- Sur les dispositions relatives à l'outre-mer
9.1. En étendant les dispositions de la loi déférée aux collectivités outre-mer, à l'article 22, sans avoir consulté préalablement les assemblées délibérantes de ces collectivités, la loi déférée viole les articles 74 ou 77 de la Constitution.
9.2. Les dispositions de la loi déférée relèvent de matières mixtes par leurs effets directs et certains sur les compétences exclusives transférées à la Nouvelle-Calédonie, que ce soit en matière de cohérence avec les rapports juridiques liés au statut civil coutumier (art. 75 de la Constitution, 9 et 22, 5°, de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999), de conservatoire et d'enseignement des langues kanaks (art. 75-1 de la Constitution et 215 de la loi n° 99 précitée), de protection sociale et de la protection de l'enfance (art. 21, 4° et 18°, de la loi n° 99-209 précitée).
Or, le législateur ne pouvait se prévaloir du caractère de compétence souveraine de l'Etat en matière d'« état des personnes » pour éluder tout droit de l'assemblée délibérante de la Nouvelle-Calédonie à être consultée.
9.3. La loi déférée est donc affectée d'un détournement de procédure en profitant, d'une part, de son applicabilité de plein droit au prétexte qu'elle ressortirait de l'état des personnes (loi n° 70-589 du 9 juillet 1970), alors qu'elle bouleverse tant les règles locales, qui sont dépendantes du mariage, de la filiation ou de l'adoption, que le sens du « mariage » reçu dans les langues kanaks, et, d'autre part, d'une imprécision dans la loi statutaire de la Nouvelle-Calédonie, alors qu'elle impacte un nombre considérable de lois de pays de la Nouvelle-Calédonie et aurait relevé de l'entière compétence de la Nouvelle-Calédonie à quelques mois près.
Ce détournement est d'autant plus avéré qu'il ressort de l'article 14, que le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi permettant de rendre applicables, « avec les adaptations nécessaires », les dispositions de la loi déférée en Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, Mayotte.
La loi déférée fait ainsi d'elle-même la preuve que des « adaptations » s'avèrent bien « nécessaires ».
9.4. Le Conseil d'Etat estime d'ailleurs que, lorsqu'un texte du Gouvernement, étendu outre-mer, ne se borne pas à une extension pure et simple d'un dispositif législatif métropolitain mais prévoit des règles particulières pour les mettre en œuvre, il y a « adaptation » au sens des articles LO 6213-3, LO 6313-3, LO 6413-3 et L. 3444-1 du code général des collectivités territoriales.
9.5. Les requérants reprochent la même manœuvre du législateur à l'égard des autres collectivités à statut particulier (Wallis-et-Futuna, Polynésie française, Mayotte).
- Sur les dispositions constituant des cavaliers législatifs
10.1. Les requérants considèrent que les articles 16, 17, 18 et 19 de la loi déférée sont à considérer comme des cavaliers législatifs puisqu'ils concernent des dispositifs du code des pensions civiles et militaires de retraire, du code rural et de la pêche maritime, du code de la sécurité sociale et du code du travail.
10.2. De plus, les dispositions énumérées précédemment ont un caractère financier qui ne relève pas de la loi déférée mais d'une loi de finances et d'une loi de financement de la sécurité sociale. Les requérants estiment aussi que les dispositions invoquées, ainsi que toutes les conséquences indirectes que le texte de la loi déférée entraîne, étant de nature financières nécessitent à tout le moins une évaluation financière.
10.3. C'est pourquoi, ces dispositions constituent, en tout état de cause, des « cavaliers », en méconnaissance du premier alinéa de l'article 45 de la Constitution. La loi déférée a en effet pour objet de modifier le code civil. Pour ces raisons, les requérants demandent la censure de ces articles.
- Sur la rétroactivité de la loi
11.1. L'article 21 de la loi déférée tend à faire produire des effets entre les époux et les enfants à des mariages conclus entre personnes de même sexe, célébrés avant l'entrée en vigueur de la loi. Le texte pose le principe de la rétroactivité de la loi nouvelle aux mariages conclus en contrariété avec la loi française ancienne, afin de valider ces mariages, créant ainsi une insécurité juridique manifeste, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
Ainsi, la jurisprudence de votre Conseil a évolué en faisant une place plus grande à la sécurité juridique à travers la protection de la garantie des droits qui résulte de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Depuis la décision n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005 sur la loi de finances pour 2006, votre Conseil a jugé « qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions ; que, ce faisant, il ne saurait toutefois priver de garanties légales des exigences constitutionnelles ; qu'en particulier, il méconnaîtrait la garantie des droits proclamée par l'article 16 de la Déclaration de 1789 s'il portait aux situations légalement acquises une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant ». La notion d'intérêt général « suffisant » indique en l'espèce un contrôle renforcé sur les motifs invoqués pour justifier la rétroactivité ou la remise en cause par la loi de situations légalement acquises.
