélité à leur avocat aux Conseils historique ou bien de leurs procédures de sélection des avocats aux Conseils.
118. A cet égard, il ressort d'un questionnaire adressé par l'Autorité à l'ensemble des offices d'avocats aux Conseils (107) qu'une majorité des répondants a, dans le passé, répondu à des appels d'offres, principalement dans le secteur public. De plus, environ 70 % des offices envisagent de le faire. Néanmoins, qu'ils répondent ou non à des appels d'offres, ils sont également plus de 70 % à considérer que cela représente une charge de travail trop lourde, compte tenu de la faible probabilité de sortir victorieux et de la charge de travail de l'office. Plusieurs offices regrettent d'ailleurs que des clients institutionnels recourent aux appels d'offres pour des marchés de « petite taille », pour lesquels un tel formalisme représente, selon eux, une charge excessive. En effet, les quelques offices ayant indiqué avoir remporté des appels d'offres évoquent plusieurs marchés d'une valeur inférieure à 10 000 euros (certains marchés ont été remportés par des offices récemment créés).
119. S'agissant plus particulièrement des offices créés depuis 2017 ayant répondu au questionnaire (9 offices sur 10), 6 d'entre eux ont déjà répondu à des appels d'offres ou envisagent de le faire. Les offices qui l'ont déjà fait envisagent de recommencer. Une majorité des offices récemment créés estime que répondre à un appel d'offres représente une opportunité d'accroître la clientèle à moyen terme, lorsque la structure de l'office sera plus robuste (plus de personnel par exemple).
120. Par ailleurs, l'Autorité a reçu le cahier des charges et le système d'évaluation des offres utilisés en 2022 par une administration publique (108). Il ressort notamment de ces documents que les marchés sont renouvelés régulièrement (au moins tous les 4 ans), mais que l'expérience est le critère pesant le plus lourd dans la note globale attribuée au soumissionnaire. La quantité de moyens humains et matériels mis à disposition joue également un rôle important dans la sélection.
121. En conséquence, les appels d'offres peuvent être utiles pour développer l'activité des avocats aux Conseils mais, compte tenu de la lourdeur de la procédure pour y répondre et des critères de sélection utilisés, ils représentent un apport d'affaires difficile à obtenir pour les petites structures, telles que les offices récemment créés.

C. - Etat des lieux de la demande

122. Les critères du décret n° 2016-215 susvisé permettant d'évaluer le niveau et les perspectives d'évolution de la demande sont les suivants :

- l'évolution de l'activité de la Cour de cassation et de la section du contentieux du Conseil d'Etat au cours des cinq dernières années telle que résultant des rapports d'activité publiés annuellement par ces deux juridictions (sur le fondement des articles R. 431-9 du code de l'organisation judiciaire et R. 123-5 du code de justice administrative) ;
- l'évolution du nombre de décisions prononcées par les juridictions du fond susceptibles de pourvoi en cassation au cours des cinq dernières années.

123. La période étudiée dans cette partie, 2017-2021, est marquée par la crise sanitaire. L'Autorité s'est donc attachée à décrire de façon détaillée l'impact de cet évènement sur l'activité des juridictions suprêmes à partir du printemps 2020.

124. L'activité contentieuse devant le Conseil d'Etat
     a) Le contentieux devant le Conseil d'Etat

125. Les avocats aux Conseils interviennent en amont de l'introduction d'un pourvoi ou d'un recours devant le Conseil d'Etat, puis tout au long de la procédure pour les pourvois et recours ayant fait l'objet d'une admission (mémoires en défense, en réplique, audiences, observations orales…). L'indicateur d'activité le plus pertinent est donc le nombre d'affaires enregistrées, car il fournit une indication précise de l'activité des avocats aux Conseils au cours de l'année concernée, mais également au cours des années suivantes, compte tenu du délai de traitement des dossiers.

126. A l'exclusion des ordonnances du président de la section du contentieux relatives aux recours contre les refus d'aide juridictionnelle et aux questions de répartition de compétence au sein de la juridiction, qui ne font pas intervenir les avocats aux Conseils, on constate une hausse de 20 % du nombre d'affaires enregistrées entre 2017 et 2021.

127. Le nombre d'affaires nouvelles (109) s'est maintenu en 2020 (+ 3 %), soutenu par la hausse des référés liés au contexte créé par la crise sanitaire (110), et a augmenté de 11 % en 2021. Hors référés, le nombre de nouveaux dossiers est en baisse de 11,5 % en données nettes (111), principalement en raison du report des délais légaux (112). De même, les décisions rendues (113) sont restées stables en 2020 (- 1 %), puis ont augmenté de 20 % en 2021. La crise sanitaire semble, néanmoins, avoir eu un effet plus durable sur les affaires en stock, qui sont en hausse de 5 % sur la période 2019-2021.

128. Lors de son audition du 6 décembre 2022, le président de la section du contentieux a indiqué à propos de l'impact de la crise sanitaire : « En 2020, il y a eu une baisse de tous les contentieux, sauf des référés (qui ont été multipliés par deux). Cette baisse est consécutive au report des délais légaux mis en place dès le premier confinement.

Nous avons pu faire un déstockage massif des dossiers déjà enregistrés avant le début de la crise dès la reprise des audiences, fin août 2020.
En 2021, nous avons observé une poursuite du rebond constaté pour les référés, mais depuis mars 2022 ils sont revenus au niveau de 2019.
Plus globalement, sur la période 2019-2021, nous observons une hausse des pourvois de 5 % » (114).

Tableau 5. - Nombre d'affaires portées devant le Conseil d'Etat (données nettes de séries) (115)

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Source : Conseil d'Etat, Rapport public 2021, traitement par l'Autorité de la concurrence.

128. La hausse du nombre d'affaires enregistrées entre 2017 et 2021 a principalement concerné les affaires en cassation (+ 12 %) et en premier ressort (+ 52 %). Si les affaires en appel ont connu la plus forte augmentation sur la période (+ 97 %), celles-ci ne représentent qu'une faible part de l'ensemble de l'ensemble des affaires (4 %).

Tableau 6. - Répartition des affaires enregistrées devant le Conseil d'Etat par mode de saisine

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(*) Il s'agit principalement des affaires relevant des compétences propres du président de la section du contentieux : les recours contre les décisions du bureau d'aide juridictionnelle et le règlement des questions de répartition des compétences au sein de la juridiction administrative.
Source : Conseil d'Etat, Rapport public 2021, traitement par l'Autorité de la concurrence.

129. Parmi les multiples matières traitées par le Conseil d'Etat, le contentieux des étrangers, fiscal, lié à la fonction publique et à l'urbanisme représentait plus de la moitié des affaires enregistrées sur la période 2017-2019. Depuis 2020, cette proportion est passée en dessous de 50 %.
130. La hausse des affaires enregistrées sur la période 2019-2021 s'explique principalement par l'augmentation récente du contentieux « Fonctionnaires & agents publics » et « Droits des personnes et libertés publiques ». Ces mouvements compensent notamment la baisse observée dans les deux matières les plus importantes, à savoir « Etrangers » et « Contentieux fiscal ». Néanmoins, la croissance du contentieux relatif aux droits des personnes et aux libertés publiques, dont le poids a doublé avec la crise sanitaire (il atteint 10 % en 2021), est sans doute temporaire.

Tableau 7. - Répartition des affaires enregistrées devant le Conseil d'Etat par domaines de contentieux

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(*) Les autres domaines contentieux, moins importants numériquement, comprennent notamment le logement, la santé publique, l'environnement, les pensions, les élections, les juridictions, les domaines et voiries, les collectivités territoriales, l'éducation et la recherche, l'agriculture, etc.
Source : Conseil d'Etat, Rapports publics 2020 et 2021, traitement par l'Autorité de la concurrence.

131. Il convient toutefois de rappeler que, si l'évolution des affaires contentieuses enregistrées devant le Conseil d'Etat est un bon indicateur de l'évolution de l'activité des avocats aux Conseils, la relation entre les deux n'est pas linéaire. En effet, comme le montre le tableau ci-dessous, parmi les pourvois en cassation enregistrés, seule une minorité donne lieu à une admission et à un examen approfondi. Certains pourvois ne sont pas admis faute, précisément, de constitution d'un avocat. En outre, ces chiffres ne prennent pas en compte le degré de complexité des dossiers.
132. Comme dans ses précédents avis, l'Autorité observe que les taux d'admission sont variables d'une année sur l'autre. Néanmoins, à la connaissance de l'Autorité, la diminution récente du taux d'admission de certains types de décisions (par exemple, celles des cours administratives d'appel) ne traduit pas de durcissement de la politique d'admission du Conseil d'Etat.

Tableau 8. - Evolution des taux d'admission, hors désistement, non-lieu et irrecevabilités par type de décision attaquée

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Source : Conseil d'Etat, Rapport public 2021.

133. Par ailleurs, après la forte baisse du nombre de questions prioritaires de constitutionnalité (ci-après « QPC ») devant le Conseil d'Etat constatée en 2019 (- 56 %), ce dernier se redresse en 2020 (+ 49 %) et se maintient en 2021. Les QPC devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, pour leur part, sont globalement en baisse depuis 5 ans.

Figure 9. - Evolution des QPC enregistrées par mode de saisine

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Note : les QPC transmises par d'autres juridictions que les tribunaux administratifs (TA) et les cours administratives d'appel (CAA) représentent en moyenne 2 % de l'ensemble des QPC et ne sont pas représentées sur le graphique.
Source : Conseil d'Etat, Rapport public 2021, traitement par l'Autorité de la concurrence.

134. L'intervention des avocats aux Conseils n'est toutefois pas systématique dans le cadre des QPC. Elle est, en effet, fonction de la nature de l'affaire à l'occasion de laquelle la question est soulevée. L'article R. 771-20 du code de justice administrative dispose en effet que : « Si la requête dont est saisie la juridiction qui a décidé le renvoi est dispensée du ministère d'avocat devant cette juridiction, la même dispense s'applique à la production des observations devant le Conseil d'Etat ; dans le cas contraire, et sauf lorsqu'elles émanent d'un ministre ou du Premier ministre, les observations doivent être présentées par un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. »
135. De plus, le nombre de QPC est faible et son évolution n'est pas de nature à générer un apport d'activité conséquent pour les avocats aux Conseils.

b) Le contentieux devant les juridictions administratives du fond

136. Sur la période 2017-2021, le volume de contentieux augmente de 22 % devant les tribunaux administratifs et de 9 % devant les cours administratives d'appel. S'agissant de l'impact de la crise sanitaire, la baisse des affaires enregistrées en 2020 (- 9 % pour les tribunaux et - 15 % pour les cours d'appel) est globalement compensée par la hausse de 2021 (+ 15 % pour les tribunaux et + 13 % pour les cours d'appel).

Figure 10. - Evolution des affaires nouvelles enregistrées devant les juridictions du fond

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Source : Conseil d'Etat, rapport public 2021, traitement par l'Autorité de la concurrence.

137. Sur la période 2017-2021, la progression du nombre d'affaires portées devant les tribunaux administratifs s'explique essentiellement par la hausse de 52 % du contentieux des étrangers, domaine qui représente 38 % des affaires enregistrées devant les tribunaux administratifs. Le contentieux fiscal, pour sa part, connaît une forte baisse sur la période (- 35 %) et son poids dans le contentieux total est divisé par deux (de 10 % en 2017 à 5 % en 2021).

