- Comment mener un dialogue
compétitif (art. 67) ?
Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes, pour lesquels le pouvoir adjudicateur ne peut définir seul et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou encore pour lesquels il n'est pas en mesure d'établir le montage juridique ou financier. Il n'est pas un élément d'accélération des procédures, mais d'amélioration de la définition des besoins. Le dialogue compétitif est, en effet, une procédure assez longue.
Des pouvoirs adjudicateurs peuvent se trouver dans l'impossibilité de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques. Cette situation peut se présenter, notamment pour la réalisation de certains projets ou réseaux informatiques, certains projets de communication, ou plus généralement pour des projets pour lesquels l'acheteur ne dispose pas d'une visibilité suffisante.
Il peut également être utilisé dans le cadre d'une procédure de conception-réalisation pour les opérations de réhabilitation de bâtiments (art. 69) ou pour la passation des contrats de performance énergétique (75).
Le dialogue compétitif présente, par rapport à l'appel d'offres, l'avantage de conférer une vision plus complète et comparative des solutions techniques, financières ou juridiques que le marché peut offrir, puisque les offres ne seront pas, dès le début, enfermées dans des spécifications techniques trop précises.
Il offre aux acheteurs publics des possibilités plus larges de dialoguer avec les candidats au marché, afin d'améliorer la qualité et le caractère innovant des propositions qui leur sont faites.
Dans une procédure de dialogue compétitif, les candidats élaborent leurs offres sur la base d'un programme fonctionnel. Dans ce document l'acheteur décrit, en termes pratiques, ses attentes et les résultats qu'il veut atteindre.
Au terme du dialogue, l'acheteur doit disposer d'un marché comportant les principales dispositions permettant de gérer et payer ce marché (durée, forme du prix, révision, acomptes, pénalités, résiliation).
Il est recommandé que le pouvoir adjudicateur fixe, en l'indiquant dans l'avis de marché, un nombre maximal de candidats admis à dialoguer. Si le nombre de candidatures recevables est supérieur à ce nombre, les candidatures sont sélectionnées au terme d'un classement prenant en compte les garanties et capacités techniques et financières, ainsi que les références professionnelles des candidats. Le nombre minimal de candidats prévu dans l'avis ne peut être inférieur à trois (art. 67-I du code des marchés publics). Si le nombre de candidats est inférieur à trois, la procédure peut cependant suivre son cours.
En fonction de son expérience et des technologies qu'il maîtrise, chaque candidat va pouvoir proposer la solution qui lui paraît le mieux répondre aux besoins décrits dans ce document, mais les offres reçues ne sont pas, à ce stade, des offres à prendre ou à laisser telles quelles. Elles vont pouvoir être améliorées et complétées, grâce au dialogue que chaque candidat aura avec le pouvoir adjudicateur. Un candidat peut avoir besoin d'informations complémentaires sur le site (par exemple les caractéristiques de l'installation électrique). Le pouvoir adjudicateur peut demander à chaque candidat des explications sur le contenu de sa proposition et des modifications, permettant de mieux tirer un profit des potentialités de cette proposition.
A la condition de l'avoir prévu dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation, le dialogue peut se dérouler en autant de phases successives nécessaires à l'acheteur pour définir son besoin. Il peut être demandé aux candidats de modifier les propositions successives issues du dialogue.
A l'issue de chaque phase, l'acheteur public peut écarter les propositions des candidats qu'il estime inadaptées à son besoin, en fonction de ces critères. Il en informe alors le ou les candidats concernés et poursuit le dialogue avec les candidats restants.
Tout au long de la phase de dialogue, le pouvoir adjudicateur ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion, sans l'accord de celui-ci.
Lorsque l'acheteur public estime que la discussion est arrivée à son terme, il informe les candidats de la fin du dialogue et leur demande leur offre finale. A ce stade, il n'a pas à rédiger de cahier des charges. Dès lors que les offres ont été déposées, l'offre économiquement la plus avantageuse est choisie, selon les critères de sélection annoncés en début de procédure. Lorsqu'il reste encore plusieurs candidats, ceux des candidats dont l'offre n'a pas été retenue doivent en être informés. A l'expiration du délai de suspension courant à compter de la notification à ces candidats de la décision d'attribution, le marché peut être signé.
L'élaboration des propositions par les candidats tout au long du dialogue compétitif peut entraîner des coûts élevés susceptibles de dissuader des concurrents potentiels. Il est donc de l'intérêt des acheteurs de prévoir le versement de primes de dédommagement, ainsi que les y invite l'article 67-X du code, à hauteur de l'effort demandé. La prime permettra de susciter une réelle concurrence, en incitant le plus grand nombre d'opérateurs économiques à participer au dialogue.
La procédure peut être déclarée sans suite pour motif d'intérêt général, mais l'attention des acheteurs publics est appelée sur les limites attachées à cette faculté : ces motifs doivent être réels et sont susceptibles d'être contrôlés par le juge. Le risque de porter atteinte aux secrets industriels ou commerciaux étant accrus dans le cadre de la procédure du dialogue compétitif, la responsabilité de l'acheteur pourrait, le cas échéant, être engagée plus facilement.
