Vu la demande de règlement de différend, enregistrée le 9 juillet 2014 sous le numéro 16-38-14, présentée, par :

- la société Analyse Développement Réalisation Conseil (ci-après « la société ADRC »), société à responsabilité limitée à associé unique, dont le siège social est situé 78, route de Lormes, 89200 Avallon, immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'Auxerre sous le numéro 379 131 725, représentée par son gérant M. Pierre Baud ;

- la société COURREGELEC, société à responsabilité limitée, dont le siège social est situé Le Maroc, 40210 Labouheyre, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Mont-de-Marsan sous le numéro 401 903 216, représentée par son gérant M. Georges Courreges ;

ayant pour avocat Me Paul RAVETTO, cabinet Ravetto Associés, 6, square de l'Opéra-Louis-Jouvet, 75009 Paris.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC ont saisi le comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie d'une demande de règlement du différend qui les oppose à la société Réseau de Transport d'Electricité (RTE) s'agissant de la consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement en matière de réserves rapide et complémentaire pour la période du 1er avril 2014 au 31 mars 2015 engagée le 17 décembre 2013.

Il ressort des pièces du dossier que les sociétés ADRC et COURREGELEC exploitent des centrales de production d'électricité d'extrême pointe.

Le 17 décembre 2013, la société RTE a lancé une consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement sur le fondement des dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie.

Le 3 février 2014, la société RTE a publié sur son site internet un communiqué indiquant que sept acteurs d'ajustement avaient été retenus à l'issue de la procédure de consultation initiée le 17 décembre 2013.

Le 18 février 2014, l'ANPEEP (Association Nationale des Producteurs d'Electricité d'Extrême Pointe) et les sociétés ADRC et COURREGELEC ont saisi le tribunal administratif de Cergy-Pontoise d'une demande tendant à l'annulation de la procédure de consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement et des décisions de la société RTE s'y rapportant.

Le 31 mars 2014, le président de l'ANPEEP, agissant pour le compte de ses membres et notamment les sociétés ADRC et COURREGELEC, a adressé un courrier présentant ses griefs à l'encontre de l'appel d'offres et sollicitant RTE de lancer dans les meilleurs délais une nouvelle consultation prenant en considération les remarques formulées.

Le 13 mai 2014, le président de RTE a répondu que la société RTE s'était strictement conformée aux principes applicables et que l'appel d'offres ne saurait être remis en cause.

Le 15 décembre 2014, la société ADRC a fait l'objet d'une décision de dissolution avec effet au 18 janvier 2015 dans le cadre d'une transmission universelle de patrimoine au bénéfice de la société Hydro Diesel Electricité, société à responsabilité limitée, dont le siège social est situé 78, route de Lormes, 89200 Avallon, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés d'Auxerre sous le numéro 439 226 317.

Estimant que les conditions de la consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement en matière de réserves rapide et complémentaire pour la période du 1er avril 2014 au 31 mars 2015 engagée le 17 décembre 2013 n'étaient pas satisfaisantes, les sociétés ADRC et COURREGELEC ont saisi le comité de règlement des différends et des sanctions d'une demande de règlement du différend qui les oppose à la société RTE.

Dans leurs observations, les sociétés ADRC et COURREGELEC estiment que le comité de règlement des différends et des sanctions est compétent pour statuer sur la demande de règlement de différend les opposant à la société RTE en application des dispositions de l'article L. 134-19 du code de l'énergie.

Elles considèrent en effet que le différend relève de la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions en tant qu'il oppose des exploitants d'installations de production participant aux réserves rapide et complémentaire au gestionnaire du réseau public de transport et porte sur la conclusion des contrats mentionnés à l'article L. 321-11 du code de l'énergie.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC soutiennent que l'appel d'offres lancé par la société RTE ne répond pas à l'obligation légale de la société RTE de mettre en œuvre des procédures concurrentielles, non discriminatoires et transparentes.