Tableau 9. - Nombre d'affaires enregistrées devant les tribunaux administratifs par domaine de contentieux

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Source : Conseil d'Etat, Rapports publics 2018, 2019, 2020 et 2021, traitement par l'Autorité de la concurrence.

138. S'agissant des juridictions spécialisées relevant du contrôle de cassation du Conseil d'Etat, l'essentiel du contentieux provient de la Cour nationale du droit d'asile (ci-après « CNDA ») (116). Le nombre d'affaires nouvelles devant cette Cour a augmenté de 27 % entre 2017 et 2021. Néanmoins, l'impact de la crise sanitaire est visible en 2020 avec une baisse de 22 % des recours enregistrés devant la CNDA et de 37 % des décisions rendues par elle. En 2021, ces indicateurs remontent respectivement de 48 % et de 63 %.

Tableau 10. - Nombre de recours devant la CNDA, pourvois déposés et affaires réglées

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Source : Conseil d'Etat, Rapports publics 2017 à 2021, traitement par l'Autorité de la concurrence.

139. Toutefois, l'accroissement du contentieux devant les tribunaux administratifs, les cours administratives d'appel et les juridictions spécialisées ne se traduit pas par une augmentation du contentieux devant le Conseil d'Etat de même ampleur. En 2021, le taux d'admission des pourvois en cassation (hors désistement, non-lieu et irrecevabilité) est de l'ordre de 24 % pour les décisions des cours administratives d'appel, 25 % pour les décisions des tribunaux administratifs et 12 % pour les juridictions spécialisées (117). Sur la période 2017-2021, les taux d'admission sont en baisse de plusieurs points de pourcentage pour les cours administratives d'appel et les tribunaux administratifs. Au contraire, il a doublé pour les juridictions administratives spécialisées.
140. En particulier, les affaires qui font l'objet d'une demande d'aide juridictionnelle, ce qui est quasi-systématique en contentieux des étrangers sont rarement poursuivies lorsque celle-ci est rejetée, ce qui est fréquent. En 2021, par exemple, seules 1 051 décisions de la CNDA ont fait l'objet d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat, pour un volume annuel d'environ 68 000 affaires, soit un taux de pourvois de 1,5 % (118). A l'issue de la procédure d'admission, le Conseil d'Etat ne s'est prononcé que sur 59 de ces pourvois.

c) L'évolution attendue de l'activité des avocats aux Conseils devant le Conseil d'Etat

141. Il résulte de ce qui précède que l'activité devant le Conseil d'Etat et les juridictions administratives du fond est en hausse sur les cinq dernières années, leur activité n'ayant été que temporairement perturbée par la crise sanitaire.

142. Toutefois, lors de son audition du 6 décembre 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a déclaré que les pourvois étaient en baisse depuis mars 2022. Il indique que « [t]outes les matières sont concernées (hors contentieux des étrangers) avec une baisse particulière pour la matière fiscale que nous ne savons encore expliquer. […] Le phénomène de baisse précédemment évoqué est récent et inexpliqué à ce jour. Nous ne savons pas s'il va être durable » (119). De plus, concernant le recours aux référés dont la hausse avait été observée en 2020, il observe que « depuis mars 2022, ils sont revenus au niveau de 2019 ».

143. Les chiffres publiés récemment par le Conseil d'Etat permettent de mesurer la baisse évoquée par le président de la section du contentieux : en 2022, le nombre d'affaires enregistrées aurait diminué de 14 % (9 772 affaires) (120). En outre, lors de son audition par le collège de l'Autorité, en séance, le président de la section du contentieux a précisé que le nombre d'affaires nouvelles en cassation (121) a diminué de 1,5 % entre 2017 et 2022 (soit - 12 % par rapport à 2021). Il a ajouté que la baisse se poursuivait en janvier et février 2023. Les contentieux les plus touchés par cette évolution seraient les contentieux relatifs aux étrangers (122) et fiscaux (123).

144. En conséquence, à l'heure actuelle, il n'est pas possible de savoir si la baisse observée en 2022 va se poursuivre dans les années à venir, ou bien s'il s'agit d'un phénomène isolé. L'Autorité sera attentive à cette évolution, ainsi qu'à l'identification de ses causes.

145. L'activité contentieuse devant la Cour de cassation
     a) La baisse du contentieux devant la Cour de cassation
     L'évolution du volume d'activité

146. En matière civile, le nombre d'affaires nouvelles devant la Cour de cassation connaît une baisse de 28 % entre 2017 et 2021, avec une diminution particulièrement marquée en 2018 (124). L'activité pénale reste relativement stable sur la période (- 2 %).

147. S'agissant de l'impact de la crise sanitaire, il est significatif pour l'activité civile (- 19 % en 2020), notamment en raison du report des délais légaux (125), mais de courte durée (+ 19 % en 2021). En revanche, pour l'activité pénale, cet impact est peu perceptible dans la mesure où la diminution observée en 2020 (- 10 %) pourrait correspondre à un retour à la « normale » après une hausse atypique en 2019 (+ 10 %).

Figure 11. - Evolution des affaires nouvelles enregistrées devant la Cour de cassation

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Source : Cour de cassation, Rapport annuel 2021 (pour la procédure civile) et secrétariat général du ministère de la justice (pour la procédure pénale).

147. Les QPC, qui représentent un volume d'activité marginal de la Cour de cassation (moins de 2 % de l'ensemble des dossiers), ont connu entre 2017 et 2021 une baisse de 14 % en matière civile, mais une hausse de 34 % en matière pénale. Il ressort des données que la crise sanitaire ne semble pas avoir eu d'impact significatif sur les QPC.

Figure 12. - Evolution des QPC devant la Cour de cassation

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Source : Cour de cassation, Rapports annuels d'activité.

148. De façon générale, les représentantes de la Cour de cassation entendues par l'Autorité relèvent qu'en 2020 et 2021 son activité « a été très perturbée par la crise sanitaire [et a enregistré] une baisse de 40 % […] par rapport à 2019 sur les périodes des confinements » (126). Néanmoins, elles ajoutent qu'au moment de l'audition par les services d'instruction, le 13 décembre 2022, « [l]'impact a été absorbé et la Cour a repris une activité complètement normale » (127).
149. A la même période, concernant l'activité des avocats aux Conseils devant la Cour de cassation, l'Ordre a déclaré que « le nombre de dossiers traités par les cabinets d'avocats aux Conseils a donc baissé sur la période 2020-2021 et la profession n'a pas retrouvé son niveau d'activité équivalent à son niveau pré-covid » (128). Ce constat est confirmé par les résultats de la consultation publique menée par l'Autorité en septembre 2022.
150. En outre, dans le cadre de la consultation publique, 25 avocats aux Conseils (sur les 28 à avoir répondu à ces questions) ont évoqué la baisse du contentieux devant la Cour de cassation comme une des explications de leur moindre activité pendant la crise sanitaire (129). En comparaison, ils ne sont que 15 à évoquer la baisse du contentieux devant le Conseil d'Etat.

L'évolution des taux de cassation

151. Les taux de cassation sont stables sur la période 2017-2021 et s'élèvent en moyenne à 33 % en matière civile et à 8 % en matière pénale (130). Le taux de cassation demeure inférieur au pénal, matière où l'intervention d'un avocat aux Conseils n'est pas obligatoire. La Cour de cassation souligne régulièrement « qu'une cassation est prononcée deux fois plus souvent lorsque le pourvoi est soutenu par un avocat aux Conseils que lorsqu'il l'est par un mémoire personnel. On peut aussi relever que les avocats aux Conseils dissuadent fréquemment les justiciables de former ou maintenir un pourvoi voué à l'échec en l'absence de tout moyen ayant un caractère sérieux » (131).
152. A cet égard, en matière civile, la Cour de cassation relève dans son dernier rapport annuel qu'une part relativement stable des pourvois, de l'ordre de 20 % sur la période 2017-2020, « ne font pas l'objet d'une orientation dans les chambres civiles, commerciale ou sociale, ayant fait l'objet soit d'un désistement, soit d'une déchéance constatée par ordonnance » (132). En 2020, ce taux d'abandon s'élève à 18 % et les deux tiers correspondent à des désistements.

b) La baisse du contentieux devant les juridictions judiciaires du fond
L'évolution du volume d'activité des cours d'appel

153. La Cour de cassation est « saisie de pourvois formés dans plus de 90 % des cas contre des décisions prononcées par les cours d'appel » (133).
154. En matière civile, le nombre d'affaires nouvelles en appel est relativement stable de 2010 à 2016. Néanmoins, à partir de 2017, une tendance baissière se dessine. En effet, au-delà de la baisse déjà observée par l'Autorité sur la période 2017-2019 (134), la crise sanitaire a entraîné une chute du nombre d'affaires nouvelles en 2020, qui n'a pas été entièrement compensée en 2021. En 2020, les affaires nouvelles ont diminué d'un quart et, en 2021, leur nombre reste inférieur à celui de 2019 de près de 10 %. Entre 2017 et 2021, le nombre d'affaires nouvelles enregistrées par les cours d'appel a baissé de 13 %.
155. En matière pénale, le nombre d'affaires nouvelles (135) est assez stable depuis 2010. Il enregistre une hausse de 5 % entre 2017 et 2021. La crise sanitaire n'a eu qu'un effet très limité sur le volume d'affaires (- 7 % en 2020 et + 8 % en 2021). Toutefois, l'évolution de l'activité pénale a moins d'incidence sur les avocats aux Conseils dans la mesure où leur intervention n'est pas obligatoire en la matière (136).

Figure 13. - Evolution des affaires nouvelles enregistrées en cour d'appel

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Source : Secrétariat général du ministère de la justice.

L'évolution des pourvois en cassation

156. Comme dans ses précédents avis, l'Autorité pallie l'absence de statistiques précises en matière de pourvois en cassation, en raison de la difficulté à identifier les affaires au fil de leur examen par les différentes juridictions, par l'analyse du ratio entre les affaires nouvelles en cassation et les affaires jugées devant les cours d'appel. Compte tenu des faibles délais de recours (en général dans les deux mois à partir de la notification de la décision) (137), cet indicateur est une approximation raisonnable du taux de pourvoi.
157. En matière civile, le taux de pourvoi en cassation a diminué assez fortement en 2018, passant de 12 % en 2017 à 9 % en 2018 (138), du fait de la forte baisse des affaires nouvelles en cassation. Puis, il s'est stabilisé sur le reste de la période (il demeure à 9 % en 2021). En matière pénale, le taux de pourvoi se maintient autour de 7 % sur la période 2017-2021.

c) La sélectivité de l'attribution de l'aide juridictionnelle devant la Cour de cassation

158. La « subordination de l'octroi de l'aide juridictionnelle à l'exigence d'un moyen sérieux de cassation a été jugée compatible avec le droit à l'accès au juge tel que garanti par l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, par deux arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme du 26 février 2002 (CEDH, arrêt du 26 février 2002, Del Sol c. France, n° 46800/99 ; CEDH, arrêt du 26 février 2002, Essaadi c. France, n° 49384/99) » (139).
159. Malgré les variations du nombre total de décisions au cours de la dernière décennie (qui a, par exemple, baissé de 30 % entre 2017 et 2021), le taux d'admission à l'aide juridictionnelle est demeuré assez stable, de l'ordre de 23 % en moyenne. Il a temporairement augmenté en 2019 et 2020, passant de 20 % en 2018 à 29 % en 2020, pour revenir à 24 % en 2021.