- Comment choisir l'offre économiquement
la plus avantageuse ?
Avant tout appel à la concurrence, l'acheteur devra se situer dans les conditions économiques et qualitatives les plus favorables. Il devra, en particulier :
― définir au mieux son besoin, affiner sa connaissance du secteur d'activité, éviter d'alourdir inutilement le coût des procédures et les frais de dossier, par des exigences injustifiées, afin de susciter une mise en concurrence optimale ;
― connaître et adapter sa procédure aux mécanismes de formation des prix, en choisissant le bon moment et en sélectionnant la forme de prix (ferme, actualisable, révisable) lui garantissant la meilleure économie de ses achats pendant toute la durée du marché.
Il est recommandé de sélectionner les offres par l'application de plusieurs critères. Le critère du « mieux-disant » est préférable à celui du « moins-disant ». Le « critère prix » n'est, en effet, qu'un critère parmi l'ensemble des critères de choix possibles indiqués à l'article 53.
L'offre économiquement la plus avantageuse n'est pas assimilable au prix le plus bas, ce qui bien entendu ne doit pas conduire l'acheteur à minorer l'importance du critère prix dans l'analyse des offres. L'acheteur doit également être en mesure d'apprécier la performance globale du marché et porter une attention particulière à la qualité des prestations fournies, ainsi qu'au respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs, des modalités d'exécution du marché.
Quel que soit le montant du marché, les acheteurs doivent veiller à détecter les offres anormalement basses. Une offre peut être qualifiée d'anormalement basse, si son prix ne correspond pas à une réalité économique. Toutefois, et quel que soit le montant du marché, l'acheteur ne peut rejeter des offres, dont le prix semble anormalement bas, sans avoir demandé, par écrit, des précisions sur la composition de l'offre et sans avoir vérifié cette composition, en tenant compte des justifications fournies. Le rejet de l'offre, au motif qu'elle est anormalement basse doit, dans tous les cas, être motivé. Seule une vraie connaissance du marché permet de se prémunir contre ce risque. Retenir une offre anormalement basse ne présente en soi aucun risque juridique. Le risque pèse surtout sur les deniers publics, il a trait à la possible défaillance du titulaire ainsi retenu et aux coûteux avenants, auxquels l'acheteur devra consentir pour rendre possible l'exécution des prestations.
Pour les seuls marchés de fournitures passés selon une procédure formalisée, l'acheteur peut recourir au mécanisme d'enchères électroniques inversées. Il opère alors la sélection de l'offre économiquement la plus avantageuse, par l'intermédiaire d'un système automatique de classement des offres construit sur le critère du prix le plus bas et des critères illustrant des éléments obligatoirement quantifiables de ses besoins.
14.1. Quels sont les critères du choix de l'offre
économiquement la plus avantageuse ?
Les offres doivent répondre aux besoins définis par le pouvoir adjudicateur, que le cahier des charges matérialise. En effet, l'offre doit être l'exacte réponse aux besoins, tels qu'ils sont exprimés dans le cahier des charges ou dans les documents de la consultation.
L'acheteur, pour choisir la meilleure offre, ne peut se fonder seulement sur la renommée de l'entreprise ou sur le souvenir d'une expérience passée pour tel marché exécuté antérieurement. Il doit clairement distinguer, d'une part, les critères de sélection des candidatures qui permettent d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats et, d'autre part, les critères d'attribution qui permettent ensuite de choisir les offres.
14.1.1. Comment choisir les critères de sélection
des offres (art. 53) ?
L'acheteur public peut librement choisir les critères de sélection des offres, pourvu que ces critères ne soient pas discriminatoires et restent liés à l'objet du marché :
― il est possible de ne choisir qu'un seul critère, compte tenu de l'objet du marché. Ce critère est alors obligatoirement le prix. On prendra garde cependant, dans le cas d'un marché complexe, au fait que ne retenir que le seul critère du prix peut être contraire aux dispositions de l'article 53 du code (Conseil d'Etat, 6 avril 2007, département de l'Isère, n° 298584) ;
― il est possible de choisir plusieurs critères. Le prix n'est alors pas un critère obligatoire si les critères retenus permettent de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, eu égard à l'objet du marché (Conseil d'Etat, 28 avril 2008, commune de Toulouse, n° 280197).
Dans certains cas, le prix peut, en effet, résulter de l'application d'un barème fixé par l'administration (par ex : prestations de fouilles archéologiques). Dans d'autres cas, qui sont toutefois exceptionnels, le prix peut être indiqué par le pouvoir adjudicateur dans le cahier des charges, lorsque le prix public de la prestation est bien connu de l'administration et que celle-ci veut imposer aux prestataires un prix plus bas, qui ne serait pas nécessairement obtenu par l'application combinée de l'ensemble des critères annoncés dans le dossier de la consultation. La mise en concurrence se fait alors sur d'autres critères qualitatifs ou de délais. Mais le risque de cette démarche est celui de la fixation d'un prix trop bas pour susciter des candidatures ou des offres ou susceptible de constituer une entrave à la concurrence (éviction des petits au profit des gros).
