Le chapitre Ier du titre Ier du livre IV du code civil, relatif au cautionnement, est intégralement réécrit par l'ordonnance. Il comporte 4 sections, consacrées aux dispositions générales, à la formation et à l'étendue du cautionnement, à l'effet du cautionnement et enfin à l'extinction du cautionnement.

1. Dispositions générales

L'article 2 modifie la section 1, consacrée aux dispositions générales. Celle-ci comprend les articles 2288 à 2291-1 et énonce les principales définitions nécessaires à la compréhension du cautionnement.

L'article 2288 fournit une définition modernisée du cautionnement, en faisant expressément mention du caractère conventionnel du lien qui unit la caution au créancier, du caractère unilatéral de ce contrat et du fait que le débiteur est un tiers à celui-ci.

L'article 2289 définit le cautionnement légal et le cautionnement judiciaire.

L'article 2290 distingue le cautionnement simple du cautionnement solidaire. Il précise dans son second alinéa les différentes figures de solidarité qui peuvent exister : solidarité « verticale » entre la caution et le débiteur principal, solidarité « horizontale » entre les différentes cautions, ou solidarité à la fois « verticale » et « horizontale » entre eux tous.

Les articles 2291 et 2291-1 définissent la certification de caution et le sous-cautionnement, ce qui permet de distinguer ces deux figures parfois confondues en pratique : le certificateur garantit la dette de la caution envers le créancier, alors que la sous-caution garantit la dette du débiteur principal envers la caution de premier rang.

2. De la formation et de l'étendue du cautionnement

L'article 3 modifie la section 2, consacrée à la formation et à l'étendue du cautionnement et qui comprend les articles 2292 à 2301.

L'article 2292 prévoit, conformément au droit commun des obligations, que le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations, présentes ou futures, déterminées ou déterminables. Cette règle manifeste la grande souplesse de cette sûreté.

L'article 2293 dispose que le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable, ce qui est conforme à la règle de l'accessoire. Dans la continuité de l'ancien article 2289, une exception est cependant prévue pour la caution d'une personne qui n'a pas la capacité de contracter.

L'article 2294 reprend l'ancien article 2292 : le cautionnement doit être exprès et ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. Cette règle assure une protection nécessaire de la caution.

L'article 2295 prévoit que le cautionnement s'étend aux accessoires et aux intérêts de l'obligation garantie ; il reprend ainsi la substance du premier alinéa de l'ancien article 2293, tel qu'interprété par la jurisprudence.

L'article 2296 reprend en le simplifiant l'ancien article 2290 : il interdit les cautionnements qui excèdent la dette principale, conformément au caractère accessoire de cette garantie.

L'article 2297 unifie et simplifie les règles aujourd'hui dispersées relatives à la mention devant être apposée par la caution personne physique. Comme aujourd'hui, une mention apposée par la caution elle-même est imposée. Il s'agit d'une condition de validité même du cautionnement, dans un but de protection de la caution. Toutefois, le texte proposé apporte plusieurs modifications importantes par rapport au droit antérieur. Premièrement, il n'est plus exigé la reproduction par la caution d'une mention strictement prédéterminée ; cela était la source d'un important contentieux portant sur des inexactitudes, parfois mineures, de la mention reproduite par la caution. Il est désormais seulement exigé que la mention désigne avec suffisamment de précision la nature et la portée de l'engagement. En cas de contestation, il appartiendra au juge d'apprécier le caractère suffisant de la mention. La reprise de la mention qui figure aujourd'hui dans le code de la consommation serait indiscutablement de nature à satisfaire cette exigence. Deuxièmement, le champ de la mention est étendu : elle s'imposera pour tous les cautionnements souscrits par une personne physique même lorsque le créancier n'est pas un professionnel. Il faut souligner que cette mention ne doit pas nécessairement être manuscrite : il est seulement exigé qu'elle soit apposée par la caution. Elle ne fait donc pas obstacle à ce que le cautionnement soit conclu par voie électronique - selon les modalités prévues pour la validité des actes passés par voie électronique - dès lors que le processus par lequel l'acte est renseigné par la caution garantit que l'apposition de la mention résulte d'une démarche qu'elle a elle-même réalisée, comme le prévoit le deuxième alinéa de l'article 1174 du code civil. Cette mesure s'inscrit dans la cohérence de la modification apportée par l'article 26 de l'ordonnance afin de permettre la dématérialisation des sûretés même en dehors du cadre professionnel.

