L'objectif de la création des actions de préférence par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale était d'élargir les sources de financement des entreprises, d'offrir des produits souples et adaptés à différents besoins, de séparer le cas échéant capital et pouvoir, ainsi que d'éviter la dilution du capital et la perte de contrôle.

Le code de commerce permet depuis lors l'émission d'actions de préférence, à l'occasion de la constitution de la société ou au cours de son existence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent.

Ces titres de capital ont fait l'objet d'une réforme par l'ordonnance n° 2008-1145 du 6 novembre 2008 relative aux actions de préférence, qui a notamment consisté à supprimer la possibilité prévue pour le porteur d'exiger de la société émettrice le rachat ou le remboursement des actions de préférence cotées en cas d'illiquidité du marché. Cette réforme avait pour finalité de dissiper toute ambiguïté sur le régime applicable en la matière et de permettre la classification des actions de préférence des sociétés cotées en fonds propres, ce qui a une importance toute particulière pour le secteur bancaire.

Malgré tout, dix ans après leur création, il est apparu que les actions de préférence n'ont pas rencontré le succès escompté.

Les principales difficultés qui ont été identifiées portent sur le régime juridique du rachat des actions de préférence. La grande souplesse de ce régime a engendré pour les praticiens une certaine insécurité juridique, ces derniers s'estimant insuffisamment renseignés, tant sur le degré d'autonomie du rachat des actions de préférence par rapport au droit commun du rachat d'actions qu'eu égard au sort réservé aux actions de préférence rachetées.

Afin de lever les interrogations des praticiens et sans bouleverser l'ordonnancement juridique applicable aux actions de préférence, il est prévu de préciser le régime juridique applicable au rachat de celles-ci et ce, en vue de les rendre plus attractives pour les investisseurs et de favoriser ainsi le développement du financement à long terme des entreprises.

A défaut de précision particulière dans les statuts relative aux conditions du rachat de ces titres, il est opéré un renvoi au droit commun du rachat d'actions. Lorsque les statuts prévoient le rachat des actions émises et en organisent les modalités, il est fait application des dispositions impératives des articles 40 et 43 de la deuxième directive 2012/30/UE, qui figurent déjà pour une partie aux articles L. 225-210 à L. 225-212 du code de commerce et pour le surplus figureront au III de l'article L. 228-12 du code de commerce modifié (article 22).

La faculté de rachat à l'initiative du porteur n'a pas été retenue, dans la mesure où de telles dispositions se heurteraient à des principes fondamentaux en droit des sociétés, telle la prohibition de la variabilité du capital social dans les sociétés anonymes, et auraient une incidence négative sur la qualification de ces titres en fonds propres dans les sociétés cotées.

C'est la raison pour laquelle l'article 22 précise que seule la société peut être à l'origine du rachat des actions de préférence.

Par ailleurs, les affectations possibles des actions de préférence rachetées sont précisées expressément au sein d'un nouvel article L. 228-12-1. Ainsi, à défaut de stipulation particulière dans les statuts, il est renvoyé aux dispositions de droit commun qui s'appliquent. Dans les cas où les statuts ont créé une catégorie d'actions de préférence destinées à être rachetées par la société suivant des modalités qu'ils décrivent, hypothèse prévue par la directive précitée, il est prévu des modalités de conservation quasi similaires à celles existant d'ores et déjà en matière d'autodétention d'actions, des facultés de cession et de transfert des actions rachetées ainsi que des modalités particulières d'annulation, conforme aux prescriptions du droit communautaire (article 23).

L'article 24 est une disposition de coordination.