Elles font valoir que l'appel d'offres est ouvert indistinctement aux entités d'ajustement de type injection et aux entités d'ajustement de type soutirage, qui peuvent donc répondre à la consultation lancée par la société RTE des moyens de production ainsi que des sites de consommation, alors que :

- d'une part, les dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie sur lesquelles se fonde l'appel d'offres visent exclusivement les sites de production à l'exclusion des sites de consommation ; et

- d'autre part, les effacements de consommation sont régis par un cadre juridique spécifique ; que par conséquent contractualiser des capacités d'effacement en dehors du dispositif NEBEF (« Notification d'Echange de Blocs d'Effacement ») ou des dispositions de l'article L. 321-12 du code de l'énergie, sans approbation préalable de la Commission de régulation de l'énergie, caractérise une méconnaissance du code de l'énergie.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC ajoutent que l'association au sein d'un même appel d'offres des capacités de production et des capacités d'effacement nuit profondément aux capacités de production et favorise les capacités d'effacement, ainsi qu'en témoignent, selon elles, l'article 5.1 du cahier des charges relatif au découpage temporel fondé sur une distinction entre jours ouvrés et jours non ouvrés et l'article 5.4.1 du cahier des charges relatif à la durée maximale d'utilisation.

Elles en concluent que la société RTE devrait réserver la procédure d'appel d'offres aux seuls moyens de production ou, à tout le moins, prévoir des modalités de participation différenciées pour les capacités d'effacement et de production ; qu'ainsi, en permettant aux installations de consommation de proposer leurs capacités d'effacement dans le cadre de l'appel d'offres aux mêmes conditions que les capacités de production, la société RTE méconnaît son obligation de mettre en œuvre des procédures concurrentielles et non discriminatoires.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC estiment par ailleurs que les conditions du cahier des charges favorisent les opérateurs disposant d'un foisonnement important d'installations et ne valorisent pas la flexibilité plus importante de certaines installations pourtant utile au système électrique comme cela a pu être le cas dans de précédents appels d'offres.

Elles concluent que la consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement, telle que mise en œuvre le 17 décembre 2013, ne respecte pas les procédures concurrentielles et non discriminatoires prescrites par l'article L. 321-11 du code de l'énergie.

Enfin, les sociétés ADRC et COURREGELEC relèvent que les conditions techniques imposées par la société RTE s'agissant de la durée maximale d'utilisation « DOmax » et de la durée minimale d'utilisation « DOmin » sont incohérentes avec la mise en œuvre opérationnelle des règles relatives à la programmation, au mécanisme d'ajustement et au dispositif de responsable d'équilibre, dites « règles RE / MA », outre l'atteinte portée au principe de transparence par cette incohérence.

Elles font valoir également que la société RTE n'a publié que le nom des acteurs retenus sans mentionner ni le volume de production attaché ni le montant des offres retenues.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC soulignent également que la société RTE n'a pas notifié aux opérateurs partiellement retenus la raison de la non-attribution partielle des volumes.

Elles concluent qu'en procédant de la sorte, la société RTE a méconnu les obligations de transparence qui s'imposent à elle en application des dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC soutiennent que les conditions de l'appel d'offres retenues par la société RTE mettent en péril la survie des moyens d'extrême pointe au détriment de la sûreté du réseau à moyen et long terme.

Elles estiment que la faiblesse des prix qui résulte de l'appel d'offres, cumulée au morcellement issu de la distinction entre jours ouvrés et jours non ouvrés ne permet pas d'assurer l'existence pérenne des moyens de production d'extrême pointe.

Elles concluent que cela affaiblit la sûreté du réseau en méconnaissance des obligations de sécurité qui pèsent sur la société RTE en application des dispositions de l'article L. 321-10 du code de l'énergie.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC font valoir que la société RTE a retenu une durée d'un an pour la contractualisation de la totalité des réserves rapides et complémentaires à compter du 1er avril 2014 contre une contractualisation sur une période de trois ans pour l'essentiel du volume de réserves lors de la période s'étendant du 1er avril 2011 au 31 mars 2014.