Tableau 11. - Répartition des décisions du bureau d'aide juridictionnelle de la Cour de cassation par catégories

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Source : Cour de cassation, Rapport annuel 2021, traitement par l'Autorité de la concurrence.

d) Les réformes susceptibles d'affecter l'activité des avocats aux Conseils

160. En 2021, une des principales réformes identifiées par l'Autorité comme étant susceptible d'avoir des effets sur le volume des pourvois et donc sur l'activité des avocats aux Conseils est celle instituée par le décret n° 2021-1341 du 13 octobre 2021 relatif au traitement des pourvois formés devant la Cour de cassation. Pour les dossiers enregistrés après le 1er septembre 2020, les pourvois empruntent désormais l'un des trois circuits suivants :

- le circuit « court » permet de juger rapidement des pourvois qui ne posent aucune difficulté particulière, notamment en cas de rejet ;
- le circuit « intermédiaire » concerne les affaires dont la portée normative dépasse le seul cas d'espèce ;
- le circuit « approfondi » concerne les affaires posant une question de droit nouvelle, d'actualité jurisprudentielle, récurrente, ayant un impact important pour les juridictions du fond ou susceptibles d'entraîner un revirement de jurisprudence.

161. Selon l'Ordre des avocats aux Conseils, le circuit court pourrait dissuader certains pourvois. En effet, l'Ordre estime que la hausse des rejets non spécialement motivés (ci-après « RNSM ») « est une conséquence directe de la réforme des circuits différenciés » et s'il « est toujours difficile d'anticiper l'impact précis qu'auront ces nouveaux circuits sur l'activité des avocats aux Conseils, il est vraisemblable que l'augmentation significative des rejets non spécialement motivés n'incitera pas les justiciables à saisir la Cour de cassation » (140).
162. L'augmentation des RNSM a toutefois débuté bien avant la réforme, puisque ces derniers sont en hausse quasi constante depuis 2015 (passant de 27,7 % des décisions statuant sur les pourvois en 2015 à 45,6 % en 2021) (141). A l'avenir, le nouveau système de suivi des affaires de la Cour de cassation (dénommé « NOMOS 2 ») pourrait permettre de « connaître la nature des litiges qui font plus fréquemment que d'autres l'objet de ces décisions non motivées » (142), donc d'étudier un éventuel phénomène de baisse des pourvois dans ces matières. En outre, les représentantes de la Cour de cassation entendues par l'Autorité estiment que les circuits différenciés ne devraient pas impacter l'activité des avocats aux Conseils, « tout dossier étant traité, mais avec une priorité différente » (143).
163. Elles indiquent néanmoins qu'il existe une composante structurelle dans la baisse d'activité en matière civile de la Cour de cassation (144) observée depuis quelques années. L'Ordre des avocats aux Conseils évoque plusieurs autres facteurs qui pourraient expliquer cette tendance, notamment le « développement des modes alternatifs des règlements des litiges, de la rupture conventionnelle en matière sociale, de la « barémisation » des indemnités en matière de licenciement et de la récente réforme de l'exécution provisoire de plein droit en première instance qui devrait conduire à une baisse des procédures devant la cour d'appel, qui devrait se répercuter devant la Cour de cassation. La réforme de l'effet suspensif de l'appel est entrée en vigueur le 1er janvier 2020 » (145).
164. S'agissant des modes alternatifs de règlement des différends (ci-après « MARD »), il semblerait que malgré les réformes intervenues ces dernières années (146) pour favoriser leur développement, le recours aux MARD n'augmente que relativement lentement (147). Ainsi, à la suite des Etats généraux de la justice, le Gouvernement a présenté, en janvier 2023, un plan d'action qui contient de nouvelles mesures pour faciliter le recours aux MARD (par exemple, « la recodification des modes alternatifs de règlement des différends dans le code de procédure civile ») (148). En conséquence, le nombre d'affaires qui ne feraient plus l'objet d'un pourvoi du fait des MARD serait assez faible à ce jour, mais pourrait croître à moyen terme. De plus, concernant la médiation au stade de la cassation, dont les modalités ont été récemment fixées par le code de procédure civile (149), il ne s'agit pas d'une matière perdue pour les avocats aux Conseils dans la mesure où ces professionnels pourraient être désignés médiateurs.
165. Concernant les autres réformes mentionnées par l'Ordre des avocats aux Conseils, à savoir le développement de la rupture conventionnelle en matière sociale (150), la barémisation des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse (151) et l'exécution provisoire de plein droit en première instance (152), leur impact sur le volume de contentieux est réel (153) mais difficilement quantifiable, notamment au niveau de l'activité de la Cour de cassation.
166. En outre, l'Ordre considère que les réformes qui découleront des Etats généraux de la justice pourraient également impacter à la baisse l'activité de la Cour de cassation. En effet, un des objectifs visés par le rapport des Etats généraux de la justice, remis au Président de la République le 8 juillet 2022, est que la Cour de cassation puisse se concentrer « sur son office majeur d'interprétation de la loi » (154).
167. Par ailleurs, il est possible que ces diverses réformes engendrent, parallèlement, une complexification des affaires traitées par la Cour de cassation (les contentieux les plus simples ayant vocation à être traités par les juridictions du fond ou bien par des MARD). Ce phénomène pourrait renforcer la complexification « naturelle » des affaires liée aux évolutions de la société (en matière juridique, scientifique, technique…) (155). Il est toutefois difficile à quantifier.
168. Enfin, comme évoqué précédemment, la Cour de cassation devrait bénéficier en 2023 d'un nouveau système de codage des dossiers en matière civile. Cette nouvelle nomenclature devrait permettre « (i) d'analyser plus finement les contentieux et (ii) avoir un suivi des dossiers par rapport aux cours d'appel. Il s'agit d'un outil de pilotage qui, à terme, va permettre d'anticiper le passage des dossiers d'appel en cassation » (156). Cet outil sera très utile à l'Autorité pour suivre l'évolution de l'activité des avocats aux Conseils (voir le point 280).

e) Conclusion sur l'activité de la Cour de cassation

169. Sur la période 2017-2021, la crise sanitaire a accentué la baisse du contentieux devant la Cour de cassation ainsi que devant les cours d'appel, notamment en matière civile. Lors de son audition par le collège de l'Autorité, en séance, la secrétaire générale de la Première présidence de la Cour de cassation a indiqué que l'impact de la crise sanitaire sur les juridictions du fond pourrait être observé dans l'activité de la Cour de cassation en 2022, du fait d'un effet retard.
170. Dans les années à venir, l'activité de la Cour de cassation pourrait continuer de baisser, sous les effets conjugués de différentes réformes visant, comme celles évoquées précédemment, à désengorger les tribunaux ou à concentrer l'activité de la Cour de cassation sur son « cœur de métier ». Toutefois, rien ne permet d'anticiper que l'impact de ces réformes va s'accroître à court terme.

III. - Détermination du nombre recommandé de créations d'office

171. Malgré la situation économique toujours très favorable des offices (A), les incertitudes sur l'évolution de la demande et la faiblesse du vivier de candidats conduisent à conserver une attitude prudente dans la formulation des recommandations de créations d'offices d'avocats aux Conseils (B).

A. - Un potentiel d'accroissement de l'offre

172. Comme dans les précédents avis, l'analyse de l'offre indique que les offices d'avocats aux Conseils, du fait de la conjonction de leur petit nombre (70), d'une situation de monopole et d'une grande liberté en matière de tarification (non réglementée) comme de gestion (recours à des collaborateurs rémunérés au dossier), bénéficient d'un taux de marge et d'une rémunération extrêmement favorables (voir les points 27 et suivants). Enfin, ainsi qu'il l'a été souligné, l'activité des huit offices créés en 2017 et 2019 a connu un démarrage satisfaisant.
173. Cette analyse plaide - comme la loi le prévoit - en faveur d'une augmentation progressive du nombre d'offices, d'autant que les nouveaux offices semblent pratiquer des honoraires plus modérés et consacrer personnellement plus de temps à l'examen de chaque dossier et aux relations avec leurs clients. Or, un examen individualisé et approfondi de chaque dossier par un avocat aux Conseils est le gage d'une contribution de qualité à la bonne administration de la justice, compte tenu de leur haut degré d'expertise et de la valeur ajoutée de leur formation et de leur expérience professionnelle.

B. - Les facteurs justifiant une approche prudente

174. Malgré cette situation financière favorable, la profession est néanmoins affectée par deux facteurs justifiant une approche prudente de l'Autorité en matière de recommandations de créations d'offices pour la période 2023-2025.
175. Premièrement, tandis que la demande de prestations des justiciables devant la Cour de cassation continue de baisser, les activités devant le Conseil d'Etat ont également commencé à baisser à partir de 2022. Les raisons de cette diminution étant largement inconnues à ce stade, toute anticipation de l'évolution est difficile.
176. L'Autorité entend prendre en compte ces éléments à l'horizon de deux ans pour lequel elle formule des recommandations. En effet, en dépit des facteurs favorables rappelés ci-avant, les avocats aux Conseils restent très dépendants de l'activité de cassation.
177. Deuxièmement, l'Autorité note que le vivier des nouveaux avocats aux Conseils reste toujours limité, en raison du nombre réduit de nouveaux titulaires du CAPAC chaque année, ce qui restreint de facto les perspectives de croissance du nombre des nouveaux avocats aux Conseils dans les deux années à venir. Celle-ci est d'autant plus limitée en raison des potentiels départs à la retraite (voir les points 84 et 85).
178. Ainsi, si l'Autorité relève que la création de nouveaux offices reste justifiée pour faciliter l'accès à la profession des diplômés du CAPAC, compléter la palette de l'offre disponible et favoriser la concurrence sur les honoraires pratiqués, ce qui permettra un accès plus aisé des justiciables au juge de cassation, une approche prudente et progressive semble, au regard des éléments précédemment exposés, pleinement justifiée pour la fixation du nombre d'offices à créer au cours des deux prochaines années.
179. L'Autorité propose ainsi, dans le délai de deux ans prévu pour la présente recommandation, la création de deux nouveaux offices.
180. Cette proposition mesurée, qui ne conduit qu'à un accroissement d'environ 3 % du nombre d'offices, n'est pas de nature à conduire à une dégradation significative :

- de la situation financière des offices existants (qui semble d'autant moins envisageable que leur organisation est flexible),
- et des autres critères retenus pour définir la bonne administration de la justice (qualité des prestations rendues par ces professionnels, maintien de l'obligation de « déconseil » pour éviter un encombrement des juridictions, maintien des relations de confiance avec les juridictions).

|L'Autorité recommande, dans le délai de deux ans, la création de deux nouveaux offices d'avocats aux Conseils.| |--------------------------------------------------------------------------------------------------------------|

IV. - Autres recommandations de l'Autorité

181. Conformément à l'article L. 462-4-2 du code de commerce, l'Autorité est chargée de faire « toutes recommandations en vue d'améliorer l'accès aux offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation dans la perspective d'augmenter de façon progressive le nombre de ces offices ».
182. Dans le cadre de cette partie, il est proposé de faire le bilan des récentes mesures de suivi des recommandations de l'Autorité et des perspectives d'amélioration en matière d'accès à la profession d'avocat aux Conseils (A). Si de nombreux efforts ont été déployés par l'Ordre et la Chancellerie pour mettre en œuvre différentes recommandations émises par l'Autorité lors des précédents avis, certaines mesures complémentaires peuvent encore améliorer le dispositif régissant la liberté d'installation des avocats aux Conseils (216).

