Article 136
Objectif

En vertu de dispositions du présent titre, les Parties veillent à l'ouverture effective et réciproque de leurs marchés publics respectifs.

Article 137
Portée et couverture

l. Le présent titre s'applique aux lois, règlements, procédures ou pratiques ayant trait aux acquisitions, par les entités des Parties, de biens et de services, y compris de travaux, aux conditions définies par chaque Partie dans les annexes XI, XII et XIII.
2. Le présent titre s'applique :
a) Aux marchés passés conformément à :
i) un accord international et portant sur la réalisation ou l'exploitation en commun d'un ouvrage par les Parties contractantes ;
ii) un accord international concernant le stationnement de troupes ; ainsi que
iii) la procédure spécifique d'une organisation internationale ;
b) Aux accords non contractuels ou à toute forme d'aide et d'acquisition publiques dans le cadre de programmes d'assistance ou de coopération ;
c) Aux marchés portant sur :
i) l'acquisition ou la location de terrains et de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou concernant des droits sur ces biens ;
ii) l'acquisition, le développement, la production ou la coproduction d'éléments de programmes par des radiodiffuseurs, ainsi que les temps de radiodiffusion ;
iii) des services d'arbitrage et de conciliation ;
iv) des marchés de l'emploi ; ainsi que
v) des services de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement à l'entité pour son usage dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation du service soit entièrement rémunérée par l'entité ;
d) Aux services financiers.
3. Les concessions de travaux publics, selon la définition de l'article 138, point i), entrent également sous le présent titre, comme spécifié dans les annexes XI, XII et XIII.
4. Aucune des Parties ne peut élaborer, concevoir ou structurer un marché dans le but de se soustraire aux obligations du présent titre.

Article 138
Définitions

Aux fins du présent titre, on entend par :
a) « Marché public » toute acquisition de biens, de services ou des deux à la fois, y compris de travaux effectués par des entités publiques des Parties à des fins publiques, qui n'est pas destinée à faire l'objet d'une revente commerciale ou à être utilisée dans la production de marchandises ou l'offre de services en vue d'une vente commerciale, sauf disposition contraire ; les acquisitions effectuées par des méthodes comme l'achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d'achat, en font également partie ;
b) « Entités » les entités publiques des Parties telles que les administrations centrales, régionales ou locales, les municipalités, les entreprises publiques et toute autre entité qui passe des marchés conformément aux dispositions du présent titre, telles que définies aux annexes XI, XII et XIII ;
c) « Entreprise publique » toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de leur droit de propriété, de leur participation financière ou des règles qui la régissent. L'influence dominante est présumée lorsque les pouvoirs publics, directement ou indirectement, à l'égard de l'entreprise :
i) détiennent la majorité du capital souscrit de l'entreprise ;
ii) disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise ; ou
iii) peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise ;
d) « Fournisseur des Parties » toute personne morale ou physique ou tout organisme public ou groupe de personnes morales ou physiques d'une Partie et/ou les organismes d'une Partie qui peuvent fournir des biens ou des services ou exécuter des travaux. Ce terme englobe aussi le fournisseur de biens, le fournisseur de services ou l'entrepreneur ;
e) « Personne morale » toute entité juridique dûment constituée ou autrement organisée conformément à la législation applicable, à des fins lucratives ou non, et détenue par le secteur privé ou le secteur public, y compris toute société, société de fiducie (« trust »), société de personnes (« partnership »), coentreprise, entreprise individuelle ou association ;
f) « Personne morale d'une Partie » une personne morale constituée ou autrement organisée conformément à la législation de la Communauté, de ses Etats membres ou du Chili.
Si la personne morale n'a que son siège social ou son administration centrale sur le territoire de la Communauté ou du Chili, elle n'est pas considérée comme une personne morale communautaire ou chilienne, sauf si elle est engagée dans des opérations commerciales importantes sur le territoire de la Communauté ou du Chili ;
g) « Personne physique » un ressortissant d'un des Etats membres ou du Chili conformément à leurs législations respectives ;
h) « Soumissionnaire » un fournisseur qui a présenté une offre ;
i) « Concession de travaux publics » un marché de même nature qu'un marché de travaux publics, à l'exception du fait que la rémunération des travaux à effectuer se traduit soit exclusivement par le droit d'exploiter la construction, soit par ce droit accompagné d'un paiement ;
j) « Compensations » les conditions imposées ou envisagées par une entité avant ou pendant la passation d'un marché qui favorisent le développement local ou améliorent les comptes de balance des paiements de la Partie dont elle relève, au moyen d'exigences relatives à la teneur locale, à l'octroi de licences en matière de technologie, à l'investissement, au commerce de compensation ou autres exigences semblables ;
k) « Par écrit » toute expression d'informations en mots, chiffres ou autres symboles, y compris à l'aide de moyens électroniques, susceptible d'être lue, reproduite et conservée ;
l) « Spécifications techniques » les caractéristiques des biens ou services qui vont faire l'objet d'un marché, telles que la qualité, les propriétés d'emploi, la sécurité et les dimensions, les symboles, la terminologie, l'emballage, le marquage et l'étiquetage, ou les procédés et méthodes de production, ainsi que les prescriptions relatives aux procédures d'évaluation de la conformité définies par les entités ;
m) « Privatisation » un processus par lequel le contrôle d'une entité par les pouvoirs publics est effectivement aboli et transféré au secteur privé ;
n) « Libéralisation » un processus dont le résultat se traduit par l'absence de droits exclusifs ou particuliers pour une entité, dont l'activité consiste exclusivement à fournir des biens ou des services sur des marchés soumis à un régime de concurrence réelle.