Mais le plus souvent, le prix fait partie des critères annoncés par l'acheteur public, sans toutefois qu'il figure nécessairement en première place de ces critères. Dans le cas de prestations complexes ou techniquement difficiles à réaliser, la pondération appliquée au prix peut être inférieure à celle donnée à d'autres critères techniques destinés à déterminer la fiabilité ou la performance des offres. Il existe d'autres hypothèses où c'est la nature même des prestations, qui conduit à donner au critère prix une pondération moins forte que celle appliquée aux autres critères. Il peut en être ainsi, par exemple, pour des prestations sensibles comme le transport de produits sanguins ou de produits issus de prélèvements en vue de transplantation, où les critères de sécurité et de rapidité du transport peuvent être privilégiés par rapport au critère du prix.
En application des dispositions des articles 52 et 53 du code des marchés publics, la vérification de la capacité des candidats à livrer ou exécuter les produits ou les prestations objets du marché puis, l'attribution du marché sont deux opérations différentes. Les offres ne peuvent donc être jugées sur des critères qui relèvent de l'appréciation des capacités des candidats.
Les critères de choix des offres doivent être la traduction du besoin de l'acheteur et permettre le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. La recherche de l'offre économiquement la plus avantageuse est, en effet, une obligation pour l'acheteur public fondée :
― soit sur une comparaison des offres, au vu de critères de choix définis en fonction de l'objet du marché librement pondérés, par l'acheteur. Ces critères doivent permettre de comparer les offres qui répondent, au mieux, aux exigences de l'acheteur. De nombreux autres critères peuvent paraître justifiés : le coût global, le délai de livraison, la garantie, la qualité technique, le prix... ;
― soit sur une comparaison des prix demandés aux différents candidats, pour retenir l'offre dont le montant est le moins élevé. Malgré le fait qu'il constitue souvent une justification peu contestable des choix, la prise en compte du prix ne doit pas aboutir à exclure du jeu les autres critères. L'acheteur ne peut se fonder sur ce seul critère, que si l'objet de son marché le justifie, pour des achats de fournitures courantes, par exemple.
La liste des critères énumérés à l'article 53 ne présente pas un caractère exhaustif. D'autres critères peuvent être pris en compte, mais leur choix doit se justifier par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.
Le critère peut ne pas présenter de caractère purement économique. Il peut être, par exemple, environnemental (Cour de justice des Communautés européennes, 20 sept. 1988, Gebroeders Beentjes, aff. 31/87, Rec. 1988, p. 4635). Il peut également s'agir d'un critère esthétique (Conseil d'Etat, 28 avr. 2006, commune de Toulouse, n° 280197, Conseil d'Etat, 5 novembre 2008, commune de Saint-Nazaire, n° 310484).
Les critères doivent être toujours objectifs et opérationnels. Ils ne peuvent jamais être discriminatoires, de manière à ce que la décision du choix d'attribution ne révèle aucune part d'arbitraire ni de pouvoir discrétionnaire. Le juge administratif censure les critères aboutissant à un choix arbitraire ou subjectif (Conseil d'Etat, 28 avr. 2006, Commune de Toulouse, précité).
Le dispositif de sélection des offres mis en place par l'acheteur doit permettre aux candidats de savoir quelles sont les qualités qui seront appréciées, quel est le poids respectif de chacune d'entre elles et, d'une manière générale, l'ensemble des éléments qui seront utilisés pour juger l'offre et qui, s'ils étaient connus, auraient pu influencer la préparation de leur offre.
Les règles du jeu applicables doivent être connues à l'avance par les soumissionnaires. Il apparait également préférable de préciser celles des exigences qui auront une prépondérance sur les autres.
Afin de permettre aux candidats d'être « raisonnablement informés » et d'interpréter les critères d'attribution de la même manière, le caractère assez subjectif de certains critères tels que « la valeur technique de l'offre » ou son « caractère esthétique », impose à l'acheteur public de définir, avec précision, ce qu'il entend par ce critère en ayant recours à des sous-critères. Ces sous-critères doivent alors également être objectifs, opérationnels et non discriminatoires.
Pour pouvoir faire une offre répondant aux attentes de l'acheteur, les candidats doivent ainsi pouvoir avoir connaissance :
― des caractéristiques techniques ou économiques qui procurent un avantage à l'acheteur, qui sont énoncées sous forme de critères et sous-critères ;
― le poids de ces critères et sous-critères ;
― les informations précises à fournir par les candidats pour chacun des critères et sous-critères.
Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de mentionner les méthodes de notation dans l'avis de publicité ou le règlement de la consultation. Cependant, le choix de la méthode étant déterminant sur le résultat obtenu, il doit respecter les principes fondamentaux de la commande publique et pouvoir en justifier devant le juge. Dans un souci de bonne administration et afin d'éviter d'éventuelles contestations, il est recommandé d'assurer la plus grande transparence des méthodes de notation.
S'ils doivent prendre en compte le prix de la prestation ou de la fourniture, il est tout aussi nécessaire pour les acheteurs de ne pas négliger les coûts induits par l'opération d'achat, soit du fait de l'accroissement des charges d'entretien ou d'exploitation pour le pouvoir adjudicateur, soit en terme d'économies résultant d'avancées technologiques ou d'innovation. Ainsi, un investissement dans des équipements conçus avec le souci de la maîtrise d'énergie ou utilisant une énergie renouvelable, s'il coûte plus cher à l'achat, est susceptible de se révéler à l'usage plus rentable qu'un équipement standard.
Les acheteurs devront, en particulier, veiller à ce qu'un achat effectué par souci d'économie ne se révèle pas à l'usage plus coûteux. C'est pourquoi le coût global d'utilisation ou la rentabilité devraient le cas échéant figurer parmi les critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.
L'acheteur ne peut pas modifier les critères de sélection des offres après le dépôt par les candidats de leurs offres (Conseil d'Etat 1er avril 2009, Société des autoroutes du sud de la France, n° 315586). Il ne peut pas non plus modifier unilatéralement les offres des candidats (TA Limoges, 20 novembre 2008, SARL Agriate conseil, n° 0700452).
14.1.2. Comment utiliser les critères de sélection des offres ?
Il existe deux modalités de classement des critères : la hiérarchisation et la pondération.
― la hiérarchisation classe les critères par ordre décroissant d'importance et les analyse indépendamment les uns des autres ;
― la pondération affecte chacun des critères d'un coefficient chiffré. L'offre économiquement la plus avantageuse est alors évaluée globalement, au regard de l'ensemble des critères qui la constituent. L'analyse des offres s'en trouve de fait affinée, favorisant le choix de l'offre la « mieux disante ». Les modalités de la pondération relève de la liberté de l'acheteur.
Le principe est que les critères de sélection des offres doivent être pondérés, à l'exclusion des concours et des marchés passés selon une procédure adaptée. Le recours à la hiérarchisation n'est possible que si la pondération est impossible, du fait de la complexité du marché. Le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de prouver cette impossibilité (Conseil d'Etat, 7 oct. 2005, Communauté urbaine Marseille-Provence Métropole, n° 276867). Dans la pratique, dès lors que chaque critère peut être affecté d'un coefficient, exprimé le cas échéant par une fourchette, une telle démonstration est très difficile (Conseil d'Etat, 5 avr. 2006, Ministre de la défense, n° 288441).
Au demeurant, la pondération des critères est d'un usage plus pratique que la hiérarchisation, car elle facilite le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse et garantit plus sûrement le respect de l'égalité des candidats. Elle permet à chaque entreprise de connaître avec précision l'appréciation qui sera faite sur chaque élément de son offre.
Son usage est donc recommandé, même dans les cas où elle n'est pas obligatoire, par exemple pour les marchés passés selon une procédure adaptée. Dans le cadre de ces procédures en effet, les principes fondamentaux de la commande publique impliquent l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence s'il existe, dans les documents de la consultation. Cette information appropriée doit également porter sur les conditions de mise en œuvre de ces critères. Il appartient aussi, en conséquence, au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre, selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné (76).
Il n'est pas possible de déclarer une offre inacceptable, pour le seul motif de son prix, alors qu'elle serait lors du classement final, après pondération, mieux classée que les offres concurrentes. Si l'offre la mieux classée excède le budget dont dispose le pouvoir adjudicateur, la procédure doit être déclarée sans suite et recommencée. Une telle situation doit être évitée, en affectant une pondération adéquate au critère du prix, qu'il ne faut pas sous-valoriser si le pouvoir adjudicateur entend s'en tenir à un budget limité.
14.2. Comment intégrer des préoccupations
de développement durable dans l'achat public ?
Par ses articles 5, 6, 14, 45, 50 et 53, le code permet au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des exigences environnementales, économiques et sociales lors de l'achat public dans le respect des principes généraux de la commande publique.
L'article 5 relatif à la définition des besoins impose au pouvoir adjudicateur de tenir compte de préoccupations de développement durable. Celui-ci peut être défini comme un développement, qui répond aux besoins du présent, sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs. Le pouvoir adjudicateur doit s'interroger sur les possibilités d'intégrer des exigences en termes d'environnement, de conditions de travail et de coût global de l'achat.
14.2.1. Les préoccupations environnementales
Les préoccupations environnementales pourront également être intégrées dans le processus d'achat à différentes étapes.