L'article 2298 est relatif aux exceptions opposables par la caution. Le premier alinéa pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu'elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette, à l'exception de l'incapacité. Ce texte modifie le droit positif, la Cour de cassation considérant, en application des articles 2289 et 2313 anciens, que la caution ne peut opposer que les seules exceptions inhérentes à la dette (Ch. Mixte, 8 juin 2007, n° 03-15.602). Cette modification est toutefois conforme au caractère accessoire du cautionnement et à l'économie de l'opération. Le second alinéa affirme ensuite que les exceptions liées à la défaillance du débiteur sont en principe inopposables par la caution, car le cautionnement a précisément pour finalité de couvrir une telle défaillance. Cette affirmation est globalement conforme au droit positif, tout en ayant l'intérêt de poser un principe clair qui fait aujourd'hui défaut en cas de silence des textes spéciaux. Le droit des procédures collectives ou le droit du surendettement peuvent en effet prévoir des solutions différentes en fonction des objectifs qui sont les leurs.

L'article 2299 codifie le devoir de mise en garde de la caution qui a été dégagé par la jurisprudence. Le champ d'application de cette protection est modifié par rapport au droit antérieur, dans un souci de cohérence avec les autres mesures protectrices de la caution : toutes les personnes physiques en bénéficieront (qu'elles soient « averties » ou non) mais seulement les personnes physiques. En rupture à nouveau avec le droit antérieur, le devoir de mise en garde n'est dû qu'au regard des capacités financières du débiteur principal. En effet, l'adéquation de l'engagement de la caution à ses ressources relève de l'exigence de proportionnalité qui fait l'objet des dispositions figurant à l'article suivant. Dans un souci de sécurité juridique, le critère jurisprudentiel de l'inadaptation aux capacités financières du débiteur principal a été repris. Enfin, la sanction en cas de non-respect de ce devoir de mise en garde est modifiée : il s'agit d'une déchéance du droit du créancier et non plus de la mise en jeu de la responsabilité de celui-ci ouvrant droit à des dommages et intérêts, ce qui sera une source de simplification, en particulier sur le terrain procédural. La déchéance n'opèrera toutefois qu'à hauteur du préjudice subi par la caution, comme dans le droit antérieur.

L'article 2300 unifie les dispositions relatives à l'exigence de proportionnalité du cautionnement et qui étaient précédemment dispersées. Comme hier, ce texte est applicable aux cautionnements souscrits par une personne physique envers un créancier professionnel. L'exigence de proportionnalité permet de lutter contre le surendettement de la caution. Le texte modifie le droit positif en ce qu'il remplace la sanction de la décharge totale de la caution par celle, moins radicale, d'une réduction du cautionnement au montant à hauteur duquel la caution pouvait s'engager au regard de son patrimoine et de ses revenus. Cette sanction permet de rétablir la proportionnalité entre le cautionnement et les ressources de la caution et d'éviter d'aboutir à des solutions excessives. Toutefois, afin de maintenir le caractère dissuasif du texte, l'exception prévue en cas de retour à meilleure fortune n'est pas reprise.

L'article 2301 reprend l'exigence de solvabilité suffisante de la caution légale ou judiciaire.

3. Des effets du cautionnement

L'article 4 modifie la section 3, relative aux effets du cautionnement ; celle-ci comprend les articles 2302 à 2312, répartis en trois sous-sections consacrées respectivement aux effets du cautionnement entre le créancier et la caution d'abord, entre la caution et le débiteur ensuite, et entre les cautions enfin.

S'agissant de la première sous-section, l'article 2302 unifie et précise les dispositions relatives à l'obligation d'information annuelle de la caution, jusque-là dispersées entre le code civil, le code de la consommation, le code monétaire et financier et la loi du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle, lesquels prévoient des conditions, des contenus et des sanctions différents. Le champ d'application de cette obligation d'information unifiée n'est pas modifié : celle-ci s'applique, d'une part, aux cautionnements souscrits par une personne physique envers un créancier professionnel et, d'autre part, à ceux souscrits par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d'un concours financier accordée à une entreprise. Il est prévu depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, que la réalisation de cette obligation ne peut être facturée à la caution. Le nouvel article 2302 va plus loin en affirmant que cette information est fournie aux frais du créancier, ce qui lui interdit de la facturer au débiteur principal.

L'article 2303 unifie dans la même ligne l'obligation d'information sur la défaillance du débiteur principal. Le champ de ce texte est différent de celui de l'article précédent, puisque sont concernés uniquement les cautionnements souscrits par une personne physique envers un créancier professionnel, comme dans le droit antérieur.

L'article 2304 est une innovation de l'ordonnance, qui vise à assurer l'information de la sous-caution personne physique, qui n'était jusque-là pas protégée : si la caution de premier rang a elle-même bénéficié de l'information prévue par les articles précédents, elle doit la transmettre à la sous-caution dans le délai d'un mois.

