1.1. Le processus d'analyse de marché
1.1.1. Généralités

L'Autorité rappelle que le processus d'analyse des marchés consiste, conformément aux dispositions des articles L. 37-1 et suivants du code des postes et des communications électroniques (CPCE) :
― à déterminer la liste des marchés du secteur dont les caractéristiques en termes de développement de la concurrence justifient l'imposition d'un dispositif de régulation spécifique ;
― à désigner, le cas échéant, les opérateurs disposant sur ces marchés d'une influence significative ;
― à fixer les obligations spécifiques, adaptées et proportionnées aux problèmes concurrentiels constatés.
L'article 15 de la directive « cadre » susvisée prévoit que la Commission européenne établit une recommandation sur les « marchés pertinents », c'est-à-dire « les marchés de produits et services dans le secteur des communications électroniques dont les caractéristiques justifient l'imposition d'obligations réglementaires fixées dans les directives », et qu'elle publie des « lignes directrices sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché qui sont conformes aux principes du droit de la concurrence ». Ces deux documents ont été publiés sous les références suivantes : les lignes directrices susvisées de la Commission européenne sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché du 11 juillet 2002 et la recommandation susvisée de la Commission européenne concernant les marchés pertinents de produits et services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une régulation ex ante du 17 décembre 2007.
L'analyse menée par l'Autorité vise, en application des articles L. 37-1 et suivants du CPCE, à déterminer le caractère effectivement concurrentiel ou non des marchés et à en déduire les conséquences en termes d'obligations réglementaires : ainsi, si l'analyse conclut que le marché est effectivement concurrentiel, l'Autorité supprime les éventuelles obligations qui s'appliquaient jusqu'alors ; dans le cas contraire, l'Autorité identifie la ou les entreprises exerçant une influence significative, c'est-à-dire se trouvant dans une situation équivalente à une position dominante au sens du droit de la concurrence et impose à cette ou ces entreprises les obligations réglementaires spécifiques appropriées.
Dans ce cadre, et conformément aux articles D. 301 et suivants du même code, l'Autorité lance une consultation publique sur son analyse puis recueille l'avis de l'Autorité de la concurrence. Elle notifie ensuite son projet de décision à la Commission européenne et aux autorités réglementaires nationales (ci-après « ARN ») des autres Etats membres, conformément à l'article L. 37-3 du CPCE. Les ARN et la Commission disposent d'un délai d'au moins un mois à compter de la notification pour adresser leurs observations. L'Autorité doit tenir le plus grand compte des observations formulées par la Commission européenne et les autres ARN dans la décision qu'elle adopte in fine.
Par ailleurs, conformément à l'article 7, § 4, de la directive « cadre » susvisée, lorsque les projets de décision visent soit à définir un marché pertinent qui diffère de ceux listés dans la recommandation, soit à désigner un opérateur puissant, et que la mesure envisagée aurait des incidences sur les échanges entre les Etats membres, le délai précédent peut être prolongé de deux mois supplémentaires si la Commission européenne estime que la mesure fera obstacle au marché unique ou qu'elle est incompatible avec le droit communautaire, et notamment avec les objectifs généraux de la directive. En outre, la Commission européenne peut prendre une décision demandant à l'ARN de retirer son projet de mesure.

1.1.2. Analyse des marchés de gros de la terminaison d'appel SMS

Au cas d'espèce, l'Autorité mène un deuxième cycle d'analyse des marchés de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles français.
L'Autorité relève que ces marchés ne font pas partie de la liste des marchés pertinents dont la Commission européenne estime la régulation a priori nécessaire. Toutefois, cette dernière indique, dans sa recommandation du 17 décembre 2007 : « Lorsqu'elles recensent des marchés autres que ceux énumérés en annexe, les autorités réglementaires nationales doivent s'assurer que les trois critères suivants sont remplis en même temps : a) La présence de barrières élevées et non provisoires à l'entrée, qu'elles soient de nature structurelle, légale ou réglementaire ; b) Une structure de marché qui ne présage pas d'évolution vers une situation de concurrence effective au cours de la période visée. Il faut pour cela examiner quelle est la situation de la concurrence au-delà des barrières à l'entrée ; c) L'incapacité du droit de la concurrence à remédier à lui seul à la ou aux défaillances concernées du marché » (recommandation n° 2). En outre, la Commission relève dans la note explicative accompagnant sa recommandation du 17 décembre 2007 que : « Le marché identifié dans cette recommandation est identique à celui identifié dans la recommandation initiale, i.e. la terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles individuels. Dans la mesure où l'échange et la terminaison de SMS sont considérés comme conduisant à des problèmes concurrentiels similaires, il est loisible aux ARN d'envisager de définir et de notifier un marché séparé supplémentaire pour les SMS » (5). L'Autorité interprète cette déclaration comme une présomption favorable de la Commission européenne à la détermination des marchés de gros de la terminaison d'appel SMS comme étant pertinents pour la régulation ex ante, c'est-à-dire dont les caractéristiques peuvent justifier l'imposition d'obligations réglementaires.
L'objet de la présente analyse est donc de délimiter, en termes de produits et services ainsi qu'en termes géographiques, les marchés relatifs à la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles français, de désigner le cas échéant le (ou les) opérateur(s) y exerçant une influence significative et, enfin, au regard des problèmes et obstacles au développement d'une concurrence effective justifiant une régulation ex ante de ces marchés identifiés par l'Autorité, de leur imposer les obligations proportionnées remédiant aux problèmes de concurrence analysés.