― au moment de la définition et de l'expression des besoins, l'article 6 relatif aux spécifications techniques permet de définir dans les documents de la consultation des exigences en matière environnementale. Le pouvoir adjudicateur pourra se référer aux écolabels attribués par des organismes indépendants. Les écolabels sont des déclarations de conformité des prestations labellisées à des critères préétablis d'usage et de qualité écologique, qui tiennent compte du cycle de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont établis par les pouvoirs publics en concertation avec les parties intéressées, tels que les distributeurs et industriels, les associations de consommateurs et de protection de l'environnement.
― au moment de la présentation des candidatures, l'article 45 autorise les acheteurs publics à examiner le savoir-faire des candidats, en matière de protection de l'environnement au travers de l'appréciation de leurs capacités techniques.
― au moment de la présentation des offres, l'article 53 permet aux acheteurs publics de prendre en compte un ou plusieurs critères environnementaux, alors même qu'il ne s'agit pas de critères purement économiques (Cour de justice des Communautés européennes, 17 sept. 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, aff C-513/99). Un critère dénué de caractère économique peut être de nature à déterminer la valeur de l'offre pour l'acheteur public, par exemple, pour les marchés dans lesquels la collectivité publique ne verse pas une somme donnée à son cocontractant. Tel est le cas, par exemple, des contrats de mobiliers urbains, pour lesquels le juge a admis l'utilisation d'un critère esthétique (Conseil d'Etat, 5 avr. 2006, Commune de Toulouse, précité).
Ce critère devra toujours être lié à l'objet du marché, expressément mentionné dans l'avis de publicité ou les documents de la consultation, et respecter les principes posés par l'article 1er du code. Comme pour les autres critères, ce critère ne devra pas être formulé de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l'acheteur public, lors du choix de la meilleure offre.
La possibilité de présenter des variantes (art. 50) peut être un moyen efficace d'intégrer la protection de l'environnement au stade des spécifications techniques, sans que le pouvoir adjudicateur ait nécessairement à spécifier de manière précise ses exigences en la matière. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut préciser qu'il est disposé à accueillir des offres répondant à certaines variantes plus écologiques, par exemple sur la teneur en substances dangereuses.
― concernant l'exécution du marché, l'article 14 permet aux acheteurs d'imposer dans le cahier des charges des conditions d'exécution environnementales. Ces conditions ne doivent pas avoir d'effet discriminatoire. A titre d'exemple de conditions d'exécution envisageables, on citera : livraison/emballage en vrac plutôt qu'en petit conditionnement, récupération ou réutilisation des emballages, livraisons des marchandises dans des conteneurs réutilisables, collecte et recyclage des déchets produits, produits bio, solutions informatiques de bureau labellisées Energy Star ou équivalent, papier recyclé.
Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer eux-mêmes le niveau d'exigence environnementale qu'ils souhaitent voir atteint dans l'exécution de leurs marchés. Ils couvrent l'ensemble du champ de l'achat public sans restriction de montant ou d'objet.
Une démarche d'achat respectueuse des aspects environnementaux du développement durable peut être obligatoire. Ainsi, la directive du Parlement européen et du Conseil concernant l'indication, par voie d'étiquetage et d'informations uniformes relatives aux produits, de la consommation en énergie et en autres ressources des produits liés à l'énergie oblige les acheteurs publics à tenir compte, au-dessus des seuils des procédures formalisées, de la performance énergétique des produits qu'ils acquièrent.
Pour de plus amples informations, il est possible de se reporter au guide publié par la Commission européenne, « Acheter vert : un manuel sur les marchés publics écologiques » (77), ainsi qu'à sa communication interprétative relative à des marchés publics pour un environnement meilleur (78).
14.2.2. Les préoccupations sociales
En matière sociale, le pouvoir adjudicateur a intérêt à utiliser principalement la condition d'exécution de l'article 14, qui lui permet, par exemple, de faire effectuer la prestation en intégrant des heures de travail d'insertion ou toute autre considération sociale : recommandations fondamentales de l'Organisation internationale du travail, promotion de la diversité et de l'égalité des chances,... (79) (80).
Le pouvoir adjudicateur indique, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation, l'exigence d'une clause d'exécution, détaillée dans le cahier des charges.
L'intégration de clauses sociales, notamment celles destinées à promouvoir la diversité, peut répondre à l'un au moins des objectifs suivants :
― l'insertion des personnes éloignées de l'emploi notamment par l'affectation, dans une proportion raisonnable, d'un certain nombre d'heures travaillées à des publics déterminés en situation de précarité ou d'exclusion (heures de travail d'insertion) : chômeurs notamment de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou, travailleurs handicapés au-delà des exigences légales nationales ;
― la mise en œuvre d'actions de formation à destination de ces publics ;
― la promotion du commerce équitable.
Par exemple, le pouvoir adjudicateur peut insérer dans son marché une clause prévoyant que l'attributaire s'astreint, pour les besoins du marché, à recruter au moyen de curriculum vitae anonymes, à recourir à la technique de mutualisation des stages ou à mener des actions de sensibilisation de leurs sous-traitants et de leurs fournisseurs.