A. - Bilan et perspectives en matière d'accès à la profession d'avocat aux Conseils

1. L'information délivrée aux candidats aux offices d'avocat aux Conseils
   a) La liste des pièces justificatives accompagnant la demande de nomination à un office créé

2. Concernant l'information des candidats sur les conditions requises pour former une demande de création d'offices, le deuxième alinéa de l'article 25 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 précité prévoit que toute demande de nomination dans un office créé « est transmise dans les conditions fixées par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, accompagnée des pièces justificatives » (soulignement ajouté).

3. Les pièces justificatives sont nécessaires au ministre de la justice pour vérifier que le candidat remplit bien les « conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance requises pour l'exercice de la profession d'avocat aux Conseil d'Etat et à la Cour de cassation » prévues par la loi.

4. Au regard des dispositions précitées, l'Autorité avait relevé dans son avis de 2016 qu'il demeurait une incertitude concernant la liste des pièces qui doivent être présentées par un candidat à l'installation dans un office créé. Etant donné que les candidats doivent constituer leur dossier dans un délai de deux mois à compter de la publication au JORF des recommandations de l'Autorité (157), et que la recevabilité de ce dossier peut être compromise s'il n'est pas jugé complet par la Chancellerie, elle craignait que ce manque de précision puisse entraîner des difficultés pratiques.

5. Sur ce point, l'Autorité a encouragé la Chancellerie, dans son dernier avis n° 21-A-02, à continuer d'informer au mieux les candidats sur la constitution de leur dossier de candidature, indiquant qu'il est primordial que les candidats aux offices d'avocat aux Conseils disposent d'une information claire et précise sur les règles applicables.

6. A la suite de cette recommandation, la Chancellerie a publié sur le portail OPM (158) un document indiquant la liste des pièces à fournir pour toute demande de nomination d'un avocat aux Conseils dans le cadre d'un office créé (159).

7. L'Autorité salue cette démarche qui conduit à améliorer la transparence et la fluidité de la procédure de nomination. Elle souligne cependant que si aucune des pièces qui y sont listées ne porte sur l'expérience professionnelle du candidat, il est indiqué que des « pièces complémentaires pourront être sollicitées si nécessaire au regard de la spécificité du dossier ». A cet égard, l'Autorité réitère son point de vigilance, selon lequel les pièces demandées ne doivent pas ériger des barrières à l'installation, par exemple en imposant la production de documents justifiant d'une expérience professionnelle dans un office d'avocat aux Conseils d'une durée excessive (160).

b) L'état d'avancement du dossier de candidature et de la procédure de nomination

189. Concernant les dossiers de candidature et la procédure de nomination aux offices créés, l'Autorité soulignait, dans son avis n° 18-A-11, l'intérêt d'apporter à échéances plus régulières une information plus précise aux candidats sur l'état d'avancement de leurs demandes de nomination. Elle rappelait, par comparaison, que pour les notaires, huissiers de justice et commissaires-priseurs judiciaires, les grandes étapes de l'instruction des dossiers sont rendues publiques sur le portail OPM.
190. Plusieurs candidats aux offices créés regrettaient en effet un manque d'information concernant l'état d'avancement du traitement de leur dossier et de la procédure de nomination. Dans un souci de transparence, l'Autorité avait donc recommandé notamment d'informer personnellement chaque candidat après l'intervention de la commission en charge du classement des candidatures (voir les points 189 et suivants) et lorsque la décision de les nommer a été prise.
191. Lors de l'instruction du précédent avis, en 2021, la Chancellerie a indiqué travailler à la mise en place prochaine d'un dispositif permettant de mieux informer les candidats sur l'état d'avancement de l'instruction des candidatures. Récemment, elle a confirmé avoir mis en place un dispositif d'information, par email, de chaque candidat concerné sur l'état d'avancement de son dossier et de la procédure de nomination.
192. Les candidats sont désormais informés de la transmission de leur candidature aux autorités consultatives (161) ainsi que du rejet ou de l'acceptation de leur demande de nomination. En outre, la Chancellerie souligne que, pour le seul candidat dont la candidature a été écartée lors de la tenue de la dernière commission du 20 juillet 2021, un courrier motivé l'informant de cette décision lui a été adressé (162).
193. En complément, la Chancellerie indique être favorable à ce qu'à l'avenir la date retenue pour l'examen des dossiers par la commission qui classe les demandeurs par ordre de préférence (ci-après la « commission de classement ») soit également communiquée aux candidats (163). Le président de la commission de classement est d'accord avec cette position (164).
194. L'Autorité salue cette démarche de transparence et d'accompagnement des candidats et insiste sur la nécessité que cette procédure de transmission d'informations s'inscrive dans la durée.

c) L'information des candidats potentiels sur l'accès à la profession d'avocat aux Conseils

195. L'Autorité avait relevé dans son avis n° 16-A-18 un déficit d'information des étudiants et des professionnels du droit tant sur la profession d'avocat aux Conseils et ses modalités d'exercice que sur les voies d'accès à cette profession. Dans cette situation, elle faisait valoir que le vivier potentiel des avocats aux Conseils était susceptible d'être réduit à la faveur du maintien de réseaux déjà constitués.

La communication réalisée par l'Ordre

196. Depuis plusieurs années, l'Ordre est engagé dans une démarche de communication renforcée sur la profession, par exemple, en promouvant davantage les travaux de la Conférence du stage ou en mobilisant les barreaux et les écoles de formation des barreaux. Cette démarche est soutenue par l'Autorité.
197. Dans son avis n° 18-A-11, l'Autorité avait souligné l'action de l'Ordre, qui avait mené une importante campagne de communication à destination des candidats potentiels à l'installation, dont l'enjeu était de maintenir un vivier de candidats à l'installation et de limiter les asymétries d'information entre étudiants. Elle indiquait en outre que l'Ordre négociait également des conventions de partenariat avec certaines universités parisiennes afin d'attirer les meilleurs étudiants vers cette filière. Si l'Autorité avait à l'époque souligné les avancées réelles produites par ces mesures (165), elle était toutefois d'avis que des actions complémentaires soient mises en œuvre pour en améliorer encore les effets positifs.
198. Il ressort de l'instruction du présent avis que l'Ordre a continué cette démarche de communication proactive. En effet, trois conventions de partenariat ont été signées avec le collège de droit de l'université Paris Panthéon-Assas (octobre 2021), l'université Paris Dauphine (septembre 2022) et l'université Paris Panthéon-Sorbonne (octobre 2022) (166). Lors de son audition par le collège de l'Autorité, en séance, le président de l'Ordre a indiqué qu'une quatrième venait d'être signée avec l'université Paris Nanterre et que trois autres (avec les universités de Toulouse, Lyon 3 et Aix-en-Provence) étaient en cours de finalisation. Ces conventions peuvent avoir différents objectifs tels que la recherche de complémentarité de compétences, la sensibilisation des étudiants en droit à la spécificité de la profession d'avocat aux Conseils ou encore être axées sur la formation des futurs professionnels du droit.
199. En outre, le président de l'Ordre s'est déplacé entre novembre 2021 et décembre 2022 dans 10 universités de province et a, par ailleurs, reçu 13 groupes d'étudiants des universités parisiennes et 3 groupes d'étudiants des universités de province (167).
200. D'autres manifestations destinées à promouvoir la profession d'avocat aux Conseils et la Conférence du stage ont été mises en place, et sont relayées au travers des réseaux sociaux et du site internet de l'Ordre.

La communication réalisée par l'IFRAC

201. Parallèlement, l'Autorité avait estimé souhaitable, dans son avis n° 21-A-02, que la formation des futurs diplômés de l'IFRAC intègre des modules dédiés à la création et la gestion d'un office afin de mieux les informer sur les opportunités professionnelles que peut offrir l'installation (168).

202. Si, depuis 2016, le cursus de formation de l'IFRAC comprend un module de « gestion d'un office », ce dernier a été affiné et enrichi à la suite de la recommandation de l'Autorité. A compter de la rentrée 2022, il est dénommé « Installation et gestion d'un office » et est complété d'une séance dédiée à l'installation animée par deux avocats aux Conseils respectivement nommés dans un office créé et un office pré-existant (169). Ce module est obligatoire pour les étudiants en 3e année de formation et la séance relative à l'installation d'un office est également proposée à titre facultatif aux étudiants de 1re année, ce qui permet de répondre à leurs interrogations sur la profession (170).

203. Concrètement, le module comprend 3 séances de 2 heures qui portent sur les thématiques suivantes : l'installation au sein d'un office nouvellement créé ou d'un office existant (formalités, aides à la création, dossier prévisionnel) ; les modes d'exercice de la profession (salarié, individuel, en groupe au sein de sociétés civiles professionnelles ou de sociétés de capitaux) ; le régime fiscal d'imposition des revenus selon le type de structure (IR/IS) ; un rappel des principes généraux comptables et des règles comptables utiles à la gestion d'un office et un rappel des aspects sociaux (statut social, charges sociales facultatives et obligatoires) (171).

204. L'IFRAC souligne qu'à l'issue de la formation, le module est complété par des échanges entre les diplômés du CAPAC et l'équipe de direction de l'IFRAC, qui portent sur les projets des nouveaux diplômés et les options qui s'offrent à eux. Dans le prolongement, les diplômés sont également reçus par le président de l'Ordre pour évoquer leurs souhaits et projets (172).

205. En outre, des réunions de formation axées sur la présentation des différentes voies d'accès à la profession sont également organisées au sein de l'IFRAC (173).

206. Ainsi, tant en matière de communication visant à mieux faire connaître la profession des avocats aux Conseils que sur la formation des futurs diplômés en matière de création et de gestion d'un office, l'Autorité se félicite des mesures concrètes qui ont été mises en place par l'Ordre et par l'IFRAC. Celles-ci vont dans le sens, plus général, d'une amélioration de l'information sur les modes d'accès à la profession. Elle est donc d'avis de continuer à les développer et à les pérenniser pour l'avenir.

d) La diffusion d'informations sur les opportunités d'emplois au sein de la profession

207. Dans son avis n° 16-A-18 précité, l'Autorité avait relevé que certains avocats aux Conseils déploraient le manque d'information disponible sur les opportunités de reprise ou d'association au sein des offices existants et avait recommandé la diffusion de ces informations aux personnes remplissant les conditions pour exercer la profession.

208. Dans son avis n° 18-A-11 précité, l'Autorité avait salué la décision du conseil de l'Ordre en vertu de laquelle un avis serait diffusé à tous les titulaires du CAPAC lorsqu'un avocat aux Conseils recherche un associé ou un successeur.

209. A cet égard, elle avait relevé en 2021 que l'Ordre avait diffusé deux avis de départ, et s'était félicité de ce dispositif en faveur de l'information des diplômés du CAPAC quant aux opportunités d'association dans les offices existants. L'Autorité appelait alors à ce que ce type d'initiative s'inscrive dans la durée, pour remédier à certains freins à l'installation.

210. Les éléments recueillis dans le cadre de l'instruction du présent avis montrent que plus des deux tiers des répondants à la consultation publique estiment être suffisamment informés des postes à pouvoir dans les offices existants. Ces informations sont principalement diffusées par l'Ordre ou obtenues par le bouche-à-oreille.

211. Concernant la procédure d'information, elle s'effectue sous la forme d'avis transmis par l'Ordre aux titulaires du CAPAC et ne sont pas publiés sur son site internet. Depuis 2021, trois avis de départ en retraite ont été diffusés auprès des titulaires du CAPAC. Un nouvel avis relatif à une volonté d'association avec un titulaire du CAPAC ainsi que deux nouveaux avis de confrères souhaitant quitter la profession doivent également être diffusés. A cet égard, le président de l'Ordre estime que le dynamisme des entrées dans la profession sur les trois dernières années et l'état du vivier de titulaires du CAPAC permettra de satisfaire l'ensemble de ces demandes en 2023 (174).

