10.3.1. Les marchés inférieurs au seuil de dispense
de procédure (49)
En se fixant un seuil en deçà duquel le pouvoir adjudicateur est dispensé de la mise en œuvre de mesures de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics, la France rejoint ses partenaires européens. La plupart des pays membres de l'Union, ainsi que la Commission européenne, ont, en effet, adopté un tel seuil.
Jusqu'à ce seuil, le pouvoir adjudicateur « peut décider que le marché sera passé sans publicité, ni mise en concurrence préalables » (art. 28 du code, dernier alinéa).
Les marchés en dessous de ce seuil ne sont dispensés que des mesures de publicité et de mise en concurrence imposées par le code des marchés publics. Ils n'en restent pas moins dans le champ du code.
Les collectivités doivent donc toujours respecter leurs obligations en matière de définition préalable des besoins (art. 5). La détermination de la valeur estimée des besoins au regard des notions d'opération et de prestations homogènes doit faire l'objet d'une attention particulière (art. 27). Les acheteurs publics ne doivent pas découper le montant de leurs marchés, de façon à pouvoir bénéficier artificiellement de la dispense des obligations de publicité et de mise en concurrence, aux dépens de la sécurité juridique des contrats ainsi conclus.
La collectivité doit se comporter en gestionnaire avisé et responsable des deniers publics. Elle devra être à même de pouvoir justifier, à tout moment, les motifs de son choix et d'assurer, en toute transparence, la traçabilité des procédures qu'elle aura employées, selon la nature et le montant de la prestation achetée éventuellement devant le juge (par exemple, en produisant les devis sollicités, les référentiels de prix ou les guides d'achat utilisés, tels ceux validés par l'Observatoire économique des achats publics ou le Service des achats de l'Etat, et) L'établissement d'une note de traçabilité de l'achat est recommandé.
L'efficacité de la commande publique et le bon usage des deniers publics invitent donc les acheteurs publics à s'informer sur la structure de l'offre existante sur le marché. Lorsque le pouvoir adjudicateur a une bonne connaissance du marché, il peut procéder à l'acte d'achat sans formalité préalable. A défaut, il peut solliciter des opérateurs économiques la production de devis ou procéder à une mesure de publicité minimale.
Dans ce dernier cas, le choix du support publicitaire doit être en adéquation ou proportionné avec le coût et la nature de l'achat envisagé. La publication via internet sur le site dédié de la collectivité territoriale est un bon vecteur de publicité, en raison de son faible coût et de la diffusion large de l'information. Le BOAMP et la presse offrent, par ailleurs, souvent des tarifs attractifs pour la publicité de ces très petits marchés.
10.3.2. Les marchés d'un montant égal ou supérieur
au seuil de dispense de procédure
10.3.2.1. Quelle publicité ?
Entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 euros (HT) :
― le choix du support de la publicité :
Pour les marchés dont le montant estimé est compris entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 euros HT, il appartient à l'acheteur de déterminer les modalités de publicité « appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé » (Conseil d'Etat, 7 octobre 2005, région Nord - Pas-de-Calais, n° 278732, Lebon, p. 423).
Le code laisse une liberté d'appréciation aux acheteurs ; c'est à ce stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation prennent tout leur sens.
S'il est évident que le choix du support de publicité est fonction du montant du marché, il doit aussi être adapté à l'objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et à l'urgence du besoin. L'important est que la publicité choisie garantisse l'efficacité de l'achat, c'est-à-dire qu'elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire.
L'achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si, dans les faits, les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels, sans considération de nationalité ou de taille, d'être informés de l'intention d'acheter et, de la description précise du besoin, pour obtenir une diversité d'offres suffisante, pour garantir une réelle mise en concurrence.
Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procédant de l'initiative propre du pouvoir adjudicateur. Les mesures de publicité intervenues indépendamment de sa volonté sont sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles il a procédé. L'accent est donc mis sur la responsabilité individuelle qui incombe à chaque acheteur public.
Les informations peuvent être diffusées sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur.
Ce moyen de publicité peut être un moyen unique suffisant, à la condition expresse que le profil d'acheteur utilisé dispose d'une audience en rapport avec l'enjeu du marché. Il est recommandé aux acheteurs publics d'informer les candidats potentiels, par exemple au moyen de la publication d'un avis sur un support traditionnel, de leur intention de publier désormais leurs avis sur le profil d'acheteur. En revanche, pour des sites à audience plus réduite, il convient de ne considérer ce mode d'information que comme un moyen de publicité complémentaire, venant appuyer une publication par voie de presse.
L'information des candidats potentiels peut également être diffusée au BOAMP, dans la presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée. Ces supports doublent leur publication sur papier d'une mise en ligne automatique et offrent souvent des tarifs préférentiels, pour la publicité des marchés en dessous des seuils de procédure formalisée.
La détermination du contenu de la publicité :
Quel que soit le support de publicité choisi, des informations minimales doivent obligatoirement être portées à la connaissance des candidats potentiels. Ainsi, doivent toujours être mentionnés : l'identité et les coordonnées de l'acheteur, l'objet des prestations envisagées, les critères d'attribution du marché et, le cas échéant, leurs conditions de mise en œuvre (Conseil d'Etat Sect., 30 janvier 2009, Agence nationale pour l'emploi, n° 290236).
Lorsque le pouvoir adjudicateur procède à la publication d'un avis d'appel public à la concurrence, sa marge d'appréciation est plus limitée. Dans ce cas, et quel que soit l'organe de publication utilisé (BOAMP, journal d'annonces légales ou autres publications), l'article 5 de l'arrêté du 28 août 2006 fixant les modèles d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics et des accords-cadres impose aux acheteurs publics l'utilisation du modèle d'avis d'appel public à la concurrence fixé par cet arrêté. L'avis doit alors contenir, au minimum, les informations indiquées comme obligatoires : le nom et l'adresse de l'organisme acheteur, l'objet du marché, les critères d'attribution, le type de procédure choisie, les délais de réception des candidatures et des offres, la date d'envoi de l'avis pour publication.
Entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée :
Pour les marchés à procédure adaptée d'un montant supérieur à 90 000 euros HT ne relevant pas de l'article 30 du code (voir point 10.4), les modalités de publicité sont précisées à l'article 40 ; il convient donc de s'y conformer.
Les avis d'appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). A compter du 1er janvier 2010, les acheteurs sont, en outre, tenus de publier les avis sur leur profil d'acheteur.
Le code invite, en outre, l'acheteur à compléter, si cela est nécessaire, sa publicité obligatoire par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C'est à l'acheteur d'apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la nécessité d'une telle publication complémentaire.
Le montant estimé du marché, sa complexité, ses caractéristiques techniques sont autant de critères qui devront guider l'acheteur dans le choix du ou des journaux, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.
Les avis adressés au BOAMP sont obligatoirement transmis par téléprocédure. Pour toutes les catégories de marchés, les acheteurs devront pour la publication de leurs avis, tant au BOAMP, dans un journal d'annonces légales que dans la presse spécialisée, utiliser les formulaires obligatoires fixés par l'arrêté du 28 août 2006 précité (50). Les principes dégagés par le juge au sujet des formulaires communautaires trouvent à s'appliquer (51).