Les articles 2305 et 2305-1 sont relatifs au bénéfice de discussion de la caution, qui lui permet d'exiger du créancier qu'il poursuive d'abord le débiteur principal. Ils reprennent de manière modernisée les règles prévues précédemment aux articles 2298 à 2301 ; toutefois, la condition, trop sévère, selon laquelle la caution doit avancer les frais de la discussion n'est pas reprise.

Les articles 2306 à 2306-2 sont relatifs au bénéfice de division. Ils reprennent la substance des règles prévues précédemment aux articles 2302 à 2304.

L'article 2307 reprend la règle prévue à l'ancien article 2301 alinéa 2. Les cautions doivent donc conserver le « reste à vivre » réservé au débiteur surendetté bénéficiant d'un plan de redressement. Il s'agit d'une limite apportée au droit de poursuite du créancier, laquelle a pour but d'éviter que la caution ne se trouve totalement démunie, à la suite de l'exécution de son engagement de caution, et d'éviter ainsi son surendettement.

S'agissant de la deuxième sous-section, l'article 2308 reprend et précise les conditions du recours personnel de la caution.

L'article 2309 est relatif au recours subrogatoire de la caution. Si la caution ne réalise qu'un paiement partiel, ce qu'envisage le texte, la subrogation ne sera également que partielle, conformément au droit commun de la subrogation personnelle figurant aux articles 1346 et suivants du code civil.

L'article 2311 concerne la perte du recours de la caution contre le débiteur principal. Cette sanction suppose, comme dans le droit antérieur, que la caution ait payé le créancier sans en avertir le débiteur principal. En revanche, la sanction n'était précédemment encourue que si la caution avait payé sans être poursuivie par le créancier ; cette condition n'est pas reprise, ce qui doit inciter la caution à systématiquement informer le débiteur principal du paiement à intervenir.

L'ancien article 2309, relatif au recours avant paiement de la caution, n'est pas repris. De nombreux cas prévus par ce texte sont en effet désuets. De plus, la faculté pour la caution d'être indemnisée alors qu'elle n'a pas encore payé est critiquable. La caution n'est pas pour autant démunie : elle pourra toujours prendre, avant paiement, une mesure conservatoire, dans les conditions prévues par le code des procédures civiles d'exécution. L'ancien article 2309 était par ailleurs utilisé pour justifier la possibilité pour la caution de déclarer sa créance à la procédure collective du débiteur principal, alors même qu'elle n'aurait pas encore payé le créancier ; cette solution n'est pas remise en cause, un texte étant inséré dans le code de commerce pour le prévoir expressément.

La troisième sous-section est uniquement composée de l'article 2312 qui prévoit que la caution qui a payé le créancier peut exercer son recours personnel ou subrogatoire contre les autres cautions, chacune pour sa part respective.

4. De l'extinction du cautionnement

L'article 5 modifie la section 4, relative à l'extinction du cautionnement et qui comprend les articles 2313 à 2320.

L'article 2313 affirme que le cautionnement peut s'éteindre soit par voie principale, c'est-à-dire pour une cause qui trouve sa source dans les relations entre le créancier et la caution, soit par voie accessoire, du fait de l'extinction de l'obligation principale.

L'article 2314 reprend et clarifie le « bénéfice de subrogation », qui constitue une cause spécifique d'extinction de l'obligation de règlement de la caution : si, par sa faute, le créancier a perdu un droit sur lequel la caution pouvait compter dans l'exercice de son recours subrogatoire, celle-ci est déchargée à concurrence du préjudice qu'elle subit. Comme dans le droit antérieur, la règle est d'ordre public. En revanche, en rupture avec le droit antérieur, le dernier alinéa prévoit que « La caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d'une sûreté ». Est principalement visé le choix entre saisie, attribution judiciaire ou pacte commissoire ; la solution inverse porte en effet une atteinte excessive aux droits du créancier qui peut légitimement ne pas souhaiter devenir propriétaire du bien grevé de sûreté.

L'article 2315 rappelle la faculté, essentielle pour la caution, de résiliation unilatérale à tout moment du cautionnement à durée indéterminée, conformément à la règle prévue en droit commun des contrats par l'article 1211 du code civil.

L'article 2316 est nouveau : il précise, dans un souci de sécurité juridique, que lorsqu'un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire. Il s'agit ici de consacrer légalement la distinction entre l'obligation de couverture et l'obligation de règlement, dégagée par Christian Mouly et utilisée par la jurisprudence. La date à prendre en compte est la date de naissance de la créance cautionnée : les créances nées antérieurement à l'extinction du cautionnement doivent être réglées par la caution, même si leur date d'exigibilité est postérieure.