212. L'Autorité considère que ce mode de transmission est satisfaisant et invite l'Ordre à perdurer dans cette voie, en s'assurant que les avocats aux Conseils salariés soient également destinataires de ces avis. De la même façon, elle souligne que le site internet de l'Ordre, qui contient un onglet relatif aux offres d'emploi, est un mode de diffusion complémentaire tout à fait pertinent pour les offres de collaborations au sein des offices.

213. L'accès des femmes aux offices

214. Au 1er janvier 2023, 41 femmes exercent la profession d'avocat aux Conseils (dont une en tant que salariée), soit 31 % des effectifs totaux de la profession (131 avocats aux Conseils). On observe que la part des femmes dans la profession a crû plus rapidement sur la période 2015-2022, que sur la période 2005-2015 : elle était de 17 % en 2005, 23 % en 2015, 27 % en 2018 et 31 % en 2022. En outre, 44 % des femmes actuellement en place ont été nommées depuis 2016.

215. La proportion de femmes dans la profession pourrait donc bientôt rattraper la part moyenne qu'elles représentent parmi les nouveaux titulaires du CAPAC depuis 11 ans (39 %). Néanmoins, le taux de réussite des femmes à cet examen demeure en moyenne légèrement inférieur à celui des hommes au cours des dix dernières années.

Tableau 12. - Taux de réussite du CAPAC par sexe

Vous pouvez consulter l'intégralité du texte avec ses images à partir de l'extrait du Journal officiel électronique authentifié accessible en bas de page

Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l'Autorité de la concurrence.

215. Dans le but d'améliorer l'accès des femmes aux offices d'avocats aux Conseils, le règlement intérieur de l'IFRAC a été modifié pour prévoir que la formation peut être suspendue « de droit en cas de grossesse pendant toute la durée de celle-ci et pendant une durée d'un an à compter de la naissance ou de l'adoption d'un enfant » (175). Cette modification a tenu compte de la recommandation de l'Autorité dans son avis n° 16-A-18 précité, qui préconisait d'assouplir les modalités de suspension de la formation à l'IFRAC pour que celle-ci soit davantage compatible avec un projet familial. En outre, la période pendant laquelle la formation peut être suspendue sans « motif légitime » a été étendue de trois mois à un an par le décret n° 2020-746 du 17 juin 2020 (cf. point 25).

216. Enfin, en 2021, la représentation des femmes dans les instances professionnelles était de 33 %, mais aucune n'occupait de poste à responsabilité (président, premier syndic, second syndic, secrétaire-trésorier et secrétaire). A cet égard, l'Ordre avait précisé que cette composition s'expliquait par un facteur conjoncturel, les femmes remplissant le critère d'ancienneté nécessaire pour occuper l'un de ces postes ayant récemment quitté leurs fonctions au sein de l'Ordre. L'Autorité constate avec satisfaction qu'à ce jour, le conseil de l'Ordre (composé de 14 membres et d'un président) comprend toujours 33 % de femmes (soit 5) et 3 d'entre elles occupent des postes à responsabilité (première syndic, secrétaire-trésorière et secrétaire).

217. La périodicité des avis relatifs à la liberté d'installation des avocats aux Conseils

218. Conformément à l'article L. 462-4-2 du code de commerce, l'Autorité rend ses recommandations au moins tous les deux ans.

219. Depuis 2017, le déficit d'offre a été largement réduit grâce aux créations d'offices. S'il convient de continuer à soutenir l'accès à la profession d'avocat aux Conseils par une intervention récurrente de l'Autorité visant à proposer la création de nouveaux offices, une réflexion autour de la périodicité de ses recommandations pourrait être engagée.

220. Interrogé sur ce sujet, l'Ordre a indiqué aux services d'instruction être favorable à l'allongement de la périodicité de deux ans des avis de l'Autorité de la concurrence pour plusieurs raisons. En premier lieu, il considère que l'intervention de l'Autorité a déjà produit des effets « importants et visibles » sur la profession d'avocat aux Conseils et que, désormais, l'attention devrait être portée sur leur inscription dans la durée (176). En deuxième lieu, une telle évolution permettrait de disposer du recul nécessaire pour assurer un suivi efficace du développement des offices créés. Enfin, l'allongement de la périodicité des avis permettrait à la profession de disposer de plus de temps pour réfléchir aux modalités de mise en œuvre des recommandations qualitatives de l'Autorité (177).

221. L'Autorité prend acte de la position de l'Ordre, mais estime ne pas disposer, à ce stade, d'éléments suffisants pour se prononcer sur l'opportunité d'une telle réforme. Elle invite néanmoins l'Ordre à continuer sa démarche proactive en faveur de l'accès à la profession, en s'appropriant les règles de concurrence. Elle tient en outre à souligner que, dans l'hypothèse d'un tel allongement, toute modification de la loi devra laisser à l'Autorité la possibilité de rendre un avis plus fréquemment dès lors que la situation de la profession le nécessite, comme c'est le cas actuellement.

222. Enfin, une réflexion sur la périodicité des avis rendus par l'Autorité devrait nécessairement s'inscrire dans un cadre plus large, intégrant les autres professions réglementées du droit concernées par le dispositif de liberté d'installation instituée par la loi du 6 août 2015 précitée, à savoir les commissaires de justice et les notaires.

223. Aussi, à ce stade, l'Autorité laisse ouverte la question sans se prononcer de façon conclusive.

B. Nouvelles recommandations

1. Recommandation visant à élargir l'accès à la profession
   a) L'information relative aux voies d'accès à la profession

2. La profession d'avocat aux Conseils ne peut être exercée que par une personne ayant obtenu le diplôme du CAPAC. S'il existe des cas de dispense de formation et de certaines épreuves écrites d'admissibilité, voire de certaines épreuves orales, la réussite à l'examen final du CAPAC reste néanmoins obligatoire pour tous les candidats (cf. points 17 et suivants). Par exemple, les demandeurs qui souhaitent être dispensés d'une épreuve écrite d'admissibilité joignent au dossier d'inscription au CAPAC une demande en ce sens ainsi que les pièces permettant d'apprécier leur expertise dans cette matière au regard du cursus universitaire et de l'expérience professionnelle acquise (178).

3. La condition pour favoriser l'accès à la profession d'avocat aux Conseils est d'avoir un nombre de candidats suffisant, notamment grâce à une plus grande souplesse dans la formation et une meilleure information sur les voies d'accès différenciées à la profession.

4. Or, il ressort de l'instruction, d'une part, que la formation dispensée par l'IFRAC est, pour certains, trop longue et l'examen final trop sélectif, ce qui dissuaderait certains candidats. D'autre part, les possibilités de dispense ne semblent pas suffisamment connues alors que, selon les données transmises par les offices, la majorité des collaborateurs externes des offices ne sont pas titulaires du CAPAC mais pourraient être éligibles.

5. A cet égard, s'agissant de la lourdeur de la formation, l'IFRAC indique que plusieurs évolutions ont été engagées afin d'assouplir et d'adapter la formation à des personnes déjà engagées dans la vie professionnelle et de tenir compte de contraintes personnelles et familiales réelles. A titre d'illustration, les horaires d'enseignement ont été aménagés et se déroulent désormais de 17 h 30 à 19 h 30, permettant aux étudiants de s'y rendre après leur journée de travail. Un statut d'auditeur libre a été créé pour les enseignements de première année (179). Les étudiants peuvent bénéficier de trois absences pour motifs légitimes (180) et sont autorisés à redoubler tant la première que la deuxième année (181).

6. S'agissant de la sélectivité de l'examen final, elle est illustrée par la baisse du taux de réussite moyen au CAPAC qui est passé de 48 % sur la période 2011-2016 à 31 % sur la période 2017-2022 (cf. point 78). Ainsi, pour l'année 2022, sur neuf candidats au CAPAC, seulement trois ont été reçus (182).

7. S'agissant de la notoriété des dispenses, si l'Ordre des avocats aux Conseils précise que les dispenses sont régulièrement utilisées par les collaborateurs d'avocats aux Conseils (183), les données transmises par l'IFRAC aux services d'instruction indiquent qu'au cours des cinq dernières années, seules six demandes de dispense de formation initiale ont été formées. En effet, une demande a été formulée par un maître de conférences exerçant depuis plus de dix ans et les cinq autres par des avocats à la Cour inscrits depuis plus de dix ans au tableau d'un barreau. Sur ces six dispensés de formation initiale, cinq n'ont pas demandé de dispense d'épreuves écrites (184).

8. L'IFRAC indique, par ailleurs, que les différentes voies d'obtention du CAPAC sont présentées sur son site internet et sont exposées lors de la réunion de rentrée. Cette réunion générale est ouverte sans condition à toute personne intéressée par la profession et la tenue est largement annoncée et diffusée dans les cabinets, les universités ou encore les réseaux sociaux (185). L'Autorité salue cette démarche et invite l'Ordre à diffuser également cette information au travers de son site internet. Toutefois, elle souligne que si les étudiants inscrits à l'IFRAC sont, selon sa directrice, bien informés sur les modalités d'accès à la profession d'avocat aux Conseils, il est nécessaire de veiller à ce que cette information puisse se diffuser au-delà de ce seul cadre (186).

b) La simplification des voies d'accès à la profession afin d'élargir le vivier de candidats potentiels

230. L'Autorité a, dans ses précédents avis, relevé la faiblesse du vivier potentiel de candidats à l'installation, alors estimé, par l'Ordre, sur la base des personnes diplômés du CAPAC mais non nommés en qualité d'avocats aux Conseils et qui pouvaient avoir un projet de création d'un office nouvellement créé (187).
231. A cet égard, l'instruction du présent avis montre que le vivier actuel de candidats potentiels à la nomination dans un office créé ou existant pourrait être compris entre une dizaine et une quinzaine de personnes pour la période 2023-2025 et qu'une partie de ce vivier pourrait être mobilisée pour compenser des départs en retraite (cf. points 83 et suivants). L'augmentation du vivier de candidats apparaît donc être un enjeu important.
232. Or, un ensemble d'actions pourraient être menées pour accroître significativement le nombre de personnes susceptible de rejoindre la profession. En effet, il apparaît pertinent de viser un public plus large que les seuls titulaires du CAPAC et plus rapidement mobilisable que les étudiants en droit, à savoir les collaborateurs externes des offices d'avocats aux Conseils. En effet, d'après les données des offices, ces collaborateurs seraient nombreux à travailler l'équivalent d'un temps plein, ou un peu moins, pour le compte d'un ou plusieurs offices d'avocats aux Conseils (188). L'activité de ces personnes, au sein d'un office d'avocats aux Conseils, serait donc exercée à titre principal.
233. En conséquence, une politique pourrait être menée auprès des collaborateurs externes des offices afin d'informer et d'accompagner ceux qui le souhaitent à passer le CAPAC. Par conséquent, l'Autorité invite l'Ordre et l'IFRAC à communiquer davantage sur les voies d'accès différenciées à la profession d'avocat aux Conseils, et notamment sur les dispenses de formation initiale et d'épreuves du CAPAC, auprès des professionnels qui collaborent déjà avec les avocats aux Conseils (i.e. collaborateurs externes tels que les professeurs d'université ou les avocats à la Cour).
234. Dans le même temps, une réflexion pourrait s'ouvrir quant à une réforme des modalités d'obtention du diplôme du CAPAC pour les professionnels bénéficiant des dispenses de formation et d'épreuves du CAPAC (articles 2 à 4 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991). En effet, au-delà du fait que les dispenses sont peu connues, le taux de réussite du CAPAC par leur biais est faible alors même que les candidats disposent d'une expérience professionnelle significative (189). Au cours des cinq dernières années, sur les 6 candidats inscrits au CAPAC dans le cadre d'une dispense, un seul a réussi l'examen. En conséquence, il pourrait être envisagé de simplifier davantage le contrôle de connaissances auquel sont soumises les personnes bénéficiant des dispenses de formation et d'épreuves du CAPAC. Cet examen simplifié pourrait consister en un « exposé-discussion », devant un jury, portant sur les épreuves orales obligatoires prévues à l'article 17 du décret de 1991 précité, comme cela est prévu pour les avocats à la Cour. Une telle réforme permettrait d'agir efficacement afin de massifier le vivier de candidats potentiels à l'installation.
235. Au surplus, l'Autorité souligne avec satisfaction qu'à la suite d'échanges entre le président de l'Ordre des avocats aux Conseils et le directeur de l'Ecole de formation du barreau (EFB) un projet de module de présentation de la profession d'avocat aux Conseils dans le cadre de la formation continue des avocats à la Cour est à l'étude. La première session pourrait avoir lieu dans le courant du deuxième trimestre 2023 (190). Cette démarche va dans le sens d'une meilleure connaissance de la profession d'avocat aux Conseils.