(5) Explanatory Note Accompanying document to the Commission Recommendation on Relevant Product and Service Markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services (Second edition) {(C(2007) 5406)} ; p. 44 : « The market identified in this Recommendation is the same as the one identified in the initial Recommendation, i.e. voice call termination on individual mobile networks. To the extent that the exchange and termination of SMS are considered to result in similar market power problems, it is open to NRAs to consider defining and notifying an additional separate market for SMS. »

1.2. Limites spatiale et temporelle de l'étude
1.2.1. Période temporelle d'analyse

Conformément aux prescriptions de l'article D. 301 du CPCE, l'inscription d'un marché sur la liste de l'ensemble des marchés pertinents « est prononcée pour une durée maximale de trois ans ». L'Autorité doit réviser cette liste, de sa propre initiative, « lorsque l'évolution de ce marché le justifie », ou encore « dès que possible après la modification de la recommandation de la Commission européenne » C(2007)5406 du 17 décembre 2007 susvisée.
En outre, en vertu de l'article D. 302 du même code, les décisions déterminant l'existence d'une influence significative sont réexaminées dans les mêmes conditions. Enfin, conformément aux prescriptions de l'article D. 303 du CPCE, il incombe à l'Autorité de fixer la durée d'application de chacune des obligations, qui ne peut dépasser la date de révision des décisions prises en vertu de l'article D. 301.
La présente analyse porte sur une durée de trois ans. L'Autorité s'est attachée à effectuer une analyse prospective des marchés sur cette période de trois ans et considère que la mise en œuvre d'une régulation de ces marchés sur cette durée est pertinente, au regard de l'absence d'évolution prévisible vers une situation de concurrence effective (cf. 4.2).
En tant que de besoin, par exemple en cas d'évolution significative de la structure du marché ou de ses acteurs, l'Autorité pourra toutefois être amenée à effectuer une nouvelle analyse avant la fin de la période envisagée et, le cas échéant, prendre de nouvelles décisions.
A l'issue du présent processus d'analyse, l'Autorité adoptera donc une décision qui s'appliquera pour une période de trois ans.

1.2.2. Périmètre géographique de l'analyse

La procédure d'analyse de marché telle que prévue par le CPCE est applicable à la métropole, aux départements d'outre-mer (la Martinique, la Guadeloupe, la Guyane et La Réunion) et aux collectivités d'outre-mer de Saint-Pierre-et-Miquelon, Mayotte, Saint-Martin et Saint-Barthélemy.

1.3. Les opérateurs de réseaux mobiles concernés par la présente décision de régulation

Les opérateurs de réseaux mobiles fournissant effectivement une prestation de terminaison d'appel SMS vers les numéros mobiles ouverts à l'interconnexion sur leur réseaux visés dans la présente analyse sont :
― les opérateurs disposant de fréquences en métropole :
Bouygues Telecom ;
Orange France ;
SFR ;
― les opérateurs disposant de fréquences dans la zone Antilles-Guyane :
Dauphin Télécom (sur les îles du nord uniquement) ;
Digicel ;
Orange Caraïbe ;
Outremer Telecom ;
UTS Caraïbe ;
― les opérateurs disposant de fréquences dans la zone Réunion-Mayotte :
Orange Réunion ;
Outremer Telecom ;
SRR ;
― les opérateurs disposant de fréquences sur le territoire de Saint-Pierre-et-Miquelon :
SPM Telecom.
Le quatrième opérateur de réseaux mobile disposant de fréquences en métropole, Free Mobile n'a pas encore déployé son réseau et ne fournit donc pas à ce jour de prestation de terminaison d'appel SMS vers des numéros mobiles. Bien que « concerné » par l'exercice d'analyse, il n'est donc pas encore visé par la présente décision. Les raisonnements qui figurent dans l'exercice d'analyse lui seront néanmoins applicables dès qu'il fournira une telle prestation.
De manière équivalente, UTS Caraïbe dispose de fréquences en Guyane, Guadeloupe et Martinique mais n'a pas pour l'instant déployé son réseau ailleurs que dans les îles du nord. Il ne fournit donc à ce jour de prestation de terminaison d'appel SMS vers des numéros mobiles que dans les îles du nord. Bien que « concerné » par l'exercice d'analyse pour l'ensemble de la zone Antilles-Guyane, il n'est donc visé par la présente décision que sur les îles du nord. Les raisonnements qui figurent dans l'exercice d'analyse lui seront néanmoins applicables dès qu'il fournira une telle prestation sur les autres territoires de la zone Antilles-Guyane.
A la connaissance de l'Autorité, à ce jour aucun opérateur mobile virtuel métropolitain n'exerce son activité commerciale en ouvrant lui-même à l'interconnexion les numéros mobiles de ses clients sur son propre réseau. Néanmoins, de telles architectures sont possibles et sont susceptibles de se développer sur le marché français. Si tel était le cas, les raisonnements qui figurent dans le présent exercice d'analyse seraient également applicables aux opérateurs mobiles virtuels concernés.