10.3.2.2. Quelle mise en concurrence ?
Sous les seuils de procédure formalisée, la mise en concurrence relève de la responsabilité de l'acheteur et doit être adaptée en fonction du marché envisagé. Le fait que certains marchés puissent être passés selon une procédure adaptée ne les dispense pas du respect des principes généraux de la commande publique.
Le respect des principes constitutionnels :
L'acheteur est tenu au respect des principes à valeur constitutionnelle rappelés à l'article 1er du code : liberté d'accès à la commande, égalité de traitement, transparence dans la procédure à mettre en œuvre. Il lui appartient de définir une procédure, permettant de garantir que l'achat a été effectué dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la nature des prestations en cause.
La liberté de définir la procédure ne signifie pas que l'on ne doit pas être en mesure, à tout moment, de justifier les raisons des choix qui ont été faits. La spécificité de la procédure adaptée tient au fait que l'on ne peut se retrancher derrière le simple respect d'une procédure, mais qu'il convient au contraire d'être en mesure de justifier ses choix. A chaque étape de la procédure, à chaque choix effectué, il convient de se poser la question : comment pourrai-je justifier ce choix, en cas de contestation ?
Pour pouvoir en justifier, il convient de conserver tout document permettant de démontrer que les choix faits ont été rationnels. C'est le principe de traçabilité et de transparence. Il est recommandé aux acheteurs publics de conserver l'historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire et d'être en mesure de le communiquer.
La justification de ces choix sera d'autant plus aisée qu'aura été respecté tout au long de la procédure le principe d'égalité de traitement entre les candidats, dans les délais, dans l'information communiquée, dans l'expression des besoins, dans la communication des modifications éventuelles des besoins, dans les relations entretenues avec chacun des candidats, dans les critères de choix...
Des règles de bon sens s'imposent. La mise en application de ces principes appartient à l'acheteur. Il est évident que plus les montants sont élevés, plus l'exigence de respect de ces principes est importante et plus les procédures doivent être formalisées.
Le choix des délais de procédure :
La détermination des délais de remise des candidatures ou des offres est laissée à la libre appréciation du pouvoir adjudicateur. L'efficacité de la mise en concurrence suppose, toutefois, de laisser aux opérateurs économiques intéressés un délai suffisant pour concevoir leur dossier de candidature et leur offre, compte tenu de l'importance et de la complexité du besoin ainsi que de son caractère urgent.
Une publicité adaptée, qui fixerait un délai de réception des offres trop court, pourrait être considérée comme insuffisante, au regard des principes de transparence et d'égalité de traitement.
Le choix des modalités de la mise en concurrence :
Les modalités de transmission des candidatures ou des offres sont également définies par l'acheteur public. Il peut notamment prévoir que cette transmission devra être réalisée par voie électronique.
L'article 28 du code précise que le pouvoir adjudicateur peut recourir à la négociation. La négociation constitue, en effet, un élément décisif de la qualité de l'achat public, d'autant plus qu'elle sera accomplie en toute transparence.
Si l'acheteur décide de recourir à cette possibilité, il doit en informer les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l'avis public d'appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation. En outre, le principe d'égalité des candidats impose de négocier avec l'ensemble des opérateurs économiques admis à présenter une offre, le cas échéant après une phase de sélection des candidatures.
10.4. Le cas particulier des marchés de services de l'article 30
L'article 30 concerne les catégories de services dits « non prioritaires », que les directives communautaires ont entendu soumettre à des procédures simplifiées quel que soit leur montant.
L'appartenance du marché à l'une ou l'autre des catégories mentionnées aux articles 29 et 30 se vérifie par référence aux catégories de services énumérées en annexe de la directive 2004/18/CE. Cette annexe renvoie à la nomenclature CPV (Common Procurement Vocabulary), qui prévoit un système de classification unique pour tous les marchés publics.
Les marchés de services, qui entrent dans le champ d'application de l'article 30, ressortent de domaines aussi variés que les services d'éducation, de qualification et d'insertion professionnelles, les services récréatifs, culturels et sportifs, les services sociaux et sanitaires et ou encore les services juridiques.
En raison de la spécificité de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs sont autorisés à recourir à la procédure adaptée, quel que soit le montant du besoin à satisfaire.
En conséquence, les modalités de publicité et de mise en concurrence seront déterminées par le pouvoir adjudicateur, en fonction de l'objet et des caractéristiques du marché. Le seuil de publicité de 90 000 euros HT n'étant pas applicable aux marchés de services de l'article 30, aucun support de publicité n'est imposé par le code.
Cette procédure permet d'offrir une grande liberté d'organisation aux acheteurs publics. Les développements du présent guide relatifs aux marchés d'un montant supérieur au seuil de dispense de procédure et inférieur à 90 000 euros HT sont transposables aux marchés de services de l'article 30, quel que soit leur montant, sous réserve des dispositions particulières suivantes prévues au II de l'article 30 :
― lorsque leur montant est égal ou supérieur au seuil de l'article 26, ces marchés doivent obligatoirement, pour leur passation, fixer préalablement des spécifications techniques et faire l'objet d'un avis d'attribution (52) ;
― pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, ils sont attribués par la commission d'appel d'offres si leur montant est égal ou supérieur à 206 000 euros HT (47) et les marchés ayant pour objet la représentation d'une collectivité territoriale en vue du règlement d'un litige ne sont pas transmis au contrôle de légalité (53) ;
― enfin, les marchés de services juridiques (services de conseils et de représentation juridiques, de conseils en matière de brevets et de droits d'auteur, de documentation et d'informations juridiques... [54]) sont dispensés de l'application du titre IV du code relatif à l'exécution des marchés.
- Comment sélectionner les candidats ?
11.1. Qui peut se porter candidat ?
Il résulte du principe de la liberté d'accès à la commande publique que tout opérateur économique peut se porter candidat à l'attribution d'un marché public, à l'exception toutefois des opérateurs économiques placés sous l'effet d'une interdiction de soumissionner.
C'est la raison pour laquelle il est, par exemple, interdit à l'acheteur public d'écarter un candidat qui aurait, à l'occasion d'un précédent marché conclu avec ce dernier, recueilli des informations, sans établir que ces informations étaient effectivement susceptibles de l'avantager et ainsi de porter atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats (55).
Les interdictions de soumissionner résultent de condamnations pénales, de la situation personnelle de l'entreprise et du respect des obligations fiscales et sociales et des obligations en matière d'embauche de travailleurs handicapés. Le code renvoie à la liste établie par l'article 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (56). Cette liste est complétée par l'article 29 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.
La candidature d'une entreprise peut être rejetée, au motif que l'Etat dont elle est ressortissante, n'est pas partie à l'accord sur les marchés publics (57). (cf. communication du 17/04/2009 du commissaire européen Mc Creevy).
