La présente ordonnance prévoit de renforcer la sécurité juridique des cessions de droits sociaux en cantonnant le rôle de l'expert de l'article 1843-4 du code civil (article 37).
En effet, les dispositions de l'article 1843-4 du code civil ont pour finalité de permettre à un processus de cession ou de rachat imposé d'aller à son terme en dépit d'une contestation entre le cédant et le cessionnaire sur la valeur des droits sociaux.
Le champ d'application de ce texte, à l'origine dédié aux hypothèses de cessions prévues par la loi, a été progressivement étendu aux hypothèses de cessions prévues par les statuts. Dès lors, lorsque les modalités de valorisation des droits sociaux sont clairement définies par les parties à ces contrats, l'intervention d'un expert, notamment tenu d'une obligation d'impartialité et d'objectivité, se heurte à la liberté contractuelle des parties. Le fait que la valorisation proposée par l'expert prime sur celle envisagée par les parties crée pour ces dernières une insécurité juridique. Ces difficultés réelles que rencontrent les rédacteurs d'actes génèrent un contentieux important ainsi qu'en témoignent les nombreux arrêts rendus par la Cour de cassation ces dernières années, arrêts qui donnent lieu à des interprétations divergentes, ce qui in fine nuit à l'attractivité du droit français.
Pour remédier à ces obstacles juridiques, il a été prévu, d'une part, de cantonner ce texte à son rôle d'origine qui était de prévoir une règle de procédure de désignation d'un expert en cas de contestation du prix de cession ou de rachat de droits sociaux et, d'autre part, de définir des règles de fond en vue de la valorisation de ces droits.
Dans un premier temps, le nouveau texte prévoit les conditions et modalités de désignation d'un expert applicables aux cas expressément prévus par la loi (I. - Cas légaux), puis, dans un second temps, il définit celles qui sont applicables aux opérations de cession et de rachat prévues dans les statuts sans que la clause prévoyant ces opérations ne stipule valablement de modalités de calcul du prix (II. - Cas statutaires non légaux en cas d'inexistence de clause de prix ou en présence d'une clause invalide).
Afin de renforcer la sécurité juridique, il est prévu de laisser la pleine mesure à la liberté contractuelle. Ainsi, dans le premier cas, s'il existe des modalités de valorisation statutaires ou extrastatutaires, selon le cas, l'expert désigné est tenu d'appliquer les modalités de détermination du prix prévues par les parties, aussi bien dans les statuts que dans des pactes d'associés. Dans le second cas, il est prévu de faire application, lorsqu'elles existent, des règles de valorisation figurant dans des conventions extrastatutaires, comme c'est déjà le cas depuis un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 11 mars 2014, lorsque les règles de valorisation figurent dans un pacte d'associés.
Une telle mesure constitue un juste équilibre entre la nécessaire protection des associés ou actionnaires auxquels la cession ou le rachat sont imposés et le respect des conventions librement consenties, que ce soit dans les statuts ou dans un pacte extrastatutaire.