1.4. La terminaison d'appel SMS sur réseau mobile
1.4.1. Définitions

Un « SMS » (Short Message Service) ou service de message court est un message écrit, composé de 160 caractères maximum, chacun codé sur 7 bits. Ce service est disponible sur la totalité du parc de terminaux en circulation sur le marché et fonctionne sur tous les types de réseaux (GSM, GPRS, UMTS). Conformément à la norme GSM, les SMS utilisent des capacités dédiées à la signalisation et sont transmis via le canal sémaphore n° 7 (SS7).
Outre le SMS de bout en bout, la norme GSM distingue notamment les SMS-MO (Mobile Originated) des SMS-MT (Mobile Terminated). Un SMS-MO désigne le transfert d'un SMS depuis un terminal mobile vers le SMSC (SMS Center) d'un opérateur, tandis qu'un SMS-MT désigne le transfert d'un SMS depuis le SMSC d'un opérateur vers un terminal mobile.
Techniquement, le service SMS nécessite la mise en place d'un ou plusieurs serveurs spécifiques dans le réseau. Le serveur de messages courts (SMSC) assure le stockage des SMS dans des bases de données, la distribution des SMS aux terminaux mobiles destinataires (quand ceux-ci se sont manifestés dans le réseau GSM auquel ils appartiennent) et le traitement des dates de validité des SMS. Le MSC (Mobile services Switching Center), élément de commutation du réseau mobile commun aux autres catégories de trafic, constitue quant à lui l'émetteur réseau du SMS-MO et le récepteur réseau du SMS-MT.

1.4.2. Les acheteurs de terminaison SMS

Les acheteurs de SMS-MT désignent l'ensemble des opérateurs, qu'ils soient exploitants de réseaux ou fournisseurs de services de communications électroniques au public, voulant acheminer un SMS sur un réseau mobile. On peut notamment distinguer quatre catégories d'acteurs achetant directement ou indirectement de la terminaison SMS :
― les opérateurs de réseaux mobiles ;
― les opérateurs de réseaux fixes ;
― les fournisseurs d'accès internet ;
― les agrégateurs de SMS.

1.4.2.1. Les opérateurs de réseaux mobiles

L'envoi d'un SMS interpersonnel d'un opérateur de réseau mobile français ou étranger vers le réseau d'un opérateur mobile tiers est régi par un contrat d'interconnexion. Dans la suite, on désigne par « terminaison d'appel SMS » (ou TA SMS) la prestation de SMS-MT fournie dans ce cadre.
La terminaison d'appel SMS depuis un opérateur A sur le réseau mobile de l'opérateur B consiste en l'acheminement par l'opérateur mobile de destination B d'un SMS transmis in fine à l'un de ses abonnés mobiles sous la forme d'un SMS-MT.

Vous pouvez consulter le tableau dans le
JOn° 3 du 05/01/2011 texte numéro 88

Paiement d'une terminaison d'appel SMS par un opérateur mobile
dans le cas de l'envoi d'un SMS off-net vers un opérateur mobile tiers

Techniquement, la terminaison d'appel SMS se fait directement depuis le SMSC de l'opérateur mobile de l'appelant sur le MSC auquel est rattaché le destinataire, par l'intermédiaire du réseau international et de la plate-forme SS7 de France Télécom. En particulier, la terminaison SMS ne sollicite pas le SMSC du réseau de l'opérateur mobile de l'appelé. Ce choix de raccordement via le réseau SS7 résulte de particularités liées à la norme GSM.
Plus précisément, l'acheminement d'un SMS d'un opérateur à un autre se fait en trois temps. Dans un premier temps, le SMS est stocké dans le SMSC de l'opérateur mobile de l'appelant. Ensuite, le SMSC du réseau de l'appelant interroge le HLR (Home Location Register) du réseau de l'appelé, de façon à localiser le MSC auquel le SMS doit être livré. En métropole, cette interrogation se fait par l'intermédiaire du réseau SS7 international de France Télécom. Une fonctionnalité de filtrage, mise en place par France Télécom au niveau de sa plate-forme, permet de garantir à l'opérateur mobile de destination que la réception de SMS se fait uniquement en provenance d'opérateurs avec lesquels il a signé un accord d'interopérabilité. Une fois la requête effectuée et autorisée, le SMS est routé sur le MSC du réseau de l'appelé.
Ce principe technique est commun à la métropole et à l'outre-mer.

Vous pouvez consulter le tableau dans le
JOn° 3 du 05/01/2011 texte numéro 88

Envoi d'un SMS d'un opérateur de réseau mobile
vers un autre opérateur de réseau mobile (M2M)

Les accords d'interopérabilité SMS ont été signés en décembre 1999 pour la métropole, et à partir de fin 2002 à La Réunion et fin 2003 dans la zone Antilles-Guyane (6).
Concernant le territoire de Saint-Pierre-et-Miquelon, l'Autorité note que l'opérateur mobile SPM Telecom a mis en place récemment, en novembre 2009, une interopérabilité SMS avec Orange Caraïbe. Le service SMS, jusqu'ici limité à l'on-net local, est ainsi élargi commercialement depuis décembre 2009.
Sur un plan tarifaire, une charge de terminaison d'appel SMS est fixée par l'opérateur de l'appelé et est payée par l'opérateur de l'appelant. Contrairement aux marchés de gros de la terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles, le système du bill and keep n'a jamais existé en métropole. Dès la mise en place de l'interopérabilité SMS, les opérateurs mobiles se sont donc facturé entre eux la terminaison d'appel SMS.
Le montant de cette charge, initialement fixé à 35 centimes de francs, puis 5,336 centimes d'euro (c€), a fait l'objet d'une régulation en métropole à compter de 2006 mais est resté inchangé en outre-mer.
Notons que cette description ne s'applique qu'aux échanges entre opérateurs de réseaux mobiles : les opérateurs mobiles virtuels français achètent des SMS de bout en bout à leur opérateur de réseau hôte. Ils ne sollicitent donc pas de terminaison d'appel SMS auprès d'opérateurs mobiles de réseau ni n'en facturent.