|Recommandation n° 1 - Elargir le vivier de candidats potentiels en accroissant la communication sur les voies d'accès à la profession et en facilitant l'accès des professionnels travaillant déjà dans des offices
L'Autorité recommande de :
- communiquer davantage sur les dispenses possibles de formation initiale à l'IFRAC et d'épreuves du CAPAC ;
- cibler la communication de l'IFRAC et de l'Ordre notamment sur les professionnels qui collaborent déjà avec les avocats aux Conseils (i.e. collaborateurs externes tels que les professeurs d'université ou les avocats à la Cour pour lesquels des voies d'accès différenciés sont prévues par le décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991) ;
- d'ouvrir une réflexion sur une voie simplifiée d'obtention du diplôme du CAPAC aux professionnels bénéficiant des dispenses de formation et d'épreuves du CAPAC prévues par le décret précité.| |------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------|

2. Recommandations visant à améliorer la transparence et l'objectivité de l'examen des candidatures à des offices créés
   a) La transparence des modalités d'examen des candidatures par la commission de classement

3. En vertu de l'article 27 du décret n° 91-1125 précité, le garde des sceaux, ministre de la justice, choisit les avocats aux Conseils à nommer dans les offices créés, après avis de la commission de classement (191).

4. L'article 28 de ce même décret prévoit que cette commission est composée (i) du directeur des affaires civiles et du sceau au ministère de la justice ou son représentant, (ii) d'un conseiller d'Etat, (iii) d'un conseiller à la Cour de cassation, (iv) d'un avocat général à la Cour de cassation, et (v) d'un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation désigné sur proposition du conseil de l'Ordre. La commission est présidée successivement par le conseiller d'Etat, par le conseiller à la Cour de cassation et par l'avocat général à la même cour. Le président et les membres de la commission sont désignés pour une durée de trois ans renouvelable une fois par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.

5. La commission examine chaque candidature et chacun des membres est invité à donner son avis. Elle dresse ensuite un procès-verbal de la séance, qui est signé par le président et le secrétaire de séance (192).

6. Dans ses précédents avis, l'Autorité a notamment estimé que les motifs conduisant la commission de classement à retenir un ordre de préférence entre les différents candidats devraient être, dans un souci de transparence, plus explicites et portés à la connaissance des candidats concernés (193).

7. Interrogé par les services d'instruction dans le cadre du présent avis, le président de la commission de classement a précisé que les avis rendus font l'objet d'une motivation exposant « les raisons de l'absence de classement des candidats non retenus et du classement des candidatures retenues » (194). Concrètement, l'analyse de la commission porte sur le respect des « critères légaux » (195), qui sont obligatoirement vérifiés et qui renvoient aux conditions d'aptitude de chaque candidat, fixées par le décret du 28 octobre 1991 précité, à savoir la nationalité, l'aptitude, l'honorabilité, l'expérience et l'assurance.

8. A cette occasion, elle vérifie les pièces d'état civil et les diplômes présentés par le candidat. Concernant plus particulièrement la prise en compte de l'honorabilité et des possibilités financières des candidats à la création d'un office, la commission veille, d'une part, à l'absence de condamnation pénale inscrite sur le bulletin de casier judiciaire n° 2 ou de condamnation pour faillite personnelle. Pour cela, elle se réfère aux avis des autorités consultatives (i.e. le vice-président du Conseil d'Etat, le premier président de la Cour de cassation et le procureur général près cette cour) et du conseil de l'Ordre des avocats aux Conseils (196). D'autre part, elle étudie le plan de financement proposé par le candidat et s'assure que l'état de sa situation financière permet de faire face aux charges liées à la création d'un office au regard notamment du montant des prêts déjà en cours ou de l'existence d'un apport personnel ou emprunt (197).

9. Pour départager les candidats remplissant les critères légaux exposés précédemment, la commission classe les candidatures sur la base des deux critères d'appréciation objectifs suivants : (i) l'ancienneté dans l'obtention du CAPAC avec une priorité aux nouveaux entrants et (ii) l'expérience professionnelle du candidat à travers son curriculum vitae et, le cas échéant, des lettres de recommandation (198).

10. Concernant le cas particulier de la candidature à un office créé d'un avocat aux Conseils déjà associé dans un office existant, la commission indique que l'officier ministériel concerné doit demander sa démission de l'office individuel ou son retrait de la société titulaire de l'office (199). Dans ce cas, les conditions de cette démission ou du retrait sont examinées au regard :

- d'un traité de cession signé et enregistré prouvant que le demandeur l'avocat a effectivement trouvé un successeur ;
- d'un traité de cession signé avec la société ou un nouvel associé prouvant l'effectivité de la transmission de ses parts sociales.

244. A cet égard, l'Autorité constate, d'une part, à la lecture des quatre procès-verbaux de séance de la commission de classement depuis 2016, que certaines candidatures, déposées par des avocats aux Conseils associés en exercice, ont été jugées « non classées », à défaut d'avoir produit des éléments suffisants permettant d'assurer le retrait de la structure, mais sans que cette insuffisance soit explicitement mentionnée (200).
245. De plus, les modalités de départage fondées sur l'expérience ne sont pas clairement indiquées (201). A cet égard, il convient de noter que la DACS a établi, en vue de la prochaine séance d'examen de la commission, une proposition de grille de critères de départage. Outre, les critères liés à l'honorabilité, aux capacités professionnelles, à l'ancienneté du CAPAC et à la soutenabilité financière du projet, il est indiqué que la variété et la durée de l'expérience professionnelle seront prises en compte pour l'analyse de ce critère. S'ajouteront des objectifs d'augmentation du nombre d'avocats aux Conseils et de renouvellement des professionnels, en priorisant les nouveaux avocats ainsi que la promotion de l'égalité femmes-hommes (202).
246. Eu égard à l'ensemble des précisions obtenues, l'Autorité estime, en premier lieu, que l'analyse de la commission de classement semble reposer sur des critères d'appréciations objectifs. Elle indique toutefois qu'elle restera attentive à l'objectivité des critères de départage, en particulier, dans le cadre de la grille d'analyse proposée par la DACS, qui fondera le départage des futures candidatures aux offices créés.
247. En second lieu, nonobstant les clarifications exposées précédemment, l'Autorité relève qu'à ce jour les avis de la commission de classement ne sont toujours pas transmis aux candidats concernés alors qu'aucune doctrine générale n'est diffusée afin d'éclaircir les critères utilisés. Sur ce point, le président de la commission a indiqué aux services d'instruction ne pas être favorable à la formalisation d'une doctrine, qui risquerait de limiter sa capacité d'adaptation aux évolutions de la profession (203).
248. L'Autorité, tout en prenant acte de cette position, considère cependant nécessaire d'offrir une garantie de transparence sur les critères retenus par la commission, notamment à l'égard des candidats non nommés afin qu'ils puissent en comprendre les raisons.
249. Par conséquent, d'une part, l'Autorité réitère sa position, exposée dans ses trois avis précédents, et souhaite que les avis de la commission de classement soient transmis à chaque candidat (204). Le président de la commission de classement a indiqué ne pas y être opposé.
250. D'autre part, compte tenu du constat sur la motivation des avis de la commission de classement, l'Autorité est d'avis d'indiquer plus clairement en quoi les éléments prouvant le retrait ou la démission sont insuffisants, et au regard de quel critère d'expérience professionnelle le classement entre des candidats, remplissant identiquement les critères légaux, a été établi.

|Recommandation n° 2 - Introduire davantage de transparence sur les critères de classement des candidats aux offices créés
L'Autorité recommande :
- de prévoir que l'avis de la commission mentionnée aux articles 27 et 28 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 (i.e. commission de classement des candidatures) soit notifié à chaque candidat pour ce qui le concerne ;
- de motiver plus clairement (i) le non classement dans le cas du retrait ou la démission d'un avocat aux Conseils en exercice se portant candidat à un office crée, et (ii) la sélection des candidats sur la base de l'expérience professionnelle lorsqu'ils remplissent identiquement les critères légaux ;
- si la commission de classement devait adopter la grille d'analyse élaborée par la DACS, veiller à ce que chacun des critères soit le plus objectif possible (par exemple, les critères concernant la diversité de l'expérience professionnelle, la priorisation des candidatures des nouveaux entrants sur la base de l'ancienneté des candidats ou encore la promotion de l'égalité hommes/femmes).| |------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------|

b) L'information actualisée sur l'état des candidatures aux offices créés

251. En application des dispositions du premier alinéa du I de l'article 3 de l'ordonnance du 18 septembre 1817, le ministre de la justice nomme les titulaires d'office d'avocats aux Conseils créés au vu des besoins identifiés par l'Autorité. Le premier alinéa de l'article 25 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 précité, modifié par le décret 2016-652 du 20 mai 2016, prévoit que « les personnes remplissant les conditions prévues à l'article 24 peuvent déposer leur demande dans un délai de deux mois à compter de la publication des recommandations de l'Autorité de la concurrence mentionnées à l'article L. 462-4-2 du code de commerce » (soulignement ajouté).
252. Les dispositions du deuxième alinéa du I de l'article 3 précité et de l'article 29 du décret du 28 octobre 1991 précité permettent le dépôt de nouvelles candidatures, passé ce délai de deux mois, uniquement si le ministre de la justice constate un nombre insuffisant de demandes de création d'offices au regard des besoins identifiés. Il procède alors à un appel à manifestation d'intérêt, qui ne peut intervenir au plus tôt que six mois après la publication de l'avis de l'Autorité. En conséquence, les dépôts de demandes de création d'office sont empêchés entre l'expiration du délai de deux mois suivant la publication des recommandations et le lancement éventuel d'un appel à manifestation d'intérêt.
253. En tout état de cause, que ce soit au cours des deux mois suivant la publication des recommandations ou dans le cadre d'un appel à manifestation d'intérêt, l'Autorité estime utile que le ministère de la justice rende public un état actualisé des candidatures et du nombre de places restant à pourvoir afin que les professionnels intéressés soient informés des opportunités dans le cadre de la création d'offices.
254. A cet égard, il ressort de l'instruction de présent avis que la DACS ne communique pas sur le nombre de candidatures reçues pour les offices à créer. Cependant, elle indique ne pas être « hostile à mener une réflexion globale sur le sujet avec le soutien du conseil de l'ordre, en déterminant quel(s) le(s) support(s) serai(en)t le(s) plus adapté(s) compte tenu de la cible, qui reste limitée en terme de volume et circonscrite à Paris » (205). Selon la DACS, cette communication pourrait notamment consister, dans un premier temps, en un rappel du nombre d'offices à créer et du calendrier de dépôt des candidatures, et dans un second temps, en une publication du nombre de candidatures déposées et le cas échéant, le nombre de professionnels restant à nommer (206). Interrogé sur ce point, le président de la commission de classement indique, quant à lui, qu'un courrier pourrait être transmis à chaque candidat, dès sa saisine, pour l'informer notamment du nombre de candidatures reçues et de la suite qui sera apportée à sa candidature (207).
255. Compte tenu de ces éléments, l'Autorité salue l'initiative de la Chancellerie et l'invite à mettre en œuvre cette démarche, en concordance avec l'Ordre et la commission de classement. Sans se limiter aux seuls candidats, cette information pourrait être transmise, par exemple, un mois après l'ouverture de la phase de dépôt des candidatures, et s'effectuer soit de façon ciblée (par l'envoi d'une lettre d'information aux professionnels), soit directement sur le site internet de l'Ordre. En effet, le recours à une telle communication pourrait s'avérer utile pour l'avenir et permettre :

- d'inciter les professionnels à candidater aux offices créés pendant les deux mois durant lesquels le dépôt d'une candidature est possible ;
- d'éviter de recourir à l'appel à manifestation d'intérêt.