Un acheteur public ne peut interdire à des entreprises entre lesquelles il existe un rapport de contrôle ou qui sont liées entre elles, de soumissionner concurremment à l'attribution d'un même marché (CJCE 19 mai 2009 Assitur Srl, affaire C-538/07).
11.2. Comment présenter un dossier de candidature ?
Les opérateurs économiques sont libres de présenter les documents exigés d'eux dans le dossier de candidature comme ils l'entendent. Depuis l'entrée en vigueur du décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 relatif à la mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics, il n'est, en particulier, plus exigé d'eux, en appel d'offres ouvert, qu'ils présentent les pièces à l'appui de leur candidature dans une enveloppe distincte de celle contenant les pièces relatives à leur offre.
En revanche, demeure l'obligation incombant à l'acheteur d'examiner les candidatures avant les offres.
11.3. Que doit contenir un dossier de candidature ?
Le marché ne pourra être attribué que si le candidat fournit les attestations et certificats exigés, lorsqu'il est avisé qu'il a été retenu.
Afin d'alléger la composition des dossiers de candidature, certaines attestations n'ont pas à être produites par tous les candidats, mais uniquement par le seul candidat dont l'offre est retenue, préalablement à la signature du marché. Il s'agit :
― des pièces prévues aux articles D. 8222-5 et D. 8222-7 et D. 8222-8 du code du travail (lutte contre le travail dissimulé) ;
― des attestations ou certificats, prouvant que le candidat est en règle au regard de ses obligations fiscales et sociales ;
― des certificats équivalents établis par les administrations et organismes du pays d'origine, si le candidat est ressortissant d'un Etat autre que la France. A défaut, il peut alors s'agir d'une déclaration sous serment, d'une déclaration solennelle formulée devant l'autorité judiciaire, administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays concerné.
Les entreprises nouvellement créées peuvent produire une copie certifiée du récépissé de dépôt du centre de formalités des entreprises.
Pour avoir accès à la commande publique, le candidat ne doit pas être dans une des situations lui interdisant de soumissionner à un marché public mentionnée à l'article 43 du code des marchés publics.
Les candidats à un marché public doivent produire, avec le dossier de candidature, une attestation sur l'honneur qu'ils ne sont soumis à aucune de ces interdictions. Cette attestation sur l'honneur doit être datée et signée.
11.4. Quelles sont les modalités de sélection des candidats
et les documents et renseignements à fournir ?
11.4.1. L'entreprise a-t-elle les capacités nécessaires
à l'exécution du marché ?
Les dispositions du code des marchés publics font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public (58). Cette vérification s'effectue au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public à la concurrence, ou dans le règlement de consultation dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis, parmi ceux dont la liste est fixée par un arrêté du ministre chargé de l'économie. En effet, il ne peut être exigé des candidats que les pièces mentionnées à l'arrêté du 28 août 2006, fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs (59).
Mais la faculté offerte au pouvoir adjudicateur de choisir, parmi ceux fixés par arrêté, les documents ou renseignements permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats, ne peut pas conduire à ne demander aucun document ou renseignement pour l'une ou l'autre des trois capacités. Chacune de ces trois catégories de capacités doit être évaluée (60).
Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements objectivement nécessaires à l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser, permettant d'évaluer leurs expériences, leurs capacités professionnelles, techniques et financières, ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager (61). Ce principe est également applicable aux procédures adaptées, notamment pour les marchés de service passés en application de l'article 30 du code.
Ces pièces sont exigées des candidats dans un délai, fixé par le code pour les procédures formalisées et qui, dans le cas des procédures adaptées, doit être un délai raisonnable : il est indispensable de laisser aux candidats un délai suffisant pour préparer leur dossier de candidature. Ainsi, dans le silence du code et sauf circonstances exceptionnelles, il n'est pas raisonnable, en procédure adaptée, d'accorder moins de dix jours à une entreprise pour préparer et remettre son dossier de candidature. Dix jours est, d'ailleurs, le délai minimum que doit laisser aux candidats le pouvoir adjudicateur, lorsqu'il les appelle à régulariser leur dossier de candidature (art. 52).
Le code prévoit deux processus de filtrage des candidatures, selon que le pouvoir adjudicateur décide de choisir entre une procédure ouverte, dans laquelle tout candidat remet simultanément un dossier de candidature et d'offreet une procédure restreinte, qui se déroule en deux étapes séparées : la sélection des candidats admis à présenter une offre et le choix de l'offre.
La procédure restreinte permet au pouvoir adjudicateur de limiter le nombre d'offres à examiner, ce qui rend plus facile la comparaison des offres. Il est possible, notamment, de se concentrer sur les offres émanant des opérateurs économiques offrant les meilleures garanties de capacités à exécuter les prestations faisant l'objet du marché. La procédure ouverte est mieux adaptée aux achats courants, pour lesquels il est utile de susciter la concurrence la plus large, en retenant tous les candidats susceptibles d'exécuter les prestations.
11.4.2. L'élimination des candidatures
Même si le pouvoir adjudicateur ne fixe pas un nombre maximum de candidats admis à présenter une offre, il doit procéder à l'examen et, le cas échéant, à l'élimination des candidatures. S'il n'a pas fixé de niveaux minimaux de capacités (62), il ne peut éliminer que les candidats ne disposant manifestement pas des capacités suffisantes pour exécuter le marché, c'est-à-dire ceux dont les capacités sont à l'évidence, sans qu'il soit besoin d'un examen approfondi du dossier de candidature, insuffisantes pour assurer l'exécution des prestations faisant l'objet du marché.
Si le pouvoir adjudicateur a fixé des niveaux minimaux de capacités et qu'il les a préalablement publiés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, lorsque la procédure est dispensée de la publication d'un tel avis, dans les documents de la consultation, il doit éliminer les candidats qui n'atteignent pas ces niveaux minimaux. Ceux-ci doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché.
Les capacités sont alors appréciées sur le fondement des renseignements ou documents demandés au candidat en application de l'arrêté du 28 août 2006, fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs (63).
Le pouvoir adjudicateur peut écarter la candidature d'une entreprise qui n'aurait pas exécuté correctement des marchés antérieurement conclus. Mais, si l'entreprise fournit des références autres que celles relatives aux marchés précédents, le pouvoir adjudicateur doit examiner ces autres références et ne pas motiver le rejet de la candidature sur la seule mauvaise exécution des marchés antérieurs (64).
11.4.3. La sélection des candidatures
La sélection des candidatures est pratiquée dans le cadre des procédures restreintes, pour lesquelles l'acheteur a décidé de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre. Les critères de sélection des candidatures doivent être mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, lorsque la publication d'un tel avis n'est pas nécessaire, dans le règlement de la consultation, comme le précise le II de l'article 52 du code.
Ainsi, la sélection des candidatures se distingue de l'élimination présentée ci-dessus. Dans le cadre de la sélection, l'acheteur sélectionne, après classement, les meilleures parmi celles qui ont le niveau de capacité requis. Dans le cadre de l'élimination des candidatures, l'acheteur doit se contenter de renoncer à celles qui n'ont pas le niveau de capacité requis. Il est possible, en procédure restreinte, de procéder à la fois à l'élimination, puis à la sélection des candidatures, dès lors que niveaux minimaux et critères de sélection ont été publiés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, dans le cas des procédures dispensées de la publication d'un tel avis, dans le règlement de la consultation.