(6) Les dates des accords d'interopérabilité SMS en outre-mer sont mentionnées dans le document accompagnant la présente analyse de marché, au chapitre « Etat des lieux des marchés de gros et de détail en matière de SMS en outre-mer ».

1.4.2.2. Les opérateurs de réseaux fixes et les fournisseurs d'accès internet (FAI)

Avec la convergence croissante des réseaux et des services, un SMS interpersonnel peut également être émis depuis un terminal fixe ou une messagerie internet (Web SMS).
Ces services sont apparus en métropole au cours de l'année 2003. Néanmoins, le trafic mobile vers mobile demeure très largement prédominant puisqu'il capte la quasi-totalité des échanges de SMS interpersonnels.
En outre-mer, ces services sont extrêmement peu ou pas du tout développés.

1.4.2.2.1. Pas d'interconnexion mais des offres de SMS Push

Contrairement à l'interconnexion des réseaux mobiles, l'interopérabilité des services SMS entre réseaux mobiles et réseaux fixes ou internet n'est pas normalisée à ce jour.
Selon les opérateurs mobiles, l'interopérabilité technique telle qu'elle existe entre les réseaux mobiles ne peut être mise en place pour trois raisons :
En premier lieu, ce type d'interopérabilité nécessite l'accès au HLR de l'opérateur pour effectuer certaines requêtes. Etant donné la sensibilité de cet équipement pour l'intégrité du réseau, les opérateurs mobiles ne proposent pas une interconnexion unilatérale de ce type. Dans le cas de l'interconnexion mobile à mobile le caractère symétrique de l'architecture offre une garantie quant au bon usage et au bon formatage des requêtes effectuées réciproquement sur les HLR.
Ensuite, dans la mesure où peu de contrôles anti-spam peuvent être mis en place, il est particulièrement important, du point de vue de l'opérateur mobile, de s'assurer de l'intégrité de l'identifiant à l'origine de l'appel. L'identifiant transmis doit permettre de reconnaître de façon non ambiguë et sûre l'émetteur du SMS.
Enfin, il est souhaitable, les appels transitant par le réseau SS7 international, que cet identifiant appartienne au plan public afin également de permettre à l'appelé de répondre.
Les opérateurs mobiles n'apportent en outre pas d'autre proposition permettant de mettre en œuvre l'interopérabilité technique avec ces opérateurs. Aussi, la terminaison des SMS en provenance des opérateurs de téléphonie fixe ou des fournisseurs d'accès internet s'effectue à ce jour hors interconnexion, sous la forme de SMS Push achetés directement auprès de chacun des opérateurs mobiles ou indirectement par le biais d'un agrégateur (cf. partie 1.4.2.3).
Les offres de SMS Push sont des offres commerciales offertes sur le marché de détail entreprise par un opérateur mobile (ou un agrégateur) à des tiers pour acheminer un SMS à destination des abonnés de l'opérateur mobile. Elles s'articulent généralement autour d'un abonnement mensuel incluant un forfait de SMS-MT et une grille tarifaire avec une facturation dégressive des SMS-MT au-delà du forfait de base.
Notons que les contrats d'interopérabilité SMS entre opérateurs mobiles ne prévoient pas actuellement l'échange de SMS non interpersonnels. Dès lors, les acheteurs de SMS Push doivent obtenir cette offre auprès de chacun des opérateurs de réseau mobile (ou indirectement via un agrégateur de SMS) afin de commercialiser un service d'envoi de SMS vers l'ensemble des clients mobiles du territoire.
Techniquement, le SMS, sous la forme initiale d'un message encrypté suivant le protocole requis par l'opérateur mobile de destination, est émis par un serveur informatique (une plate-forme de services) et transite via un réseau privé virtuel sécurisé mis à disposition par l'opérateur mobile (VPN) jusqu'à une infrastructure d'intégration de services de l'opérateur (7). L'opérateur mobile vérifie que l'identifiant à l'origine de l'appel appartient bien à la base des utilisateurs autorisés (contrôle anti-spam). Le SMS-C décrypte le message et le transforme en un SMS (au sens des normes GSM). Dès que le terminal mobile de l'appelé est localisé, le réseau avertit le SMSC de l'opérateur mobile qu'il peut délivrer le SMS à son destinataire et celui-ci est acheminé vers le MSC correspondant.
Il apparaît que ces offres de SMS Push sont plus riches que les seules prestations de terminaison d'appel SMS que les opérateurs mobiles se fournissent mutuellement, dans la mesure où ces offres comprennent notamment, au-delà de la prestation de SMS-MT, la mise à disposition par l'opérateur mobile de destination d'un réseau privé virtuel (VPN), d'une infrastructure d'intégration de services et l'utilisation de son propre SMS-C pour l'envoi du SMS en on-net.