11.2. Or, la disposition de l'article 21, par sa généralité, semble s'appliquer à tous les mariages conclus entre personnes de même sexe avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. Pourtant, elle indique, pour la transcription de l'acte de mariage sur les registres de l'état civil français, qu'il sera fait application des articles 171-5 et 171-7 du code civil. Or, ces deux dispositions sont comprises dans une section du code civil consacrée exclusivement aux mariages célébrés à l'étranger intitulée « Section 3. ― De la transcription du mariage célébré à l'étranger par une autorité étrangère ».
11.3. En ce qu'elle ne précise pas qu'elle concerne uniquement les mariages célébrés à l'étranger, la disposition déférée contrevient au principe constitutionnel de clarté et d'intelligibilité de la loi. En effet, selon votre Conseil, « il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34. Le plein exercice de cette compétence, ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques » (21).
La loi nouvelle instituant le mariage entre personnes de même sexe doit permettre de valider rétroactivement les mariages célébrés, avant son entrée en vigueur, en contrariété avec la loi ancienne. Si le législateur peut prévoir des dispositions rétroactives, notamment dans le but de valider des conventions ou des contrats de droit privé, il est soumis à des conditions strictes reconnues par votre Conseil.
Ainsi, la validation doit répondre à un motif suffisant d'intérêt général et la portée de la validation doit être strictement définie (22).
Or, l'article 21 vise à régulariser des situations acquises illégalement et jugées illégales sous l'empire de la loi antérieure. A aucun moment, le législateur n'a précisé pour quels motifs, la validation de conventions conclues en fraude de la loi, serait nécessaire.
L'étude d'impact est d'ailleurs muette sur ce point, en particulier lorsqu'elle envisage les « Difficultés juridiques rencontrées s'agissant des situations nées à l'étranger ».
Selon les requérants, il ne saurait donc y avoir d'intérêt général suffisant à valider rétroactivement des mariages volontairement célébrés à l'étranger afin d'échapper à la loi française.
11.4. De plus, cet article 21, qui permet la reconnaissance en France des effets du mariage entre personnes de même sexe contracté avant l'entrée en vigueur de la loi, n'a pas seulement pour objet de valider des mariages ainsi célébrés à l'étranger, il va également permettre au mariage de produire des effets à l'égard des enfants.
Or, cet article ne précise pas quels sont ces effets et, dans l'hypothèse où il s'agirait d'un lien de filiation, si cette filiation sera établie à l'égard de l'un ou des deux époux.
Cette disposition est donc contraire à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.
11.5. En effet, l'article 21 pourrait permettre l'établissement d'une filiation à l'égard de chacun des époux de même sexe. Or, la loi déférée ne permet l'établissement de la parenté de personnes de même sexe que par le biais de l'adoption, alors que la réception des effets des mariages entre personnes de même sexe contractés à l'étranger obligera à recevoir des parentés de même sexe non adoptives, mais établies en vertu du droit commun local. Ces filiations seront donc régies par le droit commun français, lequel n'est absolument pas préparé pour les appréhender puisque le législateur limite la parenté entre personnes de même sexe à la parenté adoptive.
Par ailleurs, admettre l'établissement d'un lien de filiation, simplement en raison du mariage contracté entre personnes de même sexe, permettrait de donner effet à la conception d'enfants à l'étranger, au moyen de techniques réprouvées par le droit français et son ordre public international, tel que le recours à la procréation médicalement assistée ou à la maternité pour autrui.
(21) N° 2011-644 DC, n° 2012-649 DC. (22) « Si le législateur peut modifie rétroactivement une règle de droit ou valider un acte administratif ou de droit privé, c'est à la condition de poursuivre un but d'intérêt général suffisant et de respecter tant les décisions de justice ayant force de chose jugée que le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions ; qu'en outre, l'acte modifié ou validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d'intérêt général visé soit lui-même de valeur constitutionnelle ; qu'enfin, la portée de la modification ou de la validation doit être strictement définie » (n° 2006-545 DC).
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