11.4.4. Quels sont les critères de choix des candidats (art. 45) ?
Les critères de choix sont de deux types : les capacités techniques et professionnelles, et les capacités financières.
11.4.5. Les capacités techniques et professionnelles
Capacités techniques et professionnelles sont très proches. Les capacités techniques sont les moyens matériels (notamment l'outillage) et humains (effectifs, techniciens disposant de telle ou telle qualification) dont dispose le candidat. Elles sont appréciées quantitativement et qualitativement. Il est possible, par exemple, de demander aux candidats :
― des certificats établissant des livraisons ou des prestations de services effectuées par le candidat au profit d'un pouvoir adjudicateur ou d'un acheteur privé ;
― des certificats de bonne exécution pour les travaux ;
― une description de l'équipement technique ;
― les curriculum vitae ou les attestations de qualification professionnelle de certains agents qualifiés.
Les capacités professionnelles permettent de vérifier si le candidat possède les qualifications requises, c'est-à-dire « la preuve d'un certain niveau de compétences professionnelles ». La preuve de la capacité professionnelle peut être apportée par tout moyen, notamment par des références ou des justifications professionnelles. Les pouvoirs adjudicateurs doivent toutefois veiller à ce que ces justificatifs ne présentent pas un caractère discriminatoire, ce qui peut être le cas lorsqu'un organisme détient un monopole dans la délivrance de certificats. Il convient, dans ces hypothèses, d'accepter les documents équivalents.
Parmi ces justifications particulières figurent les certificats professionnels et les certificats de qualité (certificat attribué par un organisme certificateur ou attestant de l'existence d'un manuel de qualité et de procédures).
S'agissant des certificats professionnels, le pouvoir adjudicateur doit préciser que la preuve de la capacité de l'entreprise peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d'identité professionnelle ou des références de travaux, attestant de la compétence de l'opérateur économique à effectuer la prestation pour laquelle il se porte candidat. Les qualifications professionnelles sont établies par des organismes professionnels de qualification (65).
Il en va de même des certificats de qualité, pour lesquels le pouvoir adjudicateur doit accepter d'autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites par les prestataires de services, si ceux-ci n'ont pas accès à ces certificats ou n'ont aucune possibilité de les obtenir dans les délais fixés (66).
Dans les deux cas, l'obligation d'accepter les équivalences est satisfaite si le pouvoir adjudicateur a déclaré accepter ces certificats, ainsi que « d'autres justificatifs regardés comme équivalents » (67).
Le pouvoir adjudicateur doit, en effet, accepter tout moyen de preuve équivalent, en particulier ainsi que les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres (art. 45-II du CMP) ou « tout autre document considéré comme équivalent » (art. 45-III du CMP). Le pouvoir adjudicateur précise la manière dont il les apprécie.
Les références demandées doivent être en rapport et proportionnées avec l'objet du marché : le candidat choisit celles qui lui semblent les plus appropriées. L'acheteur en vérifie la réalité, en respectant le secret des affaires. Mais « l'absence de références relatives à l'exécution de précédents marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat » (art. 52-I du CMP), afin de ne pas pénaliser l'accès des entreprises nouvelles, notamment les petites et moyennes entreprises, à la commande publique. Il est possible de rejeter la candidature d'une entreprise, au motif que les prestations passées n'ont pas été satisfaisantes, à la condition expresse que ces prestations contestables soient la seule référence de capacité professionnelle donnée (CE, 10 juin 2009, région Lorraine, n° 324153).
11.4.6 Les capacités financières
Les capacités financières, qui ne peuvent revêtir qu'un caractère général, doivent permettre au candidat de mener à bien le marché. Pour établir sa crédibilité financière, outre le chiffre d'affaires, le candidat peut se voir réclamer une attestation bancaire ou la preuve d'une assurance pour les risques professionnels, ainsi que des bilans ou extraits de bilans pour les opérateurs économiques à l'égard desquels la publication des bilans est obligatoire en vertu de la loi. Ces attestations doivent être fournies, sans qu'il soit possible de leur substituer un document équivalent.
Lorsque l'entreprise n'est pas en mesure de fournir un bilan ou un extrait de bilan des trois dernières années, par exemple lorsqu'elle est de création récente, elle peut fournir une « déclaration appropriée de banque ». Ce document facilite la preuve de la crédibilité financière du candidat. Sa forme, laissée à la discrétion de l'établissement de crédit qui la fournit, est libre.
Les garanties financières exigées des candidats peuvent être utilisées comme critère de choix au moment de la sélection des entreprises qui seront admises à présenter une offre. Au stade de la sélection des offres des entreprises admises à présenter leurs offres, la présentation de garanties financières ne peut plus être exigée (CAA Bordeaux, 13 novembre 2008, n° 06BX02602, inédit au Lebon).
11.4.7. Comment faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique au niveau de la sélection des candidatures ?
L'article 52 du code des marchés publics dispose que l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. Ces dispositions sont de nature à favoriser l'accès de nouvelles ou petites entreprises à de nouveaux marchés.
Le code fixe dans son article 51 les conditions dans lesquelles les candidats ont la possibilité de regrouper leurs moyens, en constituant des groupements momentanés d'entreprises, qui leur permettent d'unir leurs moyens humains et matériels.
De même, au III de son article 45, il dispose que pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s'il s'agit d'un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pour l'exécution du marché.
Il peut s'agir, par exemple, des moyens d'une filiale ou d'une entreprise tierce.
Parmi ces autres pièces peuvent, notamment, figurer les références d'une autre entreprise (toute entreprise peut se prévaloir des références et des moyens d'une autre entreprise). Une entreprise petite ou moyenne peut, en effet, s'appuyer sur les moyens d'une entreprise tierce si, par exemple, elle fait partie du même groupe de société, si elle démontre qu'elle pourra bénéficier de capacités de sous-traitants. Les liens juridiques de toute nature entre les sociétés sont pris en compte, pour permettre à une société d'invoquer les capacités d'autres entreprises soit en cas de sous-traitance, soit en cas de cotraitance, lorsqu'elle associe sa candidature à celles d'autres entreprises en créant un « groupement momentané d'entreprises » (art. 45-III et 51 du CMP). Elle doit alors établir dans son dossier de candidature qu'elle dispose effectivement des moyens extérieurs dont elle se prévaut.
11.5. Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet ?
Lors de l'examen des candidatures, en procédure formalisée ou en procédure adaptée, les acheteurs peuvent demander aux candidats de compléter le contenu de leur dossier, en cas d'oubli ou de production incomplète d'une pièce réclamée afférente à leur candidature et à leur capacité juridique (68). Le code n'impose pas au pouvoir adjudicateur de demander aux soumissionnaires les pièces manquantes. S'il décide de ne pas procéder à une demande de régularisation, les candidats dont le dossier n'est pas complet ne sont pas admis à présenter une offre.