Article 139
Traitement national et non-discrimination

l. Chaque Partie veille à ce que les marchés passés par ses entités visées par le présent titre se déroulent dans des conditions transparentes, raisonnables et non discriminatoires, en accordant aux fournisseurs des deux Parties une égalité de traitement et en respectant le principe d'une concurrence ouverte et effective.
2. En ce qui concerne les lois, règlements, procédures ou pratiques relatifs aux marchés publics visés au présent titre, chacune des Parties accorde aux biens, services et fournisseurs de l'autre Partie un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde à ses biens, services et fournisseurs nationaux.
3. En ce qui concerne les lois, règlements, procédures ou pratiques relatifs aux marchés publics visés au présent titre, chacune des Parties veille à ce que :
a) Ses entités ne traitent pas un fournisseur local moins favorablement qu'un autre fournisseur local, en vertu du degré d'affiliation ou d'appartenance à une personne de l'autre Partie ; ainsi que
b) Ses entités n'exercent pas de discrimination à l'égard d'un fournisseur local, au motif que les biens ou les services qu'il propose pour un marché particulier sont des biens ou des services de l'autre Partie.
4. Le présent article ne s'applique pas aux mesures concernant les droits de douane ou autres frais de toute nature imposés relativement à l'importation, au mode de perception de ces droits ou frais, ou aux autres règlements en matière d'importation, y compris les restrictions et les formalités, ni aux mesures affectant le commerce de services autres que les mesures spécifiques régissant les marchés publics visés au présent titre.

Article 140
Interdiction des opérations de compensation
et des préférences nationales

Dans la qualification et la sélection des fournisseurs, des biens ou des services, ou dans l'évaluation des soumissions et l'adjudication des marchés, chaque Partie veille à ce que ses entités n'envisagent, ne demandent et n'imposent pas d'opérations de compensation ni de conditions relatives à des préférences nationales telles que des marges autorisant des préférences en termes de prix.

Article 141
Règles d'évaluation

1. Les entités ne doivent pas scinder un marché public ni utiliser une autre méthode d'évaluation du marché public dans l'intention de se soustraire à l'application du présent titre lorsqu'elles déterminent si un marché public est couvert par les disciplines du présent titre, sous réserve des conditions définies aux appendices 1 à 3 des annexes XI et XII.
2. En calculant la valeur d'un marché public, l'entité concernée doit prendre en considération toutes les formes de rémunération telles que les primes, rétributions, commissions et intérêts, ainsi que le montant total maximal autorisé, y compris les options, prévu par ce marché public.
3. Si la nature du marché public ne permet pas de calculer à l'avance sa valeur précise, l'entité concernée doit estimer cette valeur sur la base de critères objectifs.

Article 142
Transparence

1. Chaque Partie publie rapidement les lois, règlements, décisions judiciaires, décisions administratives d'application générale et procédures, y compris les clauses contractuelles types, relatifs aux marchés publics visés par le présent titre, dans les publications appropriées visées à l'appendice 2 de l'annexe XIII, notamment dans les médias électroniques officiellement désignés.
2. Chaque Partie publie rapidement, et de la même manière, les modifications apportées à ces actes.