Le pouvoir adjudicateur devrait s'assurer, d'une façon générale, de l'équilibre de la mesure : proportion de main d'œuvre dans le marché, disponibilité des structures de l'insertion par l'activité économique (SIAE) intervenant dans le secteur d'activité concerné et sur le territoire d'exécution de la prestation (travaux ou services) ou aide d'un « facilitateur ».
Le pouvoir adjudicateur peut utilement se faire assister par le « facilitateur », une personne appartenant ou lié au service public de l'emploi local (plan local d'insertion pour l'emploi (PLIE) ou maison de l'emploi). Il conseille l'acheteur dans l'élaboration et la rédaction de la clause, renseigne les entreprises soumissionnaires sur les réponses possibles localement (embauche directe, mise à disposition de personnel par des structures de l'insertion par l'activité économique, cotraitance ou sous-traitance avec des entreprises d'insertion), puis contrôle l'exécution de la clause et évalue son résultat.
Il est recommandé de formuler une telle clause en nombre d'heure de travail, dans le cas de l'insertion. Ces clauses qui doivent être pertinentes, socialement utiles et bien ciblées, doivent être rédigées en respectant les règles suivantes :
― offrir à tous la possibilité de satisfaire à la clause ;
― ne pas fixer de modalités obligatoires de réalisation de la clause, mais offrir plusieurs possibilités. Ainsi, par exemple, si une invitation peut être faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une partie du marché à des structures d'insertion agréées, en revanche, est illégale la clause imposant au titulaire du marché de sous-traiter à une entreprise d'insertion agréée par l'Etat certaines prestations ;
― ne pas être discriminatoire à l'égard des candidats potentiels et s'imposer, de manière égale, à toutes les entreprises concurrentes (81) ;
― ne pas limiter la concurrence.
14.3. Peut-on s'adresser à des entreprises adaptées
ou à des établissements et services d'aide par le travail ?
L'article 15 du code permet aux acheteurs publics de réserver certains marchés ou certains lots d'un même marché à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d'aide par le travail. Dans ce cas, l'exécution de ces marchés ou de ces lots doit être effectuée majoritairement par des personnes handicapées. L'avis de publicité doit mentionner le recours à cette possibilité.
Cette disposition ne dispense pas les acheteurs d'organiser, entre ces seuls organismes, une procédure de passation des marchés, qui sera fonction des seuils fixés à l'article 26 et respectera les modalités de publicité prévues à l'article 40.
- Comment achever la procédure ?
15.1. L'information des candidats
Les principes d'égalité de traitement et de transparence des procédures imposent des obligations en matière d'information des candidats.
La directive recours a introduit de puissantes incitations à l'information des candidats. Ainsi, en respectant le délai de suspension de la procédure (sur ce délai, voir point 15.2), le pouvoir adjudicateur peut limiter le délai, durant lequel le marché ou l'accord-cadre pourra faire l'objet d'un recours juridictionnel après sa signature, voire fermer certaines voies de recours.
15.1.1. L'information des candidats en procédure formalisée
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, à l'exception des marchés passés selon une procédure négociée sans mise en concurrence préalable, l'acheteur public doit procéder à deux séries d'informations (art. 80) (82).
15.1.1.1. L'information des candidats écartés,
au stade de l'examen des candidatures
Dès la fin de l'examen des candidatures, l'acheteur public doit informer chaque candidat non retenu du rejet de sa candidature et des motifs de ce rejet.
15.1.1.2. L'information des soumissionnaires,
dont l'offre a été rejetée
Dès la décision d'attribution prise, l'acheteur public doit la notifier à chacun des soumissionnaires, dont l'offre n'a pas été retenue. La notification de la décision d'attribution du marché ou de l'accord-cadre doit comporter les informations suivantes :
― la décision de rejet de l'offre et des motifs de ce rejet ;
― le nom du ou des attributaires et des motifs ayant conduit au choix de leur offre ;
― la durée du délai minimal que va respecter l'acheteur, avant de signer le marché ou l'accord-cadre.
Si l'acheteur a omis d'informer les candidats écartés du rejet de leur candidature et des motifs de ce rejet, il doit réparer cette omission, en leur notifiant la décision d'attribution. Il leur communique, en même temps, les motifs du rejet de leur candidature, ainsi que le nom du ou des attributaires, les motifs ayant conduit au choix de son offre et la durée du délai minimal de suspension de la procédure (83).
15.1.2. L'information des candidats en procédure adaptée
L'information des candidats n'est pas obligatoire pour les marchés passés selon une procédure adaptée. Elle est néanmoins recommandée, car elle permet de sécuriser juridiquement le contrat en fermant à leur égard la voie du recours en référé contractuel, dès lors qu'elle s'accompagne du respect du délai de suspension de la procédure article L. 551-15 du code de justice administrative.
Le cas des accords-cadres et des systèmes d'acquisition dynamique.
La notification d'une décision d'attribution n'est pas obligatoire, dans le cas des marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre (« marchés subséquents ») ou un système d'acquisition dynamique (« marchés spécifiques »).