S'il utilise cette faculté, le représentant du pouvoir adjudicateur procède à la demande de régularisation, qu'il adresse aux candidats dont le dossier est incomplet. Le principe d'égalité de traitement des candidats implique qu'un délai identique soit octroyé à l'ensemble des candidats, pour compléter leur candidature. C'est la raison pour laquelle le représentant du pouvoir adjudicateur informe les autres candidats, en leur précisant qu'ils peuvent profiter de la réouverture du délai de réception des candidatures pour, s'ils l'estiment nécessaire, s'assurer de la complétude de leur dossier de candidature. Le délai octroyé par le pouvoir adjudicateur doit être raisonnable. Le code précise qu'il ne saurait être inférieur à dix jours (art. 52). Ce n'est qu'au terme de ce délai que l'autorité compétente peut statuer sur les candidatures.
En aucun cas, ce nouveau délai ne peut être mis à profit par les candidats pour compléter leur offre.
Le plus souvent, ce délai ne sera donc utile qu'à l'entreprise dont le dossier n'est pas complet.
11.6. Quels sont les documents à produire par le candidat
auquel il est envisagé d'attribuer le marché ? (69)
Pour prouver qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales, le candidat, dont l'offre a été retenue doit produire des attestations et certificats délivrés par les administrations compétentes. La liste figure dans l'arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs (70). Il peut s'agir d'une copie de l'état annuel des certificats reçus, dont le modèle figure au formulaire DC 7 (71).
Si le montant du contrat est égal ou supérieur à 3 000 euros, le candidat retenu doit en outre, fournir les pièces mentionnées à l'article D. 8222-5 du code du travail (travail dissimulé), s'il est établi en France ou bien celles mentionnées à l'article D. 8222-7, s'il est établi à l'étranger. Ces obligations ont été introduites dans le code du travail par l'article 71 de la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie (modifiant l'article L. 8222-2 du code du travail) et par le décret n° 2005-1334 du 27 octobre 2005 relatif au travail dissimulé (modifiant les articles D. 8222-5 et D. 8222-7 du code du travail). En application de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur est tenu, en sa qualité de donneur d'ordre, non seulement, d'exercer ce contrôle préalablement à la passation de toute commande, mais encore d'exiger ces pièces tous les six mois jusqu'au terme de l'exécution du contrat.
Ces pièces sont fournies dans le délai fixé par le pouvoir adjudicateur. Si ce délai n'est pas respecté, l'offre du candidat est rejetée et il est éliminé. Le candidat classé immédiatement après lui est sollicité pour produire les attestations et certificats. Cette procédure est, le cas échéant, reproduite jusqu'à épuisement des offres qui n'ont pas été écartées, parce qu'inappropriées, irrégulières ou inacceptables.
Le candidat retenu doit également remettre au maître de l'ouvrage, avant la notification du marché et tous les six mois durant l'exécution de ce marché, la pièce mentionnée aux articles D. 8254-2 à ―5 du code du travail. Il s'agit de la liste nominative des salariés étrangers qu'il emploie et soumis à l'autorisation de travail mentionnée aux articles L. 5221-2, 3 et 11 du code du travail. Cette liste précise, pour chaque salarié, sa date d'embauche, sa nationalité ainsi que le type et le numéro d'ordre du titre valant autorisation de travail.
Le contrôle de ces dispositifs revêt une particulière importance, car l'acheteur public est tenu solidairement avec son cocontractant aux sanctions prévues par le code du travail, en cas de méconnaissance de ces dispositions légales.
La fourniture de ces documents ne concerne pas les attributaires des accords-cadres : elle ne sera demandée qu'aux attributaires des marchés subséquents.
11.7. Comment dématérialiser les marchés publics ?
La voie électronique est de plus en plus utilisée pour les échanges qui interviennent dans le processus d'achat public. Elle est obligatoire pour les marchés passés dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique et devient obligatoire dans un nombre croissant d'autres cas.
A compter du 1er janvier 2010 :
― pour les marchés d'un montant supérieur à 90 000 € HT, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice doit publier les avis d'appel public à la concurrence, ainsi que les documents de la consultation sur son profil d'acheteur (cf. 10.2.1.2) ;
― le pouvoir adjudicateur peut imposer aux candidats la transmission par voie électronique de leurs candidatures et de leurs offres ;
― les candidats aux marchés de fournitures de matériels informatiques et de services informatiques d'un montant supérieur à 90 000 € HT doivent transmettre leurs documents par voie électronique.
A compter du 1er janvier 2012, le pouvoir adjudicateur ne pourra refuser, pour les marchés dont le montant atteint 90 000 € HT, de recevoir les documents des candidats par voie électronique. La transmission de documents sur papier ne peut plus être imposée par le règlement de consultation.
Les candidats appliquent le même mode de transmission à l'ensemble des documents qu'ils adressent au pouvoir adjudicateur (I de l'article 56 du code). Ainsi, un candidat qui aurait choisi d'envoyer sa candidature par voie dématérialisée ne peut faire parvenir son offre par voie papier. Cette disposition n'est, évidemment, pas applicable à la transmission d'échantillons ou de maquettes.
Le pouvoir adjudicateur est libre de dématérialiser entièrement une procédure adaptée ou la passation d'un marché subséquent à un accord-cadre. Cette décision s'impose aux candidats.
Lorsqu'une transmission par voie électronique est obligatoire, un dossier de candidature ou d'offre transmis sous une forme papier est irrégulier. Il doit donc être rejeté.
11.7.1. Lors d'une transmission par voie électronique,
faut-il signer électroniquement et comment ?
En vertu de l'article 48 du code des marchés publics, un candidat peut avoir à transmettre son offre par voie électronique. Il convient de ne pas confondre la transmission par voie électronique, avec la transmission d'un support électronique (CD-Rom, clé USB...) par voie postale. Cette dernière est, en effet, assimilée à une transmission sur support papier. Quel que soit son mode de transmission, pour les marchés à procédure formalisée, l'acte d'engagement dématérialisé doit être signé électroniquement par une personne habilitée.
Pour signer électroniquement, sont nécessaires un certificat de signature électronique et une application logicielle de signature. Toutefois, l'intéressé n'a pas besoin de disposer d'une application logicielle de signature, s'il utilise un portail offrant cette fonctionnalité.
11.7.2. Qu'est-ce qu'un certificat de signature électronique ?
Un certificat de signature électronique est un document sous forme électronique qui a pour but d'authentifier l'identité de la personne signataire (carte d'identité), de garantir l'intégrité des documents échangés (protection contre toute altération) et l'assurance de non-répudiation (impossibilité de renier sa signature).
Parmi l'ensemble des catégories de certificats de signature électronique commercialisées par des sociétés spécialisées appelées « prestataires de services de certification électronique », le ministre chargé de l'économie référence celles qui sont respectent les exigences d'interopérabilité requises par le référentiel général d'interopérabilité. La liste des catégories de certificats de signature électronique ainsi référencées est publiée sur le site internet du ministère de l'économie à l'adresse suivante : http://www.entreprises.minefi.gouv.fr/certificats.