Vous pouvez consulter le tableau dans le
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Envoi d'un mini-message ou Web SMS Push
de l'opérateur mobile de l'appelé

(7) Cette plate-forme d'intégration de services sert généralement d'interface au réseau de l'opérateur mobile pour tous les services de données (SMS, MMS, i-mode, etc.).

1.4.2.2.2. Focus sur l'offre d'envoi de SMS de France Télécom

A ce jour, France Télécom est le seul opérateur à proposer à ses clients une offre SMS au départ d'un téléphone fixe (8), accessible uniquement en métropole.
Il convient de noter que l'échange de SMS entre France Télécom et Orange France fait l'objet d'un contrat de raccordement spécifique dont les modalités se rapprochent des offres SMS Push.
Comme dans le cas d'une offre de SMS Push standard, France Télécom et Orange France se facturent réciproquement la réception de SMS selon le volume de messages courts efficaces envoyés par mois et par adresse de raccordement déclarée au Centre Serveur de Message (équivalent du SMSC).

Vous pouvez consulter le tableau dans le
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Paiement d'un SMS Push dans le cas de l'envoi
d'un SMS de France Télécom vers Orange France

Faute d'accord entre les différentes parties concernées, l'envoi de SMS vers les réseaux mobiles de Bouygues Telecom et de SFR n'est pas direct, contrairement à l'envoi vers le réseau d'Orange France. L'opérateur historique achète des SMS Push à un agrégateur de SMS qui se charge alors de les délivrer sur les réseaux mobiles de Bouygues Telecom et de SFR (cf. partie 1.4.2.3).

(8) Pour accéder à ce service, le client doit être équipé d'un téléphone ou d'un boîtier compatible SMS et disposer de l'option « Présentation du nom » ou de l'option « Présentation du numéro ». Pour une description plus détaillée du service, on pourra se référer à la section 2.2.3.1.

1.4.2.2.3. Focus sur les offres de Web SMS des fournisseurs d'accès internet

Au sein de leur portail internet, les FAI proposent également des services de messagerie avec une option consistant à envoyer, généralement en quantité limitée, des messages à destination d'abonnés mobiles sous la forme de SMS.
Comme dans le cas d'un opérateur fixe n'ayant pas signé de contrat de raccordement technique avec un opérateur mobile, les fournisseurs d'accès internet achètent aujourd'hui des SMS Push auprès d'un agrégateur (cf. partie 1.4.2.3).

Vous pouvez consulter le tableau dans le
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Envoi d'un SMS d'un fournisseur d'accès internet
vers un opérateur mobile (FAI2M)

1.4.2.3. Les agrégateurs de SMS

Les agrégateurs de SMS, aussi appelés facilitateurs, sont des opérateurs qui se chargent du raccordement technique des réseaux pour tout ce qui concerne l'envoi et la réception de SMS. Ils proposent ainsi une interface unique entre des acteurs souhaitant terminer des SMS sur les réseaux mobiles et l'ensemble des opérateurs mobiles (nationaux et étrangers). La plupart des acteurs préfèrent en effet recourir aux services d'un agrégateur plutôt que de passer par plusieurs interfaces (une par opérateur mobile de destination) ayant des caractéristiques différentes et nécessitant certains développements techniques.
Ces acteurs peuvent être des opérateurs fixes, des FAI ou des éditeurs de services. Ces derniers représentent les plus gros clients des agrégateurs en volume.