256. Par ailleurs, l'Autorité insiste à nouveau sur l'importance de continuer d'informer sur le point de départ du délai de dépôt des candidatures de deux mois, prévu par l'article 25 du décret de 1991 précité, lequel commence à courir à compter de la publication de son avis au Journal officiel (208). A cet égard, l'Autorité note avec satisfaction que l'Ordre diffusera cette information auprès des titulaires du CAPAC, de la même façon que pour l'avis précédent, dès la publication du nouvel avis de l'Autorité (209).

|Recommandation n° 3 - Actualiser l'information sur l'état des candidatures aux offices créés
L'Autorité recommande de :
- mettre en œuvre activement la démarche de communication actualisée sur l'état des candidatures reçues aux offices créés afin d'inciter les professionnels à candidater aux offices créés pendant les deux mois durant lesquels le dépôt d'une candidature est possible ;
- diffuser cette information actualisée sur l'état des candidatures dès le premier mois de l'ouverture de la phase de dépôt, dans l'objectif d'éviter le recours à la procédure d'appel à manifestation d'intérêt ;
- transmettre cette information, soit de façon ciblée (par l'envoi d'une lettre d'information aux avocats aux Conseils), soit directement sur le site Internet de l'Ordre.| |----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------|

3. Recommandation visant à faciliter le développement des offices créés

4. En vertu de l'article 43 du décret du 1er mars 2023 précité, tous les avocats aux Conseils (i.e., en exercice, salariés ou honoraires) (210) ont l'obligation de contribuer aux charges collectives de l'Ordre. Il s'agit principalement des charges suivantes (211) :

- désignation au titre de l'aide juridictionnelle ;
- membre du bureau d'aide juridictionnelle du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation ;
- permanences de référés au Conseil d'Etat.

258. Or, il ressort de l'instruction que l'attribution de ces charges manque de transparence et que leur répartition ne serait pas toujours équitable entre les offices. Un avocat aux Conseils a précisé que le système de répartition « à tour de rôle » ne permettait pas de garantir une égalité entre les offices (212). Un autre a indiqué que le nombre des dossiers d'aide juridictionnelle attribués serait trop important pour la taille de son office, l'empêchant d'y consacrer suffisamment de temps pour les instruire. Certains nouveaux avocats aux Conseils connaîtraient cette même difficulté, les conduisant finalement à renoncer à participer aux bureaux d'aide juridictionnelle (213).
259. Pourtant, plusieurs professionnels s'accordent à dire que la participation aux bureaux d'aide juridictionnelle peut être très formatrice et un moyen de mieux se faire connaître pour les nouveaux entrants.
260. A cet égard, l'Ordre a apporté aux services d'instruction plusieurs éléments d'information. En premier lieu, les avocats aux Conseils participent aux travaux des bureaux d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation et le Conseil d'Etat en fonction des besoins exprimés par les présidents des deux bureaux d'aide juridictionnelle. A ce titre, ils sont sollicités par l'Ordre selon leur date d'inscription au tableau de l'Ordre et à tour de rôle (214), étant précisé qu'en principe lorsqu'un mandat arrive à expiration, le président désigne un remplaçant parmi les avocats aux Conseils honoraires ainsi que parmi les nouveaux entrants (215).
261. En deuxième lieu, il a précisé que les dossiers d'aide juridictionnelle sont attribués aux avocats aux Conseils par un logiciel interne de l'Ordre dans lequel figurent les offices et le nombre d'associés, et qui organise un roulement des offices en fonction du nombre de dossiers attribués. Par ce système, les offices qui ont eu le moins de dossiers par associé sont prioritaires et sont désignés pour les dossiers d'aide juridictionnelle, mais uniquement si un avocat n'a pas déjà accepté d'intervenir. Ainsi, selon l'Ordre, les variations importantes entre les offices s'expliquent par l'acceptation spontanée de certains offices de se charger d'un grand nombre de dossiers d'aide juridictionnelle (216).
262. En troisième lieu, les avocats sont de permanence à tour de rôle pour les référés au Conseil d'Etat, selon un calendrier établi deux fois par an par l'Ordre et communiqué au Conseil d'Etat, à l'instar de la désignation dans un bureau d'aide juridictionnelle. La disponibilité des avocats aux Conseils est d'une semaine pour les avocats exerçant à titre individuel et, désormais, de deux fois une semaine au lieu de 15 jours consécutifs pour ceux exerçant dans une société. En cas de difficulté, un avocat aux Conseils peut faire appel à un confrère de permanence la semaine suivante. L'Ordre se dit attentif aux contraintes des cabinets lors de l'établissement des tableaux de roulement (217).
263. En dernier lieu, concernant la transparence de l'attribution des charges collectives, l'Ordre a souligné qu'il était aisé pour les avocats aux Conseils, désireux de connaître la répartition des charges au sein des offices, d'interroger son secrétariat. Ainsi, il ne serait pas utile de changer le dispositif actuel qui apparaît adapté, selon son président (218). Cependant, l'Autorité a constaté que certains professionnels peuvent être « gênés » à l'idée de demander à l'Ordre communication des tableaux d'attribution des charges collectives.
264. En outre, lors de son audition par les services d'instruction le président de l'Ordre a mentionné l'organisation de réunions d'information des nouveaux confrères « notamment consacrée à une présentation des charges collectives et la façon dont ces charges sont réparties dans les cabinets » (219). Ces réunions ont rassemblé une quinzaine d'avocats aux Conseils ayant récemment prêté serment, sans que l'ordre du jour soit déterminé afin de permettre une discussion libre (220).
265. Ceci étant précisé, l'Autorité indique que l'analyse des tableaux d'affectation au bureau d'aide juridictionnelle fournis par la Cour de cassation a permis de constater les points suivants :

- sur les treize nouveaux avocats aux Conseils nommés depuis 2016, neuf ont été affectés au bureau d'aide juridictionnelle de la Cour de cassation, ce qui tend à confirmer l'affirmation de l'Ordre selon laquelle les derniers nommés seraient affectés en priorité dans les bureaux d'aide juridictionnelle ;
- sur les six divisions du bureau d'aide juridictionnelle de la Cour de cassation, les nouveaux avocats aux Conseils ne participent qu'à trois d'entre elles (221) ;
- les trois autres divisions (222) sont exclusivement affectées à des offices existants. Par exemple, les trois avocats aux Conseils affectés à la division du droit de la famille occupent leur mandat depuis respectivement 5, 6 et 9 ans, et depuis 6 ans pour les deux avocats aux Conseils affectés à la division de la sécurité sociale.

266. En outre, les tableaux d'affectation au bureau d'aide juridictionnelle du Conseil d'Etat (223), fournis par l'Ordre, révèlent que :

- seulement deux avocats aux Conseils titulaires et deux suppléants sont désignés pour participer à ce bureau ;
- parmi ces deux titulaires, un était titulaire depuis 2011 et a été remplacé en 2020 par un suppléant exerçant son mandat depuis 2017, et l'autre, également titulaire depuis 2011, l'était toujours en 2021 (224).

267. L'Ordre indique à ce sujet que certains avocats aux Conseils, membres des deux bureaux d'aide juridictionnelle, expriment régulièrement le souhait d'être maintenus au-delà de la durée normale de leur mandat (i.e. de trois ans renouvelable une fois). A titre d'exemple, un avocat aux Conseils a passé plus de 16 ans au bureau d'aide juridictionnelle du Conseil d'Etat (225).
268. Par ailleurs, les tableaux relatifs à l'affectation des dossiers d'aide juridictionnelle aux avocats aux Conseils (226), fournis par l'Ordre, permettent, quant à eux, d'établir plusieurs constats sur la base des données de l'année 2021.
269. Premièrement, sur un total de 2 137 dossiers d'aide juridictionnelle du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation (toute matière confondue), 8 % ont été affectés à des avocats aux Conseils nommés dans des offices créés. Ces statistiques montrent que l'affectation des dossiers d'aide juridictionnelle n'apparaît pas disproportionnée à l'égard des avocats aux Conseils nommés dans des offices créés. Néanmoins, certains critères moins quantifiables tels que l'absence d'aide administrative au sein de l'office ou le niveau d'expérience devraient être pris en compte pour apprécier plus finement l'impact de la répartition des charges collectives sur les offices.
270. Deuxièmement, pour l'ensemble de la profession, en 2021, les 26 offices ayant traité plus de 31 dossiers d'aide juridictionnelle ont, en moyenne, 3 associés, 13 collaborateurs et réalisent un chiffre d'affaires moyen de 2,7 millions d'euros. Les 44 autres offices traitant moins de 31 dossiers d'aide juridictionnelle ont en moyenne 2 associés, 4 collaborateurs et réalisent un chiffre d'affaires moyen de 1,2 million d'euros.
271. Troisièmement, quatre offices n'ont pas obtenu de dossiers d'aide juridictionnelle en 2021 (227). En moyenne, ces offices ont aussi pris en charge moins de dossiers d'aide juridictionnelle devant la Cour de cassation (soit 20,5 dossiers au lieu de 23 pour l'ensemble des offices) alors qu'ils disposaient, en moyenne, de 3 associés, 10 collaborateurs et réalisaient en moyenne 4 millions d'euros de chiffre d'affaires.
272. Compte tenu de l'ensemble des éléments exposés précédemment, l'Autorité estime que le système actuel de répartition des charges collectives, bien qu'assurant un roulement entre les professionnels, peut dissimuler certaines disparités entre les offices. Dans certains cas, l'attribution peut représenter une charge trop lourde, notamment pour les plus petites structures ou les offices nouvellement constitués, et ce malgré l'allègement possible de la durée du mandat dans les bureaux d'aide juridictionnelle pour tenir compte de la charge de travail (228). En outre, des offices peuvent se voir attribuer de nombreux dossiers d'aide juridictionnelle là où certains autres n'en ont aucun au cours d'une année, et ce malgré leur structure plus adaptée.
273. Ainsi, ce système ne semble pas intégrer, à tout le moins de façon systématique, certaines variables liées à la taille des offices (par exemple, le nombre de collaborateurs ou la présence de salariés employés à des tâches administratives).
274. L'Autorité est donc d'avis, en complément des réunions d'information organisées par l'Ordre, que les avocats aux Conseils puissent consulter les tableaux de répartition des charges collectives attribuées par l'Ordre sans avoir à en faire la demande auprès du secrétariat.
275. Elle estime en outre que d'autres mesures pourraient être mises en place dans le sens d'une plus grande transparence dans l'attribution de ces charges, en explicitant plus clairement les règles ou en encadrant plus les possibilités d'allègement des tâches afin notamment de mieux tenir compte de la charge de travail d'un office.
276. Parallèlement, d'autres mesures pourraient permettre une répartition plus équitable des charges collectives entre les offices afin d'adapter la participation aux charges collectives à la taille de l'office. Ces mesures pourraient par exemple porter sur la prise en compte du nombre de collaborateurs et de l'aide administrative dont l'office dispose ou sur la nomination de plus d'avocats aux Conseils aux bureaux d'aide juridictionnelle. Le respect de la durée d'exercice du mandat des membres des bureaux d'aide juridictionnelle serait également pertinent pour limiter les périodes de plus de 6 ans et assurer un roulement plus fréquent. Il pourrait encore s'agir d'un encadrement plus strict de l'acceptation spontanée des dossiers d'aide juridictionnelle par certains offices, à l'exception des cas où le client a choisi expressément son avocat aux Conseils, afin d'éviter de créer un déséquilibre trop important entre les offices.