Cette liste est évolutive. Elle est, en effet, actualisée au fur et à mesure des référencements.
Tout prestataire de services de certification électronique peut faire reconnaître, par le ministre chargé de l'économie, la conformité de sa catégorie de certificats de signature électronique au référentiel intersectoriel de sécurité. A cette fin, il en demande l'inscription sur la liste des catégories de certificats précitée.
Conformément aux dispositions de l'arrêté pris en application du I de l'article 48 et de l'article 56 du code des marchés publics et relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés (72) pour signer électroniquement sa candidature et son acte d'engagement, l'entreprise choisit librement une catégorie de certificats de signature électronique ainsi référencée. Les personnes habilitées pour engager la personne morale doivent disposer d'un certificat, qui est nominatif.
Cet arrêté garantit aux entreprises que toutes les catégories de certificats de signature électronique référencées sont acceptées par tous les pouvoirs adjudicateurs (Etat, collectivités territoriales, établissements publics). Par ailleurs, de tels certificats peuvent également être utilisés pour d'autres téléservices (TéléTV@, téléc@rte grise, déclarations sociales...).
11.7.3. Qu'est-ce qu'une copie de sauvegarde et quel rôle a-t-elle ?
La copie de sauvegarde est une copie des dossiers des candidatures et des offres destinée à se substituer, en cas d'anomalie, aux dossiers des candidatures et des offres transmises par voie électronique au pouvoir adjudicateur. Cette notion de copie de sauvegarde est donc différente de celle d'archivage des données.
En application de l'arrêté du 28 août 2006 précité, parallèlement à l'envoi électronique, les opérateurs économiques peuvent ainsi faire parvenir au pouvoir adjudicateur une copie de sauvegarde sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB...) ou sur support papier. Cette copie est transmise sous pli scellé et comporte obligatoirement la mention : « copie de sauvegarde ». Les documents figurant sur ce support doivent être revêtus de la signature électronique (pour les documents dont la signature est obligatoire). Cette copie de sauvegarde pourra, par exemple, être ouverte en cas de défaillance du système informatique (qui supporte la dématérialisation) ou lorsqu'un programme informatique malveillant (virus) est détecté dans le document électronique transmis par l'opérateur économique.
11.7.4. Quelles sont les devoirs du pouvoir adjudicateur
en cas de dématérialisation ?
Le pouvoir adjudicateur qui recourt à la dématérialisation de la procédure doit, dans tous les cas, assurer la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de façon non discriminatoire. Il lui est recommandé de recourir à un profil d'acheteur quelque soit le montant du marché.
11.7.5. Comment dématérialiser le certificat de cessibilité ?
La dématérialisation peut se poursuivre au stade de la délivrance du certificat de cessibilité prévu à l'article 106 du code des marchés publics. Un arrêté pris en application de cet article précise les modalités selon lesquelles ce certificat électronique est établi.
11.7.6. Où trouver davantage de renseignements
sur la dématérialisation des marchés publics ?
Les acteurs de la commande publique peuvent trouver toutes les informations utiles dans le vade-mecum juridique de la dématérialisation des marchés publics téléchargeable sur le site internet du ministère de l'économie, rubrique « commande publique ».
- Quand pourquoi et comment négocier ?
Chaque fois qu'il est autorisé par le code, le recours au dialogue et à la négociation, après publicité et mise en concurrence, peut être utilement envisagé. Il doit permettre, en effet, d'obtenir un meilleur achat dans le respect des règles de transparence.
12.1. Dans quelles hypothèses peut-on négocier ?
12.1.1. En dessous des seuils des marchés formalisés
Lorsque leur montant est inférieur aux seuils fixés à l'article 26, les marchés peuvent être passés selon une procédure de mise en concurrence adaptée par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et de l'étendue des besoins. Pour respecter le principe de transparence des procédures, la négociation doit être annoncée dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d'en tenir compte lors de l'élaboration de leur offre. Cette négociation, qui peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix (73) , est vivement recommandée. Le recours à la négociation avec plusieurs fournisseurs potentiels est possible.
12.1.2. Au-dessus des seuils des marchés formalisés
12.1.2.1. Les catégories de marchés négociés
Au-dessus des seuils communautaires, l'appel d'offres est la procédure de droit commun. Il ne peut être recouru au marché négocié que dans les cas limitativement énumérés par le code des marchés publics.
Il existe deux catégories de marchés négociés :
1° Les marchés négociés, passés après publicité préalable et mise en concurrence (art. 35-I).
Parmi les marchés négociés après publicité préalable et mise en concurrence, une attention toute particulière doit être portée sur les marchés négociés de l'article 35.1.10 ;
Il s'agit des marchés pour lesquels il n'a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables (article 35.I.1).
Une offre irrégulière est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui est incomplète ou qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation.
Une offre inacceptable est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui ne respecterait pas la législation ou la réglementation en vigueur. Il peut s'agir par exemple de règles relatives à la sous-traitance, à la fiscalité, à la protection de l'environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail, ou au déroulement de la procédure de passation. Par exemple, la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées et son décret d'application n° 2006-555 du 17 mai 2006 relatif à l'accessibilité des établissements recevant du public, des installations ouvertes au public et des bâtiments d'habitation et modifiant le code de la construction et de l'habitation imposent, notamment, que les bâtiments d'habitation collectifs et leurs abords soient construits et aménagés de façon à être accessibles aux personnes handicapées. Dés lors, une offre qui ne répondrait pas à ces exigences doit être écartée comme inacceptable.
Une offre peut être aussi inacceptable, parce que les crédits alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. On prendra garde que cette évaluation ait été réaliste (74).
Les conditions initiales du marché ne doivent jamais être substantiellement modifiées durant la négociation, à défaut de quoi la procédure serait irrégulière pour méconnaissance des obligations de mise en concurrence. Peuvent être considérées comme substantielles les modifications affectant le fractionnement en tranches, les clauses de variation des prix, les délais d'exécution, les pénalités de retard, les garanties de bonne exécution et, d'une manière générale, toute modification des conditions de mise en concurrence initiale.
En pratique, il est toutefois difficile d'accorder beaucoup de place à la négociation : la négociation après un appel d'offres infructueux affecte, en effet, presque toujours les conditions initiales de la mise en concurrence. Cette hypothèse particulière se distingue ainsi des autres cas d'ouverture des marchés négociés ou des procédures adaptées, dans lesquels il est possible de tout négocier, y compris évidemment le prix.
Il est possible de ne s'adresser qu'à l'un des soumissionnaires de la procédure initiale d'appel d'offres, à certains d'entre eux ou à tous.
2° Les marchés négociés passés sans publicité préalable, ni mise en concurrence (art. 35-II).
Cette procédure dérogatoire, est particulièrement encadrée.