Néanmoins, il est recommandé au pouvoir adjudicateur de notifier la décision d'attribution dès la décision prise, à tous les titulaires de l'accord cadre ou du système d'acquisition dynamique. S'il a respecté le délai de suspension de la procédure, il leur ferme ainsi la voie du recours en référé contractuel à l'égard du marché (84) et sécurise juridiquement son contrat.
La décision d'attribution doit comporter les informations suivantes :
― le nom du titulaire du marché ;
― les motifs ayant conduit au choix de son offre ;
― la durée du délai minimal qu'il s'oblige à respecter avant de signer le marché.
15.1.4. Le cas des autres marchés
Dans le cas des marchés négociés sans mise en concurrence préalable, passés en application des dispositions de l'article 35-II du code, le pouvoir adjudicateur n'est tenu à aucune obligation d'information des candidats.
Néanmoins, il peut fermer à leur égard la voie du référé contractuel en publiant un avis, mentionnant son intention de conclure ce marché, au Journal officielde l'Union européenne et en respectant le délai de suspension avant de le signer.
15.1.5. L'information à la demande des candidats
Un prestataire, dont la candidature a été écartée, peut demander par écrit, après attribution du marché, que lui soient communiqués les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, le nom de l'attributaire, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue.
L'acheteur est tenu lui communiquer ces éléments dans un délai maximal de quinze jours suivant la réception de la demande (art. 83). S'il a déjà procédé à cette information ( ce qui est normalement le cas dans les procédures formalisées) en ayant notifié la décision d'attribution en application de l'article 80 du code, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu à cette communication, dès lors que les informations requises figurent effectivement dans la décision notifiée.
15.2. Le délai de suspension de la procédure
15.2.1. Marchés supérieurs aux seuils communautaires
Après l'envoi de la décision d'attribution du marché, l'acheteur doit respecter un délai minimal, avant de signer le marché. Ce délai doit être précisé dans la notification de la décision, il est destiné à rendre possible l'exercice d'un recours précontractuel.
La décision d'attribution peut être envoyée par voie postale ou électronique. Les délais à respecter sont les suivants (85) :
― lorsque la décision est envoyée par voie postale à au moins un candidat, le délai minimal est de seize jours entre la date d'envoi de la décision d'attribution et la signature du contrat ;
― lorsque la décision est envoyée par voie électronique à tous les candidats, le délai minimal à respecter est réduit à au moins onze jours.
15.2.2. Marchés passés sur le fondement d'un accord cadre
ou d'un système d'acquisition dynamique
Le respect de ces délais n'est pas obligatoire pour les marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique. Cependant, pour ces contrats, dès lors que l'acheteur a respecté, après avoir envoyé aux titulaires de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique une décision d'attribution dans les conditions définies au paragraphe précédent, les délais minimaux mentionnés ci-dessus, les marchés subséquents ou spécifiques ne pourront pas être contestés par la voie du référé contractuel (86).
15.2.3. Marchés passés en procédure adaptée et marchés exclus
Pour les marchés passés en procédure adaptée et les marchés exclus du code, les modalités de la procédure sont définies par la personne publique (art. 28).
Une de ces modalités peut être de prévoir un délai raisonnable entre l'information des candidats évincés du rejet de leur offre et la signature du marché, afin de permettre à un candidat qui s'estimerait irrégulièrement écarté de formuler un recours avant la conclusion du marché. Ce délai est déterminé par l'acheteur en fonction des caractéristiques du marché.
Les acheteurs peuvent avoir aussi intérêt à s'astreindre volontairement à certaines formalités, pour éviter les contestations du contrat après sa signature. Ils doivent alors (87) :
― envoyer au Journal officiel de l'Union européenne un avis relatif à l'intention de conclure le contrat. Cet avis remplace alors la décision d'attribution. Il doit être établi conformément au modèle communautaire.
― respecter un délai de onze jours, entre la date de publication de cet avis et la signature du marché.
Si ces deux formalités sont respectées, le contrat ne pourra pas être contesté par la voie du référé contractuel prévu aux articles L. 551-13 s. du code de justice administrative, transposant la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 (88).
Les candidats évincés ne disposent dans ce cas que du recours en référé précontractuel.
15.3. La notification
Un marché ou accord-cadre d'un montant supérieur au seuil de dispense de procédure doit être notifié au titulaire du marché, avant tout commencement d'exécution (89) (art. 81).
L'acheteur public veillera à procéder à la notification du marché, dès que le délai de suspension de la procédure sera épuisé. La pratique consistant à retarder cette notification, sans motif sérieux et sans aviser l'entreprise retenue du terme de ce retard, est à proscrire.