Article 143
Procédures d'attribution

1. Les entités procèdent à l'attribution non discriminatoire de leurs marchés publics, selon leurs procédures nationales, par procédure d'appel d'offres ouverte ou sélective, conformément au présent titre.
2. Aux fins du présent titre, on entend par :
   a) « Procédure d'appel d'offres ouverte » celle dans laquelle tous les fournisseurs intéressés peuvent soumissionner ;
   b) « Procédure d'appel d'offres sélective » celle dans laquelle, conformément à l'article 144 et à d'autres dispositions pertinentes du présent titre, seuls les fournisseurs satisfaisant aux critères de qualification fixés par les entités sont invités à soumissionner.
3. Toutefois, dans les cas particuliers et dans le strict respect des conditions prévues par l'article 145, les entités peuvent avoir recours à une procédure autre qu'une procédure d'appel d'offres ouverte ou sélective au sens du paragraphe 1 du présent article, auquel cas les entités peuvent décider de ne pas publier d'avis de projet de marché, consulter les fournisseurs à propos de leur décision et négocier les termes du marché avec un ou plusieurs d'entre eux.
4. Les entités traiteront les soumissions de manière confidentielle. En particulier, elles ne donneront pas d'information destinée à aider des participants déterminés à porter leurs soumissions au niveau de celles d'autres participants.

Article 144
Appel d'offres sélectif

1. Dans un appel d'offres sélectif, les entités peuvent, pour assurer le fonctionnement efficace de la procédure, limiter le nombre de fournisseurs qualifiés qu'elles invitent à soumissionner, à condition qu'elles sélectionnent le nombre maximal de fournisseurs nationaux et de fournisseurs de l'autre Partie, et que leur sélection s'effectue de façon juste et non discriminatoire, sur la base des critères mentionnés dans l'avis de projet de marché ou dans le cahier des charges.
2. Les entités qui tiennent des listes permanentes de fournisseurs qualifiés peuvent sélectionner les fournisseurs qui sont invités à soumissionner parmi ceux qui figurent sur ces listes, conformément aux conditions prévues par l'article 146, paragraphe 7. Toute sélection donnera des chances équitables aux fournisseurs figurant sur les listes.

Article 145
Autres procédures

1. Pour autant que la procédure d'appel d'offres ne soit pas utilisée pour éviter la concurrence maximale possible ou pour protéger des fournisseurs nationaux, les entités sont autorisées à attribuer des marchés par des moyens autres qu'une procédure d'appel d'offres ouverte ou sélective, dans les circonstances suivantes et, le cas échéant, aux conditions suivantes :
   a) Lorsqu'aucune soumission ou demande de participation appropriée n'a été déposée en réponse à un appel d'offres antérieur, pour autant que les conditions de l'appel d'offres initial ne soient pas substantiellement modifiées ;
   b) Lorsque, pour des raisons techniques ou artistiques ou pour des raisons tenant à la protection des droits d'exclusivité, l'exécution du marché ne peut être confiée qu'à un fournisseur déterminé et qu'aucune autre solution raisonnable n'existe ;
   c) Lorsque, pour des raisons d'extrême urgence dues à des événements qui ne pouvaient être prévus par l'entité, les procédures ouvertes ou sélectives ne permettraient pas d'obtenir les biens ou services en temps voulu ;
   d) Lorsqu'il s'agit de livraisons additionnelles de marchandises et de services effectuées par le fournisseur initial et qu'un changement de fournisseur obligerait l'entité à acquérir un équipement ou des services ne répondant pas à des conditions d'interchangeabilité avec un équipement, un logiciel ou un service déjà existant ;
   e) Lorsqu'une entité passe un marché pour se procurer des prototypes ou un produit ou service nouveau mis au point à sa demande au cours de l'exécution d'un contrat particulier de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement original, et pour les besoins de ce contrat ;
   f) Lorsque des services additionnels, qui n'étaient pas inclus dans l'appel d'offres initial mais entraient dans les objectifs du cahier des charges original, sont devenus nécessaires, pour des raisons imprévisibles, pour achever la fourniture des services qui y sont décrits ; Toutefois, la valeur totale des marchés adjugés pour les services de construction additionnels ne pourra pas dépasser 50 % du montant du marché principal ;
   g) Lorsqu'il s'agit de nouveaux services consistant à répéter des services similaires et pour lesquels l'entité a indiqué dans l'avis relatif aux services initiaux que des procédures d'appel d'offres autres qu'ouvertes ou sélectives pourraient être utilisées dans l'attribution des marchés concernant ces nouveaux services ;
   h) Lorsqu'il s'agit de marchés attribués au lauréat d'un concours, à condition que celui-ci ait été organisé conformément aux principes du présent titre ; si plusieurs candidats ont été retenus, tous les lauréats du concours doivent être invités à participer aux négociations ; ainsi que
   i) Lorsqu'il s'agit de biens achetés à un prix établi sur un marché de produits de base et d'achats de biens effectués à des conditions exceptionnellement avantageuses qui ne se présentent qu'à très brève échéance, dans le cadre de ventes inhabituelles et non lors d'achats courants effectués auprès de fournisseurs ordinaires.
2. Les Parties doivent veiller à ce que les entités, lorsque les circonstances visées au paragraphe 1 les contraignent à avoir recours à une procédure autre que les procédures d'appel d'offres ouvertes ou sélectives, consignent dans un registre les motifs particuliers justifiant l'attribution du marché en vertu dudit paragraphe ou établissent un compte rendu écrit précisant lesdits motifs.