1.4.2.3.1. Présentation des éditeurs de services

Des éditeurs de services peuvent en effet désirer envoyer un SMS sur un réseau mobile. Dans ce cas, le SMS ne répond plus au besoin d'une communication interpersonnelle, mais devient le support d'un service. Plusieurs types d'application de détail peuvent être mises en place :
― marketing direct : pour des opérations publicitaires (des applications généralement dédiées aux annonceurs ou aux distributeurs) ;
― livraison de contenu : pour délivrer des contenus par le biais du SMS (informations, sport, relevés bancaires, logos, sonneries, musiques, jeux, vidéos, etc.) qui ont été achetés par l'appelé (sur le portail de l'opérateur mobile, par téléphone, en envoyant un SMS surtaxé (services SMS+) ou par tout autre biais) ;
― messagerie : pour des applications de messagerie en lien avec des plates-formes FAI, Minitel, etc.
Le service d'envoi de SMS peut ainsi être sollicité par l'éditeur (par exemple dans le cadre d'une campagne publicitaire de marketing direct) ou par l'appelé lui-même (par exemple via la souscription à un service d'alerte SMS).
Les éditeurs achètent pour cela à des agrégateurs de SMS ou directement aux opérateurs mobiles une prestation de services appelée SMS Push, comprenant généralement un raccordement technique, l'envoi des SMS et le cas échéant la location d'une base d'abonnés ayant accepté de recevoir de la publicité. On distingue ainsi les offres SMS Push Agrégateur et les offres SMS Push Opérateur, selon qu'elles sont proposées aux éditeurs de services (et autres acheteurs) par un agrégateur ou directement par un opérateur mobile.
La tarification des services de SMS Push Agrégateur est comparable dans son principe à celle des opérateurs mobiles décrite précédemment. En particulier, elle inclut également un prix fixe et une partie variable dépendant notamment du volume de SMS envoyés. Toutefois, l'offre de SMS Push d'un agrégateur est différente de celle d'un opérateur donné en ce qu'elle groupe la terminaison SMS vers plusieurs opérateurs : si un client, au lieu d'acheter une offre SMS Push Agrégateur, désire acquérir à la place une offre SMS Push Opérateur, il doit dans ce cas acheter l'offre de chacun des opérateurs mobiles vers lesquels il veut terminer des SMS.
Notons par ailleurs qu'en métropole quelques éditeurs de services peu scrupuleux n'utilisent pas les offres de SMS Push des trois opérateurs mobiles et des agrégateurs de SMS et cherchent à bénéficier de terminaison SMS à plus faible coût pour, en majorité, des envois massifs de SMS à caractère frauduleux, comportant par exemple un renvoi vers un service vocal surtaxé, aux fins de générer des reversements.
Ces éditeurs peuvent s'appuyer par exemple sur les interconnexions des opérateurs mobiles métropolitains avec de nombreux opérateurs internationaux, notamment avec certains petits opérateurs localisés dans des pays dans lesquels la législation relative à la protection des consommateurs s'applique difficilement. Certains éditeurs frauduleux ont pu également faire passer leurs plates-formes pour des éléments de réseau d'opérateurs étrangers (SMS-C) et ont écoulé du trafic SMS sans être facturés. Ainsi, des envois massifs de SMS ont été réalisés en 2008 via les interfaces de signalisation SS7. Ces envois sont désormais très réduits en raison de la mise en place par les opérateurs mobiles métropolitains de systèmes de contrôle.
D'autres éditeurs peuvent encore détourner les offres de détail incluant l'envoi de SMS en illimité, à des fins d'envoi en nombre. Les opérateurs mobiles métropolitains procèdent alors, en réaction, à une surveillance visant à couper dans leur réseau les lignes associées aux cartes SIM correspondantes.

1.4.2.3.2. Offres des opérateurs mobiles aux agrégateurs de SMS

Les agrégateurs de SMS bénéficient actuellement suivant l'opérateur mobile d'une offre de gros dédiée ou de la même offre que celle fournie sur le marché de détail à des éditeurs de services.
Dans ce dernier cas, bien qu'il s'agisse de la même offre, il convient de distinguer les achats de SMS Push par les agrégateurs de SMS (ou opérateurs fixes et FAI) des achats de SMS Push par des éditeurs de services : alors que l'éditeur de services est bien un utilisateur final de SMS qui achète cette prestation de détail pour envoyer lui-même des SMS, les premiers achètent cette prestation en vue de fournir ensuite des offres d'envoi de SMS sur les marchés de détail sous-jacents.

Vous pouvez consulter le tableau dans le
JOn° 3 du 05/01/2011 texte numéro 88

Paiement d'un SMS Push via un agrégateur dans le cas de l'envoi d'un SMS d'un opérateur fixe,
d'un fournisseur d'accès internet ou d'un éditeur vers un opérateur mobile, non liés par un contrat de raccordement technique

1.4.2.4. Volumes et revenus associés

Ainsi les acheteurs de SMS-MT (opérateurs mobiles, opérateurs fixes, fournisseurs d'accès internet, agrégateurs de SMS) se dirigent chez les opérateurs mobiles sur différentes offres en fonction de leur nature :
― les offres d'interconnexion SMS destinées aux opérateurs mobiles ;
― les offres de gros dédiées aux opérateurs ― hors opérateurs de réseaux mobiles ― si elles existent ;
― les offres de SMS Push proposées également sur le marché de détail à des éditeurs de services.
En 2009, les volumes et revenus associés à ces types d'offres auprès de l'ensemble des opérateurs mobiles français étaient les suivants (9) :

| |VOLUME
(en milliards de SMS-MT|REVENUS ASSOCIÉS
(en milliards d'euros)| |--------------------------------------|------------------------------------|---------------------------------------------| |Total SMS-MT acheté par des opérateurs| 33,3 | 1,1 |

Décomposition :

| OFRES DES OPÉRATEURS MOBILES | OPÉRATEURS ACHETEURS |RÉPARTITION DES VOLUMES|RÉPARTITION DES REVENUS| |-------------------------------------------------------------------------------------------|---------------------------------------------------------|-----------------------|-----------------------| | Terminaisons d'appel SMS | Opérateurs mobiles | 97 % | 96 % | |― Offres de gros dédiées aux opérateurs non mobiles ou
― SMS Push de détail opérateur|― agrégateurs de SMS
― opérateurs fixes
― FAI| 3 % | 4 % |

Source : Opérateurs mobiles de métropole et d'outre-mer.
Si les volumes achetés par les agrégateurs de SMS restent réduits au regard des achats de terminaison d'appel SMS entre opérateurs mobiles, ces acteurs sont sources d'animation concurrentielle sur le marché de détail des SMS Push, et ce d'autant plus que les offres de gros qui leur sont faites peuvent être notamment techniquement et économiquement satisfaisantes.

(9) Les volumes et revenus associés aux offres de SMS Push des agrégateurs de SMS ne sont pas comptés ici. Seules les offres des opérateurs mobiles sont prises en compte.