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, la notification consiste en l'envoi d'une copie du contrat, signé par l'autorité compétente. C'est à compter de la date de notification au titulaire, que le contrat commence à produire ses effets juridiques. L'acheteur a donc tout intérêt à connaître de manière certaine la date de réception de la notification par le titulaire du contrat, par exemple par envoi en recommandé avec accusé de réception, par remise directe au titulaire contre récépissé ou par envoi électronique via le profil d'acheteur si celui-ci permet d'obtenir la preuve de la réception. Le titulaire doit attendre d'avoir reçu la notification, avant de commencer à exécuter le contrat, faute de quoi les prestations exécutées n'auront aucune base juridique et leur paiement pourra être refusé.
Une étape supplémentaire s'intercale entre la signature et la notification, dans les cas où un contrôle de légalité du contrat est prévu. Sont concernés les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les établissements publics sociaux et médico-sociaux (90) . Ce contrôle de légalité est régi par des textes législatifs particuliers : code général des collectivités territoriales pour les collectivités territoriales (articles L. 2131-1 et suivants pour les communes, articles L. 3131-1 et suivants pour les départements, articles L. 4141-1 et suivants pour les régions), et article L. 315-14 du code de l'action sociale et des familles pour les établissements publics sociaux et médico-sociaux
La transmission effectuée dans le cadre du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales doit concerner tant la délibération de l'assemblée délibérante autorisant l'autorité exécutive à signer le contrat, que le contrat signé (91). Tous les marchés et accords-cadres d'un montant supérieur ou égal au seuil fixé par le décret n° 2008-171 du 22 février 2008 relatif au seuil prévu par le code général des collectivités territoriales concernant certaines dispositions applicables aux marchés publics et accords-cadres (92) doivent être transmis au représentant de l'Etat pour l'exercice du contrôle de légalité.
Aussi convient-il de procéder en plusieurs étapes successives :
― choix du titulaire du contrat ;
― information des autres candidats du rejet de leur offre ;
― délibération autorisant la signature du contrat ;
― transmission de cette délibération au contrôle de légalité ;
― conclusion (signature) du contrat ;
― transmission, s'il y a lieu, du contrat au contrôle de légalité ;
― notification du contrat au titulaire ;
― commencement d'exécution.
Lorsque le contrat est soumis au contrôle de légalité, la notification ne peut, en effet, intervenir qu'après la transmission des pièces nécessaires à ce contrôle aux services du représentant de l'Etat. La notification au titulaire est alors accompagnée de l'accusé de transmission de ces pièces.
15.4. L'avis d'attribution
La publication de l'avis d'attribution au Journal officiel de l'Union européenne et conformément aux formulaires établis par le règlement communautaire (CE) n° 1564-2005 de la Commission du 7 septembre 2005 déclenche le délai de recours de trente-et-un jours du référé contractuel (93). Ces avis sont disponibles à l'adresse suivante : http://simap.europa.eu/buyer/forms―standard_fr.html.
En l'absence d'avis d'attribution, ce délai de recours est porté à six mois courant à compter de la signature du contrat.
La publication d'un avis d'attribution est obligatoire pour les marchés de fournitures et de services d'un montant supérieur aux seuils communautaires.
Le pouvoir adjudicateur doit faire publier l'avis d'attribution dans un délai maximal de 48 jours à compter de la notification du marché (94), dans les mêmes conditions et en utilisant les mêmes moyens publicitaires que ceux utilisés lors de l'avis d'appel public à la concurrence.
La publication d'un avis d'attribution est facultative pour les marchés passés selon une procédure adaptée. L'intérêt de cette publication pour les acheteurs est de réduire le délai de recours de six mois à un mois.
Outre le référé contractuel, un contrat pourrait être contesté par la voie du recours en contestation de validité créé de manière prétorienne par le juge administratif (Conseil d'Etat, Ass.16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n° 293229). Ce recours est ouvert dans un délai de deux mois courant à compter de mesures de publicité appropriée. La publication d'un tel avis d'attribution peut constituer une mesure de publicité appropriée permettant de faire courir ce délai de recours.
- Ne pas omettre les obligations de publicité a posteriori
Le code des marchés publics oblige les acheteurs à publier, chaque année, une liste des marchés conclus l'année précédente, ainsi que le nom de leurs attributaires.
Les modalités d'application de cet article sont définies par l'arrêté du 26 décembre 2007 relatif à la liste des marchés conclus l'année précédente par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices (95).
― l'arrêté laisse aux administrations le choix du support pour communiquer la liste des marchés conclus l'année précédente : publication sur le profil d'acheteur ou le site internet des collectivités, publication dans la presse, etc. ;
― les marchés inférieurs au seuil de dispense de procédure sont placés hors du champ de ce recensement ;
― les marchés doivent être présentés en distinguant selon le type d'achat : travaux, fournitures et services. Puis, au sein de chaque catégorie, les marchés doivent être regroupés, en fonction de leur montant, dans différentes tranches, dont les montants sont précisés par l'arrêté du 26 décembre 2007. Doivent également figurer sur la liste l'objet et la date du marché, ainsi que le nom de l'attributaire, en mentionnant le code postal du titulaire du marché.
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