On peut notamment passer selon cette procédure des marchés, pour des raisons d'urgence impérieuse, telles que celles résultant de la nécessité d'engager la recherche de victimes d'une catastrophe aérienne ou de garantir la sécurité des personnes et des biens, à la suite d'un évènement climatique imprévu, tel qu'une tempête ou une soudaine inondation. Une urgence peut être qualifiée d'impérieuse, dès lors que l'acheteur public est confronté à des circonstances imprévisibles d'une particulière gravité, telles que, par exemple, celles menaçant la sécurité des personnes. L'urgence impérieuse s'interprète très strictement.
Elle a été admise dans les circonstances suivantes :
― pour la mise en service du réseau téléphonique d'un établissement public de santé, en raison de retard pris à la suite de l'infructuosité de la procédure d'appel d'offres mise en œuvre (Conseil d'Etat 11 oct. 1985, Compagnie générale de distribution téléphonique c/ Centre hospitalier régional de Rennes, n° 38788) ;
― pour la réalisation de travaux de sécurité de première nécessité, conditionnant l'accès à un bâtiment par le public à la suite de la tempête de décembre 1999, dès lors que les marchés en cause sont passés dans les heures, les jours, au plus les semaines suivant la survenance de la tempête (réponse min. JO Ass. nat. 27 mars 2000, p. 2025).
Elle n'a, en revanche, pas été admise :
― pour les travaux de renforcement d'un transformateur électrique, alors même qu'il suscitait de fréquentes coupures de courant dans un quartier entier de la commune (Conseil d'Etat 23 fév. 1990, Commune de Morne-à-l'Eau, n° 69588) ;
― pour les travaux nécessaires à la réalisation d'une maison des familles par une commune, dès lors qu'il ne s'agissait que de minimiser la gène causée par le chantier aux riverains (Conseil d'Etat, 8 janv. 1992, Préfet, Commissaire de la République du département des Yvelines, n° 85439) ;
― pour un marché négocié, passé trois mois après le passage d'un cyclone en janvier 1985 (Conseil d'Etat, Section, 26 juill. 1991, Commune de Sainte Marie de la Réunion, req. n° 117717) ;
― pour des marchés de rénovation de lycées, passés deux ans après l'adoption du plan régional de rénovation de ces établissements et malgré l'infructuosité de la procédure d'appel d'offres (Conseil d'Etat, 1er oct. 1997, M. Hemmerdinger, n° 151578).
Il est également possible d'utiliser cette procédure, lorsque seules des offres inappropriées ont été déposées.
Une offre inappropriée est une offre ne correspondant pas aux besoins du pouvoir adjudicateur indiqués dans les documents de la consultation. La présentation d'une telle offre est assimilable à l'absence d'offres. Le recours à la procédure négociée sans mise en concurrence est possible, si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées. Un rapport particulier peut être demandé par la Commission européenne. Il a pour objet de démontrer à la Commission que les conditions du recours à cette procédure dérogatoire ont été satisfaites.
Le recours à cette procédure suppose que l'acheteur public ait organisé la consultation initiale dans des conditions permettant d'en assurer la réussite. Tel ne serait pas le cas, par exemple, si les conditions de la consultation pour l'acquisition d'ordinateurs de bureau aboutissaient à des offres ne présentant que des ordinateurs portables ou si, pour l'acquisition d'avions de transport légers de petite capacité, les seules offres reçues ne concernaient que des avions de transport de grande capacité.
Le recours aux dispositions des articles 35-II-4 et 35-II.5 ne peut être envisagé que si le changement de prestataire obligeait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel technique entraînant une incompatibilité avec le matériel déjà acquis, ou à être confronté à des difficultés techniques disproportionnées par rapport à la fourniture ou à la réalisation des prestations du marché initial.
Les prestations similaires mentionnées à l'article 35-II.6 doivent être entendues comme réalisables, à l'identique, en application des seules spécifications techniques du marché initial. Le recours à cette procédure suppose, en outre, que le marché initial en ait fait mention et que la mise en concurrence initiale ait pris en compte le montant total envisagé, y compris celui de prestations similaires à commander ultérieurement.
Le recours à l'article 35-II.8 est encadré par la jurisprudence. Ainsi, dans l'affaire C-385/02, la CJCE (arrêt République italienne, 14 septembre 2004) a jugé que les raisons techniques justifiant le recours à cette procédure doivent être démontrées par le pouvoir adjudicateur. Concernant la maîtrise d'œuvre, le Conseil d'Etat a également fixé les limites du recours à l'article 35-II.8 en précisant les points suivants :
― dans le cas de la réhabilitation d'un bâtiment existant, le droit moral au respect de l'œuvre de l'architecte d'origine ne lui confère pas un droit d'exclusivité pour des travaux de modifications de l'ouvrage (CE 13 juillet 2007, Syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence / Préfet des Bouches-du-Rhône, n° 296096) ;
― il revient toujours au pouvoir adjudicateur d'établir que les raisons techniques invoquées l'empêchent effectivement de confier un nouveau marché à un autre maître d'œuvre que le titulaire du marché précédent.
12.1.2.2. Quel est le rôle de la commission d'appel d'offres
des collectivités territoriales dans la procédure négociée (art. 66) ?
Pour les marchés locaux, la commission d'appel d'offres n'intervient pas au stade du lancement de la procédure négociée. En revanche, elle intervient obligatoirement en fin de procédure puisque le code dispose que la commission d'appel d'offres des collectivités territoriales et de leurs établissements publics attribue le marché. Il n'en va autrement qu'en ce qui concerne les concours et les marchés de maîtrise d'œuvre (art. 70 et 74 du CMP), pour lesquels le marché est attribué par l'assemblée délibérante.
En cas d'urgence impérieuse, le marché peut être attribué sans réunion préalable de la commission d'appel d'offres.
12.2. Quels sont les avantages de la négociation ?
L'acte d'achat efficace se caractérise par la recherche d'une adéquation de l'offre du vendeur aux besoins de l'acheteur. La négociation doit permettre à l'acheteur de déterminer l'offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c'est-à-dire la meilleure offre susceptible d'être faite à ce moment, en fonction des besoins de l'acheteur et des capacités économiques et techniques des entreprises.
La négociation ne permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels, notamment, l'objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres. Mais elle laisse à l'acheteur public la possibilité de négocier librement par la négociation le contenu des prestations et l'adaptation du prix aux prestations finalement retenues, à la différence d'une procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint, où le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et intangible, avant le lancement de la consultation.
Même si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier substantiellement les conditions du marché, telles qu'elles ont été définies pour le lancement de la procédure, il dispose d'une certaine marge de manœuvre.
Il est ainsi possible de négocier sur :
― le prix : peuvent, par exemple, être négociés le coût d'acquisition, le coût de stockage ou de transformation, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l'entretien, de l'assurance, du transport, etc. ;
― la quantité : peuvent être négociées la quantité nécessaire, la fréquence des commandes, la structure des remises accordées, etc. ;
― la qualité : peuvent être négociés la qualité, suffisante ou au contraire surestimée au regard des besoins, son incidence sur le prix si le niveau de qualité demandé est modifié à la hausse ou à la baisse ;
― le délai : peuvent être négociés l'incidence sur le prix des exigences en terme de délai, la part du transport et des formalités diverses, etc. ;
― les garanties de bonne exécution du marché (pénalités, résiliation...), bien que ces éléments soient très difficiles à négocier, lorsque les négociations sont menées avec plusieurs candidats.