1.4.2.5. Synthèse

La terminaison d'appel SMS depuis un opérateur A sur le réseau mobile de l'opérateur B consiste en l'acheminement par l'opérateur mobile B sur son réseau d'un SMS transmis in fine à l'un de ses abonnés mobiles, sous la forme d'un SMS-MT.
Outre les opérateurs mobiles, d'autres opérateurs sont susceptibles de solliciter une prestation de SMS-MT auprès de l'opérateur mobile de destination : agrégateurs de SMS, opérateurs fixes, fournisseurs d'accès internet. Dans ce cadre, l'envoi du SMS-MT se fait sous la forme de SMS Push, via une offre de gros dédiée ou via une offre de détail également proposée à des éditeurs de services.
Dans le second cas, bien qu'ils achètent la même offre, il importe de distinguer les achats de SMS Push des opérateurs fixes, FAI ou agrégateurs des achats de SMS Push par un éditeur de services. Alors que ces derniers sont utilisateurs finals de SMS (cf. partie 1.5.1.2) et achètent cette prestation de détail pour leurs propres besoins d'envoi de SMS, les premiers achètent cette prestation en vue de fournir ensuite des offres d'envoi de SMS sur les marchés de détail sous-jacents et pourraient bénéficier de conditions techniques et tarifaires particulières.
Le schéma ci-après synthétise les services décrits précédemment.

Vous pouvez consulter le tableau dans le
JOn° 3 du 05/01/2011 texte numéro 88

Envoi d'un SMS interpersonnel ou d'un SMS dans le cadre
des services d'éditeurs (téléchargement de contenus ou marketing direct)

1.5. Qualification des acteurs et de la prestation de terminaison d'appel SMS
1.5.1. Qualité des acteurs

Au même titre qu'un opérateur mobile, un opérateur fixe fournissant un service de messagerie est un exploitant de réseau ouvert au public. Il en va de même des agrégateurs de SMS et de certains fournisseurs d'accès internet (FAI).

1.5.1.1. Les agrégateurs de SMS et certains FAI sont des exploitants de réseaux ouverts au public
1.5.1.1.1. Les agrégateurs de SMS

Conformément à la définition prévue au 15° de l'article L. 32 du CPCE, on entend par opérateur « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques ».
Dans un premier temps, il convient de vérifier que l'agrégateur dispose bien d'un réseau de communications électroniques.
En vertu du 2° du même article, un réseau de communications électroniques est constitué de « toute installation ou tout ensemble d'installations de transport ou de diffusion ainsi que, le cas échéant, les autres moyens assurant l'acheminement de communications électroniques, notamment ceux de commutation et de routage ».
Etant donné que l'agrégateur prend en charge le raccordement technique des réseaux et procède, pour l'envoi et la réception des SMS, à l'acheminement des communications entre l'éditeur et l'opérateur mobile, il dispose d'un réseau de communications électroniques, lequel peut, au demeurant, n'être composé que d'une seule installation.
Dans un second temps, il convient de vérifier que le réseau en question peut recevoir la qualification de réseau ouvert au public.
Le 3° de l'article L. 32 du CPCE dispose que le réseau de communications électroniques ouvert au public est celui qui est « établi ou utilisé pour la fourniture au public de services de communications électroniques ou de services de communication au public par voie électronique ». Au vu de cette définition, il apparaît que la nature juridique du réseau résulte de la finalité de son établissement ou de son utilisation.
En conséquence, dans la mesure où, par son biais, le réseau d'un agrégateur permet de fournir au public des services de communications électroniques ou de communication au public par voie électronique, sa qualification relève des dispositions du 3° de l'article L. 32 précité.
Ainsi, les agrégateurs de SMS rentrent dans la catégorie des opérateurs, et plus particulièrement des exploitants de réseau de communications électroniques ouvert au public.

1.5.1.1.2. Les fournisseurs d'accès internet (FAI)

La qualité d'opérateur de communications électroniques est également reconnue à toute personne physique ou morale qui fournit au public un service de communications électroniques.
Le 6° de l'article L. 32 du CPCE précise que les services de communications électroniques correspondent aux « prestations consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques (...) ». Ces dernières sont définies par au même article comme englobant « les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons par voie électromagnétique ».
Dans ces conditions, les FAI relèvent du régime juridique reconnu aux opérateurs de communications électroniques puisqu'ils assurent, au bénéfice du public, les différentes prestations relatives à l'émission, la transmission et la réception de signaux.
En outre, s'il peut être montré que le FAI dispose, conformément au 2° de l'article L. 32, d'une installation assurant l'acheminement de communications électroniques, la qualification d'exploitant de réseau ouvert au public lui serait également applicable.

1.5.1.2. Les éditeurs de services sont des utilisateurs finals au sens de la directive « cadre »

Le 6° de l'article L. 32 susmentionné précise que sont exclus de la catégorie des services de communications électroniques « (...) les services consistant à éditer ou à distribuer des services de communication au public par voie électronique ».
Les éditeurs de services voulant terminer un SMS sur un réseau mobile (banques, compagnies d'assurance, grande distribution, etc.) n'entrent donc pas dans le cadre des définitions précitées, dans la mesure où ils ne fournissent pas un service de communications électroniques mais une prestation commerciale permettant à un abonné mobile d'accéder à un service de contenu qui ne relève pas des communications électroniques stricto sensu (astrologie, météo, sport, bourse, etc.).
Du point de vue des agrégateurs de SMS ou des opérateurs mobiles, ces acteurs sont des utilisateurs finals, dans la mesure notamment où cette notion recouvre à la fois les particuliers (clients résidentiels) mais également les personnes morales.
En effet, telle qu'elle est définie à l'article 2 n de la directive « cadre » susvisée, la notion désigne « un utilisateur qui ne fournit pas de réseaux de communication publics ou de services de communications électroniques accessibles au public ».

