1.4.2.5. Synthèse

La terminaison d'appel SMS depuis un opérateur A sur le réseau mobile de l'opérateur B consiste en l'acheminement par l'opérateur mobile B sur son réseau d'un SMS transmis in fine à l'un de ses abonnés mobiles, sous la forme d'un SMS-MT.
Outre les opérateurs mobiles, d'autres opérateurs sont susceptibles de solliciter une prestation de SMS-MT auprès de l'opérateur mobile de destination : agrégateurs de SMS, opérateurs fixes, fournisseurs d'accès internet. Dans ce cadre, l'envoi du SMS-MT se fait sous la forme de SMS Push, via une offre de gros dédiée ou via une offre de détail également proposée à des éditeurs de services.
Dans le second cas, bien qu'ils achètent la même offre, il importe de distinguer les achats de SMS Push des opérateurs fixes, FAI ou agrégateurs des achats de SMS Push par un éditeur de services. Alors que ces derniers sont utilisateurs finals de SMS (cf. partie 1.5.1.2) et achètent cette prestation de détail pour leurs propres besoins d'envoi de SMS, les premiers achètent cette prestation en vue de fournir ensuite des offres d'envoi de SMS sur les marchés de détail sous-jacents et pourraient bénéficier de conditions techniques et tarifaires particulières.
Le schéma ci-après synthétise les services décrits précédemment.

Vous pouvez consulter le tableau dans le
JOn° 3 du 05/01/2011 texte numéro 88

Envoi d'un SMS interpersonnel ou d'un SMS dans le cadre
des services d'éditeurs (téléchargement de contenus ou marketing direct)

1.5. Qualification des acteurs et de la prestation de terminaison d'appel SMS
1.5.1. Qualité des acteurs

Au même titre qu'un opérateur mobile, un opérateur fixe fournissant un service de messagerie est un exploitant de réseau ouvert au public. Il en va de même des agrégateurs de SMS et de certains fournisseurs d'accès internet (FAI).

1.5.1.1. Les agrégateurs de SMS et certains FAI sont des exploitants de réseaux ouverts au public
1.5.1.1.1. Les agrégateurs de SMS

Conformément à la définition prévue au 15° de l'article L. 32 du CPCE, on entend par opérateur « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques ».
Dans un premier temps, il convient de vérifier que l'agrégateur dispose bien d'un réseau de communications électroniques.
En vertu du 2° du même article, un réseau de communications électroniques est constitué de « toute installation ou tout ensemble d'installations de transport ou de diffusion ainsi que, le cas échéant, les autres moyens assurant l'acheminement de communications électroniques, notamment ceux de commutation et de routage ».
Etant donné que l'agrégateur prend en charge le raccordement technique des réseaux et procède, pour l'envoi et la réception des SMS, à l'acheminement des communications entre l'éditeur et l'opérateur mobile, il dispose d'un réseau de communications électroniques, lequel peut, au demeurant, n'être composé que d'une seule installation.
Dans un second temps, il convient de vérifier que le réseau en question peut recevoir la qualification de réseau ouvert au public.
Le 3° de l'article L. 32 du CPCE dispose que le réseau de communications électroniques ouvert au public est celui qui est « établi ou utilisé pour la fourniture au public de services de communications électroniques ou de services de communication au public par voie électronique ». Au vu de cette définition, il apparaît que la nature juridique du réseau résulte de la finalité de son établissement ou de son utilisation.
En conséquence, dans la mesure où, par son biais, le réseau d'un agrégateur permet de fournir au public des services de communications électroniques ou de communication au public par voie électronique, sa qualification relève des dispositions du 3° de l'article L. 32 précité.
Ainsi, les agrégateurs de SMS rentrent dans la catégorie des opérateurs, et plus particulièrement des exploitants de réseau de communications électroniques ouvert au public.

1.5.1.1.2. Les fournisseurs d'accès internet (FAI)

La qualité d'opérateur de communications électroniques est également reconnue à toute personne physique ou morale qui fournit au public un service de communications électroniques.
Le 6° de l'article L. 32 du CPCE précise que les services de communications électroniques correspondent aux « prestations consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques (...) ». Ces dernières sont définies par au même article comme englobant « les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons par voie électromagnétique ».
Dans ces conditions, les FAI relèvent du régime juridique reconnu aux opérateurs de communications électroniques puisqu'ils assurent, au bénéfice du public, les différentes prestations relatives à l'émission, la transmission et la réception de signaux.
En outre, s'il peut être montré que le FAI dispose, conformément au 2° de l'article L. 32, d'une installation assurant l'acheminement de communications électroniques, la qualification d'exploitant de réseau ouvert au public lui serait également applicable.

1.5.1.2. Les éditeurs de services sont des utilisateurs finals au sens de la directive « cadre »

Le 6° de l'article L. 32 susmentionné précise que sont exclus de la catégorie des services de communications électroniques « (...) les services consistant à éditer ou à distribuer des services de communication au public par voie électronique ».
Les éditeurs de services voulant terminer un SMS sur un réseau mobile (banques, compagnies d'assurance, grande distribution, etc.) n'entrent donc pas dans le cadre des définitions précitées, dans la mesure où ils ne fournissent pas un service de communications électroniques mais une prestation commerciale permettant à un abonné mobile d'accéder à un service de contenu qui ne relève pas des communications électroniques stricto sensu (astrologie, météo, sport, bourse, etc.).
Du point de vue des agrégateurs de SMS ou des opérateurs mobiles, ces acteurs sont des utilisateurs finals, dans la mesure notamment où cette notion recouvre à la fois les particuliers (clients résidentiels) mais également les personnes morales.
En effet, telle qu'elle est définie à l'article 2 n de la directive « cadre » susvisée, la notion désigne « un utilisateur qui ne fournit pas de réseaux de communication publics ou de services de communications électroniques accessibles au public ».