L'attention des acheteurs est attirée sur le fait qu'une négociation ne doit pas être confondue avec un marchandage. Imposer à son cocontractant un prix irréaliste revient à exposer le marché au risque de défaillance de l'entreprise ou à celui de la passation ultérieure de coûteux avenants. Une bonne gestion des deniers publics requiert que la négociation ne se cantonne pas à celle du prix et de recourir à des acheteurs formés à cette technique.
12.3. Quelles sont les contraintes de la négociation ?
En matière de marchés négociés, l'acheteur public doit faire face à deux contraintes. La première est d'assurer aux candidats l'égalité de traitement, tout au long de la procédure. La seconde contrainte est la transparence de la procédure, qui doit être menée dans le respect du secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats.
Pour répondre à cette double contrainte, l'acheteur devra veiller à la traçabilité des échanges effectués avec chacun des candidats, ainsi qu'à les maintenir à un même niveau d'information.
Il est évidemment toujours possible de négocier les éléments que le candidat fait figurer dans son offre. En revanche, le principe d'intangibilité du cahier des charges rend la modification de celui-ci beaucoup plus délicat. L'acheteur devra être en mesure de justifier, pour toutes modifications apportées au cahier des charges initial et à l'offre initiale du candidat retenu, de leur intérêt, tant technique que financier et du respect de l'égalité de traitement des candidats. Il est donc conseillé d'établir un document précis, qui permettra d'identifier clairement les points qui ont fait l'objet de modifications. Le respect du principe d'égalité doit conduire l'acheteur, en cas de modifications du cahier des charges, à inviter l'ensemble des candidats à remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications. Ces principes sont applicables à toutes les procédures négociées, même passées sans mise en concurrence. En tout état de cause, certaines stipulations du cahier des charges seront réputées intangibles. Il revient au pouvoir adjudicateur de les signaler aux candidats avant l'ouverture de toute négociation.
Aucune disposition législative ou réglementaire n'impose à un pouvoir adjudicateur souhaitant passer un marché en procédure négociée d'indiquer le délai pendant lequel le candidat est tenu par son offre (Conseil d'Etat 20 mai 2009, Ministre de la défense, n° 316602). Toutefois, il est recommandé aux acheteurs de fixer ce délai.
Dans les procédures formalisées, les acheteurs publics ne peuvent librement choisir les opérateurs économiques appelés à négocier. Le code dispose qu'ils peuvent en limiter le nombre, à la condition de l'avoir annoncé préalablement dans l'avis d'appel public à la concurrence, s'il a été procédé à la publication d'un tel avis. Cette faculté est encadrée par le droit communautaire, qui interdit de fixer un nombre minimal de candidats inférieur à trois. Dans la pratique, si seulement un ou deux candidats se présentent, l'acheteur peut continuer la procédure. Les acheteurs publics doivent négocier avec tous les candidats admis à cette négociation.
Dans les marchés passés selon une procédure adaptée, les acheteurs publics sont libres de choisir les opérateurs avec lesquels ils souhaitent engager la négociation. Ils peuvent, sans y être tenu, en indiquer le nombre ou les critères de choix, dans un éventuel avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ; dans ce cas, ils devront en respecter les mentions. Ils restent, dans tous les cas, tenus au respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
(49) Le seuil de dispense de procédure a été introduit et fixé à 4 000 € HT dans le code des marchés publics par le décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif à diverses dispositions concernant les marchés de l'Etat et des collectivités territoriales (JO n° 278 du 30 novembre 2004, p. 20310). Ce montant a été porté à 20 000 € HT, qui est le seuil moyen retenu par les autres Etats européens, par ledécret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics (n° 296 du 20 décembre 2008, p. 19548). (50) Le modèle national d'appel public à la concurrence et sa fiche explicative sont accessibles sur le site internet du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi à l'adresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/themes/marches_publics/formulaires/index.htm. (51) Voir point 10.2.1.1. (52) Evaluation du montant du marché s'effectue conformément aux modalités définies à l'article 27 du code, notamment au regard de la notion d'unité fonctionnelle. (53) Ibidem. (54) Voir l'annexe II B de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 telle que modifiée par l'annexe VII du règlement (CE) n° 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007. (55) CE 29 juillet 1998, Garde des sceaux, ministre de la justice c/ Société Genicorp, n° 177952. (56) L'article 43 du code des marchés publics renvoie à l'article 38 de l'ordonnance du 6 juin 2005, qui lui-même renvoie à l'article 8 de cette même ordonnance. (57) L'accord sur les marchés publics (AMP) a été conclu en 1994 sous l'égide de l'organisation mondiale du commerce. Il permet aux fournisseurs de biens et de services d'avoir accès, dans les mêmes conditions que les fournisseurs nationaux, aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs des Etats membres. Il a été intégré dans l'ordre juridique communautaire par une décision du Conseil du 22 décembre 1994 et pris en compte dans deux directives du 13 octobre 1997 et 16 février 1998. (58) CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, n° ° 303779. (59) JO du 29 août 2006, p. 12766. (60) CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, précité. (61) CE 6 mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n° 315138. (62) Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de préciser dans les avis d'appel à concurrence des niveaux minimaux de capacités (CE, 8 août 2008, Région Bourgogne, n° 307143, mentionné aux tables du Lebon). (63) CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, n° 303779 ; CE 8 août 2008, Région de Bourgogne, n° 307143. (64) CE 10 juin 2009, Région Lorraine, n° 324153, mentionné aux tables du Lebon. (65) Arrêté du 28 août 2006, fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs, précité. (66) Ibidem. (67) CE 25 janvier 2006, Département de la Seine-Saint-Denis, n° 278115. (68) Possibilité introduite en 2009, art. 52 du code des marchés publics. (69) Rappel : les attestations sociales et fiscales ne sont remises qu'au moment de l'attribution. Au stade préalable à l'attribution, les candidats produisent une attestation sur l'honneur. Les acheteurs publics veilleront à ne pas imposer aux entreprises des formalités inutiles en demandant ces attestations à des entreprises non retenues. (70) JO n° 199 du 29 août 2006 p. 12766. (71) Le formulaire DC 7 est le formulaire qui peut être utilisé par les candidats retenus à un marché public qui doivent, préalablement à la signature et à la notification du marché, justifier auprès de l'acheteur de la régularité de leur situation fiscale et sociale. Il peut donc remplacer la production des certificats fiscaux et sociaux. Il peut être téléchargé à l'adresse suivante : http://www.bercy.gouv.fr/formulaires/daj/daj_dc.htm. (72) JO n° 199 du 29 août 2006 p. 12766. (73) De manière générale sur la question des prix, il sera utile de se référer à la circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics, NOR ECOM8710070C. (74) Le juge sanctionnerait le fait qu'une évaluation ait été volontairement irréaliste pour réserver la possibilité du recours à un marché négocié.