1.5.2. Qualification de la prestation de terminaison d'appel SMS
1.5.2.1. La terminaison d`appel SMS relève du régime de l'interconnexion

Le service d'envoi et de réception de SMS permet aux utilisateurs des différents réseaux exploités par les opérateurs de téléphonie mobile de communiquer entre eux. Aussi la terminaison d'appel SMS caractérise-t-elle une relation d'interconnexion.
En effet, le 9° de l'article L. 32 du CPCE dispose que l'interconnexion désigne « la liaison physique et logique des réseaux ouverts au public exploités par le même opérateur ou un opérateur différent, afin de permettre aux utilisateurs d'un opérateur de communiquer avec les utilisateurs du même opérateur ou d'un autre, ou bien d'accéder aux services fournis par un autre opérateur (...). » Ainsi, dès lors qu'il existe une relation « physique et logique » entre des « réseaux ouverts au public » exploités par des « opérateurs », il y a lieu de faire application du régime juridique de l'interconnexion.
S'agissant du premier élément de définition, il n'est pas contestable que le processus de la communication entre les utilisateurs finals repose sur la transmission de messages par le biais d'équipements qui, mis en relation, révèlent l'existence d'un lien physique et logique entre les réseaux des opérateurs concernés.
Concernant la seconde caractéristique, le service SMS reçoit la qualification de communication électronique dans la mesure où, conformément aux dispositions du 1° de l'article L. 32 du CPCE, il s'agit « d'émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons par voie électromagnétique ». Les prestations de services prises en charge par l'entreprise concernée pour permettre aux utilisateurs finals d'échanger des communications électroniques relèvent de la définition des « services de communications électroniques » au sens des dispositions du 6° de l'article L. 32 du CPCE. Dans ces conditions, le réseau utilisé pour fournir au public des services de communications électroniques reçoit, conformément au 3° de l'article L. 32 du CPCE, la qualification juridique de « réseau ouvert au public ». Dès lors, les infrastructures utilisées pour le transport des SMS jusqu'à l'utilisateur final rentrent nécessairement dans le champ de cette définition.
S'agissant du dernier élément caractérisant l'interconnexion, il ne fait guère de doute que, dans la mesure où il est admis que l'entreprise exploite un réseau ouvert au public, la qualité d'opérateur de communications électroniques peut lui être reconnue. En effet, le 15° de l'article L. 32 du CPCE dispose que « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques » doit être considérée comme un opérateur.
Ainsi, au vu de l'examen des trois critères posés par le 9° de l'article L. 32 du CPCE, la terminaison d'appel SMS, en tant qu'elle constitue la manifestation de la liaison physique et logique entre des réseaux ouverts au public exploités par un même opérateur ou par des opérateurs différents, relève du régime juridique de l'interconnexion.

1.5.2.2. Les acteurs éligibles à l'interconnexion

Tout exploitant de réseau de communications électroniques ouvert au public (y compris notamment un opérateur fixe, un agrégateur, voire un FAI) désirant fournir au public un service d'envoi de SMS est éligible à l'interconnexion SMS (10). En effet, conformément au II de l'article L. 34-8 du CPCE, tout opérateur mobile doit faire « droit aux demandes d'interconnexion des autres exploitants de réseau ouvert au public ».
Autrement dit, le fait que les opérateurs fixes, les agrégateurs et les FAI recourent auprès de certains opérateurs aux mêmes offres que des éditeurs de services n'exclut pas le fait que ces acteurs pourraient légitimement bénéficier de conditions techniques et tarifaires particulières au titre de l'interconnexion. Celle-ci pourrait toutefois se présenter sous une forme technique différant de la terminaison d'appel SMS offerte aux opérateurs mobiles tiers pour tenir compte des particularités des réseaux considérés.
En revanche, un éditeur de services, qui, en tant que fournisseur de services de communication au public par voie électronique (prévisions météorologiques, actualités sportives, cotations boursières, etc.) ou en tant que distributeur de services de communications électroniques (état des relevés de comptes bancaires, situation personnelle au regard d'un contrat d'assurance, annonce de la date de livraison d'une commande, etc.), est un utilisateur final, ne peut se prévaloir d'aucun droit à l'interconnexion.

(10) Dans sa décision n° 2006-1015 en date du 10 octobre 2006 se prononçant sur un différend opposant les sociétés 118 218 Le Numéro et Orange France, l'Autorité rappelle que ne serait pas éligible à l'interconnexion SMS une société utilisant la prestation d'envoi de SMS pour son propre usage, et non pour fournir à se clients un service d'envoi de SMS, quand bien même cette société serait par ailleurs exploitant de réseau ouvert au public en ce qui concerne d'autres prestations de services de communications électroniques et aurait à ce titre droit à l'interconnexion pour lesdites prestations.