Elles soutiennent que cette modalité de contractualisation a suscité l'opposition de la très grande majorité des acteurs lors de la consultation ayant précédé la publication de l'appel d'offres.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC estiment que ces modalités privent les acteurs de toute visibilité et mettent à mal la pérennité de l'offre au détriment de la sûreté du réseau.

Elles concluent que la société RTE méconnait ainsi non seulement les dispositions de l'article L. 321-6 du code de l'énergie mais également son obligation d'assurer la sécurité, la sûreté et l'efficacité du réseau en application des dispositions de l'article L. 321-10 du code de l'énergie.

En conséquence, les sociétés ADRC et COURREGELEC demandent au comité de règlement des différends et des sanctions :

- de constater que la société RTE, à travers la procédure de consultation engagée le 17 décembre 2013 pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement :

- a méconnu son obligation de mettre en œuvre des procédures concurrentielles et non discriminatoires (i) en intégrant au sein du même appel d'offres des capacités de production et des capacités d'effacement (ii) et en soumettant les producteurs d'extrême pointe, acteurs dédiés de la réserve rapide, à des conditions ne tenant pas compte de leurs mérites ;

- a manqué au principe de transparence en imposant aux candidats à l'appel d'offres des conditions techniques incohérentes et en restreignant l'information relative aux offres retenues ;

- a contrevenu à sa mission de garantir la sûreté du réseau au vu des prix et de la durée des contrats résultant de l'appel d'offres.

- inviter RTE à remédier aux carences ainsi constatées lors de la prochaine consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement.

Vu les conclusions d'intervention volontaire accessoire, enregistrée le 18 juillet 2014, présentées par l'Association Nationale des Producteurs d'Electricité d'Extrême Pointe (ANPEEP) dont le siège est situé au BP 13 40210 Labouheyre, représentée par son président, M. Michel Courrèges, ayant pour avocat Me Paul Ravetto, cabinet Ravetto Associés, 6, square de l'Opéra Louis-Jouvet, 75009 Paris.

L'ANPEEP estime qu'il est de jurisprudence constante qu'une association peut agir en justice au nom d'intérêts collectifs qui entrent dans son objet social.

Elle conclut qu'elle dispose donc d'un intérêt à agir au présent différend et qu'elle est donc recevable à introduire une demande d'intervention volontaire accessoire.

L'ANPEEP vient au soutien des conclusions des sociétés ADRC et COURREGELEC.

Elle demande au comité de règlement des différends et des sanctions de :

- déclarer l'ANPEEP recevable en la forme de son intervention ;

- déclarer l'ANPEEP recevable comme ayant un intérêt à agir ;

- dire que la présente intervention se rattache indiscutablement à l'objet de la demande principale ;

- déclarer, par suite, l'ANPEEP recevable en son intervention volontaire accessoire ;

Et, sur le fond de :

- constater que la société RTE, à travers la procédure de consultation engagée le 17 décembre 2013 pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement :

- a méconnu son obligation de mettre en œuvre des procédures concurrentielles et non discriminatoires (i) en intégrant au sein du même appel d'offres des capacités de production et des capacités d'effacement (ii) et en soumettant les producteurs d'extrême pointe, acteurs dédiés de la réserve rapide, à des conditions ne tenant pas compte de leurs mérites ;

- a manqué au principe de transparence en imposant aux candidats à l'appel d'offres des conditions techniques incohérentes et en restreignant l'information relative aux offres retenues ;

- a contrevenu à sa mission de garantir la sûreté du réseau au vu des prix et de la durée des contrats résultant de l'appel d'offres.

- inviter RTE à remédier aux carences ainsi constatées lors de la prochaine consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement.