1.5.2. Qualification de la prestation de terminaison d'appel SMS
1.5.2.1. La terminaison d`appel SMS relève du régime de l'interconnexion

Le service d'envoi et de réception de SMS permet aux utilisateurs des différents réseaux exploités par les opérateurs de téléphonie mobile de communiquer entre eux. Aussi la terminaison d'appel SMS caractérise-t-elle une relation d'interconnexion.
En effet, le 9° de l'article L. 32 du CPCE dispose que l'interconnexion désigne « la liaison physique et logique des réseaux ouverts au public exploités par le même opérateur ou un opérateur différent, afin de permettre aux utilisateurs d'un opérateur de communiquer avec les utilisateurs du même opérateur ou d'un autre, ou bien d'accéder aux services fournis par un autre opérateur (...). » Ainsi, dès lors qu'il existe une relation « physique et logique » entre des « réseaux ouverts au public » exploités par des « opérateurs », il y a lieu de faire application du régime juridique de l'interconnexion.
S'agissant du premier élément de définition, il n'est pas contestable que le processus de la communication entre les utilisateurs finals repose sur la transmission de messages par le biais d'équipements qui, mis en relation, révèlent l'existence d'un lien physique et logique entre les réseaux des opérateurs concernés.
Concernant la seconde caractéristique, le service SMS reçoit la qualification de communication électronique dans la mesure où, conformément aux dispositions du 1° de l'article L. 32 du CPCE, il s'agit « d'émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons par voie électromagnétique ». Les prestations de services prises en charge par l'entreprise concernée pour permettre aux utilisateurs finals d'échanger des communications électroniques relèvent de la définition des « services de communications électroniques » au sens des dispositions du 6° de l'article L. 32 du CPCE. Dans ces conditions, le réseau utilisé pour fournir au public des services de communications électroniques reçoit, conformément au 3° de l'article L. 32 du CPCE, la qualification juridique de « réseau ouvert au public ». Dès lors, les infrastructures utilisées pour le transport des SMS jusqu'à l'utilisateur final rentrent nécessairement dans le champ de cette définition.
S'agissant du dernier élément caractérisant l'interconnexion, il ne fait guère de doute que, dans la mesure où il est admis que l'entreprise exploite un réseau ouvert au public, la qualité d'opérateur de communications électroniques peut lui être reconnue. En effet, le 15° de l'article L. 32 du CPCE dispose que « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques » doit être considérée comme un opérateur.
Ainsi, au vu de l'examen des trois critères posés par le 9° de l'article L. 32 du CPCE, la terminaison d'appel SMS, en tant qu'elle constitue la manifestation de la liaison physique et logique entre des réseaux ouverts au public exploités par un même opérateur ou par des opérateurs différents, relève du régime juridique de l'interconnexion.

1.5.2.2. Les acteurs éligibles à l'interconnexion

Tout exploitant de réseau de communications électroniques ouvert au public (y compris notamment un opérateur fixe, un agrégateur, voire un FAI) désirant fournir au public un service d'envoi de SMS est éligible à l'interconnexion SMS (10). En effet, conformément au II de l'article L. 34-8 du CPCE, tout opérateur mobile doit faire « droit aux demandes d'interconnexion des autres exploitants de réseau ouvert au public ».
Autrement dit, le fait que les opérateurs fixes, les agrégateurs et les FAI recourent auprès de certains opérateurs aux mêmes offres que des éditeurs de services n'exclut pas le fait que ces acteurs pourraient légitimement bénéficier de conditions techniques et tarifaires particulières au titre de l'interconnexion. Celle-ci pourrait toutefois se présenter sous une forme technique différant de la terminaison d'appel SMS offerte aux opérateurs mobiles tiers pour tenir compte des particularités des réseaux considérés.
En revanche, un éditeur de services, qui, en tant que fournisseur de services de communication au public par voie électronique (prévisions météorologiques, actualités sportives, cotations boursières, etc.) ou en tant que distributeur de services de communications électroniques (état des relevés de comptes bancaires, situation personnelle au regard d'un contrat d'assurance, annonce de la date de livraison d'une commande, etc.), est un utilisateur final, ne peut se prévaloir d'aucun droit à l'interconnexion.

(10) Dans sa décision n° 2006-1015 en date du 10 octobre 2006 se prononçant sur un différend opposant les sociétés 118 218 Le Numéro et Orange France, l'Autorité rappelle que ne serait pas éligible à l'interconnexion SMS une société utilisant la prestation d'envoi de SMS pour son propre usage, et non pour fournir à se clients un service d'envoi de SMS, quand bien même cette société serait par ailleurs exploitant de réseau ouvert au public en ce qui concerne d'autres prestations de services de communications électroniques et aurait à ce titre droit à l'interconnexion pour lesdites prestations.