L'article 2317 prévoit dans son alinéa premier que les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès. Cette affirmation, qui peut apparaitre en rupture avec l'ancien article 2294 selon lequel « Les engagements des cautions passent à leurs héritiers si l'engagement était tel que la caution y fût obligée », est en réalité dans la continuité du droit antérieur : dans son célèbre arrêt Ernault (Com., 29 juin 1982, n° 80-14.160), la Cour de cassation avait en effet interprété ce texte comme ne se rapportant qu'à l'obligation de règlement de la caution, son obligation de couverture étant quant à elle éteinte. L'article 2317 codifie donc cette jurisprudence, dans un souci d'intelligibilité et d'accessibilité de la règle de droit.

L'article 2318 précise le sort du cautionnement en cas de dissolution entrainant la transmission universelle du patrimoine de la personne morale du créancier, du débiteur principal ou de la caution. Elle peut résulter d'une fusion (par combinaison ou par absorption), d'une scission ou encore de la réunion de toutes les parts de la société entre les mains d'un associé unique (1844-5 alinéa 3). Comme le prévoit aujourd'hui la jurisprudence (v. par ex. Com., 25 octobre 1983, n° 82-13.358), la fusion du débiteur principal entraine l'extinction de l'obligation de couverture de la caution, sauf à ce qu'elle consente à maintenir son engagement au moment de l'opération. Conformément de nouveau à la jurisprudence (v. par ex. Com., 20 janvier 1987, n° 85-14.035), la fusion du créancier entraine l'extinction de l'obligation de couverture de la caution, sauf à ce qu'elle consente à maintenir son engagement, soit au moment de l'opération, soit par avance. Enfin, levant les incertitudes du droit positif suscitées par un récent arrêt (Cass. com., 7 janv. 2014, n° 12-20.204), le texte affirme que la fusion de la caution n'a pas d'incidence sur le cautionnement.

L'article 2319 est relatif au cautionnement du solde d'un compte bancaire. Lorsqu'un tel cautionnement de dettes futures prend fin (que ce soit en raison de l'arrivée du terme, de sa résiliation unilatérale, etc.), la caution ne couvre pas les avances consenties postérieurement par l'établissement de crédit créancier au débiteur principal client. Le solde provisoire au moment de l'extinction du cautionnement constitue ainsi le maximum de ce que la caution peut être condamnée à payer. En principe, les remises effectuées postérieurement par le débiteur viennent diminuer la dette de la caution, qui s'éteint donc progressivement. Toutefois, une clause contraire peut figurer dans le contrat de cautionnement, en vertu de laquelle les remises postérieures s'imputent prioritairement sur les avances postérieures. Cette solution pose difficulté car elle peut aboutir à ce que l'obligation de règlement se prolonge indéfiniment. En effet, tant que le compte n'est pas clôturé, la créance principale n'est pas exigible ; par suite, l'obligation de la caution ne l'est pas non plus, si bien que la prescription ne commence pas à courir. Un tel résultat heurte la prohibition des engagements perpétuels. C'est pourquoi le nouvel article 2319 prévoit, dans la continuité d'une décision de la Cour de cassation (Com., 5 octobre 1982, pourvoi n° 81-12595), que « La caution du solde d'un compte courant ou de dépôt ne peut plus être poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement ».

L'article 2320 précise, dans la continuité du droit antérieur, les conséquences de la prorogation du terme de l'obligation principale sur le cautionnement. Comme le prévoit l'ancien article 2316, et comme les juges le rappellent régulièrement, cette prorogation ne libère pas la caution. En revanche, conformément à la règle de l'accessoire, la caution peut se prévaloir de cette prorogation pour refuser de payer le créancier avant l'échéance ainsi reportée. Afin de compenser la suppression du recours avant paiement, qui pouvait être exercé dans une telle hypothèse, le nouveau texte ouvre alors à la caution la possibilité de demander la constitution d'une sûreté judiciaire sur les biens du débiteur en application du livre V du code des procédures civiles d'exécution. L'existence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement, condition exigée par l'article L. 511-1 de ce code, est alors présumée jusqu'à preuve du contraire. L'article R. 511-7 du code des procédures civiles d'exécution impose par ailleurs au créancier d'introduire, dans le délai d'un mois à compter de la réalisation de la mesure conservatoire, une procédure pour obtenir un titre exécutoire. La caution étant dans l'impossibilité de respecter cette condition puisque la dette n'est pas exigible, cette disposition sera complétée par voie réglementaire pour prévoir que le délai d'un mois court dans cette hypothèse à compter du paiement du créancier par la caution. Par crainte que la situation du débiteur ne s'aggrave, la caution peut également préférer ignorer cette prorogation du terme et payer le créancier, ce qui lui permet d'exercer immédiatement son recours contre le débiteur. L'article 2320 ne fait pas obstacle à des aménagements contractuels différents ; en particulier, les parties peuvent toujours prévoir que le créancier a l'interdiction d'accorder une prorogation du terme au débiteur principal sans l'accord de la caution.