|Recommandation n° 4 - Faciliter le développement des offices créés (focus sur les charges collectives attribuées aux offices) (229)
L'Autorité recommande de :
- rendre l'attribution des charges collectives plus transparente, par exemple en transmettant ou en publiant les tableaux d'attribution des charges collectives par courrier électronique ou directement sur le site de l'Ordre, afin que chaque office puisse y avoir accès sans qu'il soit nécessaire d'en faire la demande auprès de l'Ordre ;
- rendre l'attribution des charges collectives plus objective, par exemple en adoptant différentes mesures telles que :
• expliciter les règles d'attribution des charges collectives ;
• encadrer clairement les possibilités d'allègements des charges collectives lorsqu'un avocat aux Conseils fait valoir une charge de travail trop lourde ou bien une situation exceptionnelle ;
- rendre l'attribution des charges collectives plus équitable, par exemple en adoptant différentes mesures telles que :
• prendre en compte la taille des offices afin de répartir plus équitablement la charge de travail (par exemple, en fonction du nombre de collaborateurs ou de l'aide administrative dont l'office dispose) ;
• envisager de nommer plus d'avocats aux Conseils aux bureaux d'aide juridictionnelle afin répartir plus équitablement la tâche entre les offices ;
• faire respecter la durée d'exercice du mandat des membres des bureaux d'aide juridictionnelle afin de limiter les périodes de plus de 6 ans et assurer un roulement plus fréquent ;
• à l'exception des cas où le client a choisi expressément son avocat aux Conseils, encadrer plus strictement l'acceptation spontanée des dossiers d'aide juridictionnelle afin d'éviter de créer un déséquilibre trop important entre les offices.| |-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------|

4. Recommandation relative à la transmission des données

5. Afin d'apprécier utilement le niveau et les perspectives d'évolution de l'offre, critère nécessaire à l'identification du nombre d'offices d'avocats aux Conseils permettant d'assurer une offre de services satisfaisante, l'Autorité analyse, notamment, les données comptables des offices. Or, cette analyse est d'autant plus pertinente qu'elle repose sur des données complètes, détaillées et transmises régulièrement à l'Autorité.

6. Depuis son avis n° 16-A-18, les offices d'avocats aux Conseils transmettent à l'Autorité des tableaux portant sur leur activité économique et la structure de leur office, par l'intermédiaire d'un cabinet d'expertise-comptable. La confidentialité des données transmises est ainsi garantie aux offices, puisqu'elles ne sont à aucun moment communiquées à l'Ordre lui-même, y compris de manière anonyme, afin d'éviter de porter à la connaissance d'autres professionnels des informations couvertes par le secret des affaires. A cet égard, l'Autorité souligne à nouveau l'excellente coopération de l'Ordre dans la mise en œuvre de ce procédé de transmission des données. Dans le cadre de l'instruction du présent avis, après collecte et traitement, l'expert-comptable mandaté par l'Ordre a été en mesure de procéder à la transmission de ces données entre fin novembre et début décembre 2022.

7. En outre, l'Ordre avait indiqué lors du précédent avis qu'un outil commun à la profession pourrait, sans se substituer à la nécessité de mettre en place une comptabilité analytique permettant une ventilation du chiffre d'affaires des professionnels par prestation, ainsi qu'une volumétrie des actes (230), utilement être développé afin de recueillir de manière exhaustive et automatisée des données de performance économique des offices. Cet outil pourrait être conçu pour permettre aux offices - et à l'Autorité - de mieux apprécier leurs activités, au travers de paramètres plus fins, par exemple la ventilation de chiffre d'affaires en fonction du type de dossier et des juridictions, la rémunération par type de dossier, le rôle des collaborateurs, ou les charges inhérentes à l'activité monopolistique (231).

8. Interrogé sur ce point par les services d'instruction, l'Ordre a indiqué que la Cour de cassation a lancé en 2022 un programme de refonte de son système informatique (projet « NOMOS 2 »), modifiant sa manière de communiquer notamment avec les cabinets d'avocats aux Conseils.

9. Dans ce cadre, l'Ordre s'est engagé dans un plan de modernisation de ses propres systèmes informatiques, dont la mise en service pourrait intervenir en fin d'année 2023 ou en début d'année 2024. L'objectif final est de mettre à disposition de l'ensemble des cabinets un portail complet de dépôt et de suivi des affaires, permettant notamment d'avoir accès : à tous les actes de procédure pour l'ensemble des contentieux devant la Cour de cassation (en matière civile et pénale) de la déclaration de pourvoi en cassation jusqu'à l'arrêt de la Cour de cassation ; aux évènements de procédure, journaux d'activité et délais de procédure ainsi qu'aux échanges procéduraux entre les cabinets (par exemple la notification par tiers de confiance ou la signification par huissier) (232).

10. A l'achèvement de la première phase des travaux, prévue pour le troisième trimestre 2023, l'Ordre souhaite doter son nouveau système de fonctions supplémentaires afin de disposer de plusieurs indicateurs fiables de l'activité des cabinets d'avocats aux Conseils. En effet, une plateforme, fonctionnant par un système API, serait mise à disposition de l'ensemble des cabinets d'avocats aux Conseils pour leur permettre d'avoir une vue statistique de l'activité auprès de la Cour de cassation au travers notamment du nombre de pourvois déposés, nombre de dossiers suivis en défense, par matière ou par type de contentieux (233).

11. Par ailleurs, selon le président de l'Ordre, le Conseil d'Etat serait favorable au « développement d'une communication entre les cabinets et la juridiction via des API ce qui permettrait à l'ordre, en complément de télérecours, de fournir aux cabinets des indicateurs d'activité et des services supplémentaires » (234). Néanmoins, cette évolution ne serait réalisable qu'à moyen terme, notamment pour des raisons liées à la sécurité. L'Autorité soutient cette initiative.

|Recommandation n° 5 - La transmission d'informations à l'Autorité :
Sur la base des éléments fournis par l'Ordre, l'Autorité recommande de mettre en application, d'ici le prochain avis, la plateforme qui permettra aux offices de disposer de statistiques précises sur leur activité auprès de la Cour de cassation, et de poursuivre la réflexion sur des mesures permettant d'obtenir des résultats comparables avec le Conseil d'Etat.| |---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------|

CONCLUSION

284. L'Autorité estime nécessaire d'adopter une approche prudente en matière d'augmentation du nombre d'offices d'avocats aux Conseils au cours des deux prochaines années, compte tenu notamment des incertitudes sur l'évolution de la demande et la faiblesse du vivier de candidats.
285. En effet, l'Autorité constate que les avocats aux Conseils, du fait de la conjonction de leur petit nombre, d'une situation de monopole et d'une grande liberté en matière de tarification comme de gestion, bénéficient d'un taux de marge et d'une rémunération toujours très favorables.
286. Par ailleurs, les offices créés en 2017 et 2019 ont pu développer leur activité et ont bénéficié d'une croissance rapide, malgré la crise sanitaire, sans compromettre les performances économiques toujours très satisfaisantes des offices en place. Il apparaît également que les nouveaux offices pratiquent des tarifs un peu moins élevés et sont susceptibles d'améliorer la qualité globale des prestations, en traitant directement les dossiers, sans recourir majoritairement à des collaborateurs.
287. Il existe donc un potentiel de développement d'offices supplémentaires, sans que cela porte atteinte à la qualité des prestations rendues devant les juridictions de cassation.
288. Toutefois, le vivier de candidats est relativement faible (entre 10 et 15 personnes dans les deux ans à venir) et le nombre de dossiers traités annuellement par les deux juridictions suprêmes est en baisse et son évolution à moyen terme reste incertaine.
289. L'Autorité propose ainsi, comme en 2021, la création de deux offices supplémentaires d'avocats aux Conseils sur la prochaine période biennale (2023-2025), soit un accroissement de 3 %.
290. Par ailleurs, l'Autorité salue les avancées très significatives réalisées dans la modernisation de la profession et la promotion de l'accès des femmes à la profession d'avocat aux Conseils et de la prise en compte de plusieurs de ses précédentes recommandations qualitatives. Toutefois, quelques mesures complémentaires pourraient permettre d'améliorer, de façon incrémentale, l'accès aux offices d'avocats aux Conseils.
291. En particulier, la transparence dans l'examen des candidatures aux offices créés peut encore être améliorée, notamment par la transmission de l'avis de la commission de classement à chaque candidat et en veillant à ce que la motivation y soit suffisamment détaillée.
292. A plus long terme, l'étroitesse du vivier de candidats ne doit pas faire obstacle à la réalisation de l'objectif inscrit dans la loi d'une augmentation progressive du nombre d'offices. Afin d'ouvrir davantage l'accès à la profession d'avocat aux Conseils, l'information sur cette profession et sur les voies d'accès différenciées, qui restent encore aujourd'hui insuffisamment connues, devra donc être élargie à un plus grand nombre d'étudiants et de professionnels du droit, notamment ceux qui collaborent déjà avec des avocats aux Conseils.
293. Enfin, il semble utile de réfléchir à une attribution plus transparente, objective et équitable des charges collectives réparties par l'Ordre entre les offices d'avocats aux Conseils, afin de mieux tenir compte de leur charge de travail et de leur taille. Dans le même sens, il convient de veiller à ce qu'un roulement plus fréquent soit assuré au sein des bureaux d'aide juridictionnelle, par exemple, en nommant plus d'avocats aux Conseils et en évitant les mandats de trop longue durée.

Délibéré sur le rapport oral de Mme Lucile Fournereau, Mme Olivia Pingret et Mme Charlotte Trébuchet Weil, rapporteures, et l'intervention de Mme Leila Benalia, rapporteure générale adjointe, par M. Benoît Cœuré, président, M. Henri Piffaut, Mme Irène Luc, Mme Fabienne Siredey-Garnier et M. Thibaud Vergé, vice-présidents et M. Frédéric Marty et M. Walid Chaiehloudj, membres.