Vu les observations en réponse, enregistrées le 10 septembre 2014, présentées par la société Réseau de Transport d'Electricité (RTE), société anonyme, dont le siège social est situé Tour initial, 1, Terrasse Bellini, TSA 41 000, 92919 La Défense Cedex, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 444 619 258, représentée par son président ayant pour avocat Me Marc de Monsembernard, cabinet KGA Avocats, 44, avenue des Champs-Elysées, 75008 Paris.

La société RTE estime, in limine litis, que le CoRDiS est incompétent.

Elle considère que le CoRDiS est incompétent en raison de la situation de litispendance résultant de la saisine par les mêmes parties, sur le même objet et pour les mêmes causes, du tribunal administratif de Cergy-Pontoise.

La société RTE soutient également que les demandes des sociétés ADRC et COURREGELEC ont pour objet, d'une part, le constat de divers manquements et, d'autre part, le prononcé de recommandations pour l'appel d'offres à venir.

Elle fait valoir que les premières demandes ne relèvent pas de la compétence du CoRDiS en ce qu'un constat n'a aucune portée décisoire.

La société RTE soutient ensuite que la demande de recommandation ne porte pas sur le règlement d'un différend actuel et existant entre les parties.

Elle conclut à l'incompétence du CoRDiS et l'invite à rejeter les demandes de constat formulées par les sociétés ADRC et COURREGELEC et soutenus par l'ANPEEP.

Sur le fond, la société RTE considère que l'absence expressis verbis des « effacements » des dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie ne saurait les exclure de l'appel d'offres pris en application de cet article.

Elle précise que l'interprétation de ces dispositions, inchangées depuis la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, doit se faire à la lumière des articles L. 271-1 et L. 321-15-1 du code de l'énergie introduits par la loi du 15 avril 2013 visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l'eau et sur les éoliennes qui permettent la valorisation des effacements sur le mécanisme d'ajustement.

La société RTE souligne que l'article 15.6 de la directive du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité ne formule ni exclusion ni obligation tenant à la participation des effacements de répondre au besoin de maintenir l'équilibre du réseau.

Elle fait valoir que l'article L. 321-12 du code de l'énergie prévoit la conclusion de contrats de réservation de puissance avec les opérateurs d'effacement sans que cet article n'impose à la société RTE de mettre en place deux procédures d'appels d'offres distinctes pour les moyens de production et les moyens de consommation.

La société RTE soutient que la participation des capacités d'effacement à l'appel d'offres des réserves rapide et complémentaire permet de répondre aux objectifs des politiques européennes d'intégration telles qu'issues des orientations-cadres de l'ACER (Agence de coopération des régulateurs de l'énergie) du 18 septembre 2012 prises en application de l'article 6 du règlement CE n° 714/2009 du 13 juillet 2008.

Elle considère qu'elle a fixé les caractéristiques temporelles et techniques de l'appel d'offres pour répondre aux besoins de l'exploitation du réseau en favorisant une concurrence vertueuse.

La société RTE précise que le découpage temporel permet de refléter au mieux les différences entre les acteurs dans leur profil de consommation ou de production et de susciter une concurrence plus dynamique entre eux, quel que soit le type de capacité proposée.

Elle souligne que les conditions de l'appel d'offres sont objectives et neutres, propres à répondre au besoin du réseau.

La société RTE écarte le grief qui lui est fait par les demanderesses de ne pas avoir prévu une tenue au-delà de 30 minutes en soulignant qu'elle a donné la possibilité aux acteurs de déposer des offres de 30, 60, 90 ou 120 minutes.

Elle soutient qu'elle n'a pas reconduit le bonus pour les installations dont la durée d'utilisation minimale était plus courte que 15 minutes au motif qu'elle dispose de moyens moins onéreux pour mettre en place des ajustements courts. Elle fait valoir, qu'en toute hypothèse, elle n'avait aucune obligation de maintenir les modalités des précédents appels d'offres.