Article 146
Qualification des fournisseurs

1. Les conditions de participation aux appels d'offres sont limitées à celles qui sont indispensables pour s'assurer que le fournisseur potentiel est apte à satisfaire aux conditions de l'appel d'offres et à exécuter le marché en question.
2. Dans la qualification des fournisseurs, les entités ne font pas de discrimination entre les fournisseurs nationaux et les fournisseurs de l'autre Partie.
3. Une Partie ne peut poser comme condition à la participation d'un fournisseur à un marché qu'il se soit vu précédemment attribuer un ou plusieurs marchés passés par une entité de cette Partie ou qu'il ait une expérience professionnelle préalable sur le territoire de cette Partie.
4. Les entités reconnaissent comme fournisseurs qualifiés tous les fournisseurs qui remplissent les conditions de participation prévues pour un projet de marché particulier. Elles fondent leurs décisions de qualification sur les seules conditions de participation qui ont été spécifiées à l'avance dans des avis ou des cahiers des charges.
5. Aucune disposition du présent titre n'empêche l'exclusion d'un fournisseur pour des motifs tels que la faillite, de fausses déclarations ou de condamnation pour une infraction grave telle que la participation à des organisations criminelles.
6. Les entités communiquent rapidement aux fournisseurs qui ont demandé à être qualifiés leur décision concernant leur qualification ou non-qualification.

Listes permanentes de fournisseurs qualifiés

7. Les entités peuvent établir des listes permanentes de fournisseurs qualifiés, à condition de respecter les règles suivantes :
   a) Les entités qui établissent des listes permanentes doivent veiller à ce que les fournisseurs puissent demander à tout moment à être qualifiés.
   b) Tout fournisseur ayant demandé à devenir fournisseur qualifié se voit notifier par les entités concernées la décision prise à ce sujet.
   c) Les fournisseurs demandant à participer à un projet de marché qui ne figurent pas sur la liste permanente de fournisseurs qualifiés doivent avoir la possibilité de prendre part à l'appel d'offres en présentant les certifications équivalentes et d'autres moyens de preuve exigés des fournisseurs inscrits sur la liste.
   d) Si une entité exerçant une mission de service public utilise un avis informant de l'existence d'une liste permanente comme un avis de projet de marché, conformément à l'article 147, paragraphe 7, les fournisseurs candidats à une participation qui ne figurent pas sur la liste permanente de fournisseurs qualifiés sont également pris en considération pour le marché, pour autant qu'il y ait suffisamment de temps pour mener la procédure de qualification à son terme. Dans ce cas, l'entité adjudicatrice doit engager rapidement les procédures de qualification et la durée nécessaire à ce processus ne doit pas être utilisée pour maintenir des fournisseurs de l'autre Partie hors de la liste.

Article 147
Publication d'avis
Dispositions générales

1. Chaque Partie doit faire en sorte que ses entités assurent efficacement la diffusion des possibilités d'attribution offertes par les procédures de marchés publics en communiquant aux fournisseurs de l'autre Partie toutes les informations nécessaires pour y participer.
2. Pour chaque marché couvert par le présent titre, à l'exception des dispositions prévues par l'article 143, paragraphe 3, et l'article 145, les entités publient à l'avance un avis invitant les fournisseurs intéressés à soumissionner ou, s'il y a lieu, des appels à participation au marché concerné.
3. Chaque avis de projet de marché doit comporter au moins les informations suivantes :
   a) Nom, adresse, numéro de télécopieur, adresse électronique de l'entité et, si elle est différente, adresse à laquelle doivent être demandés les documents relatifs au marché public ;
   b) Procédure d'appel d'offres choisie et forme du marché ;
   c) Description du projet de marché et principales conditions à remplir ;
   d) Conditions que les fournisseurs doivent remplir pour participer à l'appel d'offres ;
   e) Délais de présentation des offres et, le cas échéant, autres délais ;
   f) Principaux critères d'attribution du marché ; ainsi que
   g) Si possible, conditions de paiement et autres.

Avis de marché programmé

4. Les Parties doivent encourager leurs entités à publier, le plus tôt possible au cours de chaque exercice budgétaire, un avis de marché programmé communiquant des informations sur les marchés envisagés par les entités. Cet avis doit indiquer l'objet du marché et la date programmée de publication de l'avis de projet de marché.
5. Les entités exerçant des missions de service public peuvent utiliser un avis de marché programmé comme un avis de projet de marché, à condition que cet avis indique toutes les informations disponibles visées au paragraphe 3, et qu'il invite explicitement les fournisseurs intéressés par le marché à se manifester auprès de l'entité.
6. Les entités qui ont utilisé un avis de marché programmé comme avis de projet de marché communiquent ensuite à l'ensemble des fournisseurs ayant manifesté leur intérêt un complément d'information comportant au moins les renseignements visés au paragraphe 3, et leur demandent de confirmer leur intérêt au vu de ces éléments.

Avis concernant
les listes permanentes de fournisseurs qualifiés

7. Les entités qui souhaitent tenir des listes permanentes publient, conformément au paragraphe 2, un avis les identifiant et précisant le but de la liste permanente, la mise à disposition des règles régissant son fonctionnement, notamment les critères de qualification et de disqualification, ainsi que sa durée.
8. Si la liste permanente est d'une durée supérieure à trois ans, l'avis est publié annuellement.
9. Les entités exerçant des missions de service public peuvent utiliser un avis relatif à l'existence de listes permanentes de fournisseurs qualifiés comme un avis de projet de marché. Dans ce cas, elles communiquent en temps opportun les renseignements permettant à tous ceux qui ont manifesté leur intérêt de déterminer s'ils veulent participer au marché. Ces renseignements comprennent ceux de l'avis visé au paragraphe 3, pour autant que ces renseignements soient disponibles. Les renseignements fournis à un fournisseur intéressé sont communiqués de façon non discriminatoire aux autres fournisseurs intéressés.

Dispositions communes

10. Les avis visés au présent article sont accessibles durant toute la période fixée pour soumissionner dans le cadre du marché concerné.
11. Les entités publient les avis en temps opportun par des moyens offrant l'accès non discriminatoire et le plus large possible aux fournisseurs intéressés des Parties. Ces moyens sont d'accès gratuit et fournis par un point d'accès unique, aux conditions spécifiées dans l'appendice de l'annexe XIII.

Article 148
Dossier d'appel d'offres

1. Le dossier d'appel d'offres remis aux fournisseurs contient tous les renseignements nécessaires pour qu'ils puissent présenter des soumissions valables.
2. Si les entités adjudicatrices n'offrent pas d'accès direct gratuit au dossier complet et autres documents annexes par des moyens électroniques, elles mettent rapidement cette documentation à la disposition de tout fournisseur qui en fait la demande.
3. Les entités répondent rapidement à toute demande raisonnable de renseignements pertinents concernant le projet de marché, pour autant que ces renseignements ne donnent pas à ce fournisseur un avantage sur ses concurrents.

Article 149
Spécifications techniques

1. Les spécifications techniques sont définies dans les avis, le dossier d'appel d'offres ou la documentation complémentaire.
2. Chaque Partie fait en sorte que les spécifications techniques établies, adoptées ou appliquées par ses entités n'aient pas pour but ni pour effet de créer des obstacles inutiles au commerce entre les Parties.
3. Les spécifications techniques prescrites par les entités sont :
   a) Définies en fonction des propriétés d'emploi et de critères de fonctionnement du produit plutôt que de sa conception ou de ses caractéristiques descriptives ; ainsi que
   b) Fondées sur des normes internationales, dans les cas où il en existe, ou, à défaut, sur des règlements techniques nationaux (1), des normes nationales reconnues (2) ou des codes du bâtiment.
4. Les dispositions du paragraphe 3 ne sont pas applicables si l'entité peut apporter la preuve objective que l'utilisation des spécifications techniques visées au paragraphe précité serait inefficace ou inappropriée en ce qui concerne la réalisation des objectifs légitimes poursuivis.
5. En tout état de cause, les entités prennent en considération les offres qui ne sont pas conformes aux spécifications techniques, mais qui satisfont à leurs exigences fondamentales et correspondent au but visé. La mention des spécifications techniques dans le dossier d'appel d'offres comporte l'expression « ou l'équivalent ».
6. Il n'est pas exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce ou de noms commerciaux, de brevets, de modèles ou de types particuliers, ni d'origines ou de producteurs ou fournisseurs déterminés, à moins qu'il n'existe aucun autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché et pour autant que des termes tels que « ou l'équivalent » figurent dans le dossier d'appel d'offres.
7. Le soumissionnaire supporte la charge de la preuve pour démontrer que son offre satisfait aux conditions essentielles.