La société RTE fait enfin valoir que le principe d'égalité n'implique pas que des entreprises se trouvant dans des situations différentes soient soumises à des régimes différents.

Elle estime qu'il n'y a pas de contradiction dans le cahier des charges concernant les durées d'activation minimum « DOmin » et les durées d'utilisation effective maximales « DOmax ».

La société RTE souligne qu'elle autorise les opérateurs à s'engager par blocs de 30 minutes jusqu'à 120 minutes, soit une « DOmax » de 30 minutes.

Elle précise que la « DOmin » est l'engagement des acteurs d'ajustement à ne faire supporter à RTE que le coût de l'activation par tranche de 60 minutes maximum.

La société RTE conclut qu'il n'y a donc pas de contradiction à ce que le cahier des charges prévoit une « DOmax » inférieure à la « DOmin ».

Elle allègue qu'aucun texte ne l'oblige à publier le volume de production attaché aux acteurs retenus et le montant de leur offre et que, de surcroit, en application des obligations de confidentialité qui pèsent sur la société RTE en vertu des dispositions de l'article L. 111-72 du code de l'énergie et du décret du 16 juillet 2001 relatif à la confidentialité des informations détenues par les gestionnaires de réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité, il lui est interdit de procéder à une telle publication.

La société RTE soutient que les prix issus de l'appel d'offres sont le résultat de la pleine concurrence qu'a pu permettre l'appel d'offres et ne résulte d'aucune indication ou incitation de la part de la société RTE.

Elle fait valoir que les références de prix évoquées par les demanderesses sont datées et font de surcroit montre d'une baisse importante entre 2010 et 2011.

La société RTE estime que le chiffre de 17 €/kW annoncé par les sociétés ADRC et COURREGELEC n'est pas étayé et qu'en toute hypothèse, il serait en-deçà de la réalité.

Elle souligne qu'il est inexact de soutenir qu'il y a eu une introduction massive de capacité d'effacement ayant contribué à un prix très bas. D'une part, les capacités d'effacement ne représentent que 7% des capacités retenues et, d'autre part, le prix issu de l'appel d'offres n'est pas anormalement bas.

La société RTE écarte, comme inopérante, toute comparaison avec l'appel d'offres Bretagne dont les conditions diffèrent de l'appel d'offres querellé.

Elle fait valoir que non seulement aucune disposition ne l'obligait à conclure un appel d'offres pour couvrir les besoins du réseau pour une durée de trois ans, comme auparavant, mais que de surcroit la durée d'un an retenu permet d'assurer une mise en concurrence régulière des différents acteurs et d'en faire émerger de nouveaux.

La société RTE conclut que ces conditions s'appliquent indifféremment aux capacités de production et d'effacement sans favoriser ces dernières.

La société RTE demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions de :

In limine litis,

- se déclarer incompétent pour connaître des demandes des sociétés ADRC et COURREGELEC en raison de la situation de litispendance créée par la saisine préalable du tribunal administratif de Cergy-Pontoise ;

A défaut,

- se déclarer incompétent pour connaitre des demandes des sociétés ADRC et COURREGELEC en ce qu'elles ne se rapportent pas à un différend actuel ;

A défaut,

- se déclarer incompétent pour connaitre des demandes tendant à ce qu'il « constate » de prétendus manquements de RTE lors de la procédure de consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement.

A titre subsidiaire, au fond,

- rejeter les demandes comme étant non fondées.

En tout état de cause et par voie de conséquence,

- rejeter l'intervention volontaire accessoire de l'ANPEEP.

Vu les observations en réplique enregistrées le 24 octobre 2014 présentées par les sociétés ADRC et COURREGELEC.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC soutiennent que les conditions de l'article 100 du code de procédure civile ne sont pas réunies pour établir la litispendance, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise et le CoRDiS n'ayant pas à connaitre du même litige et n'étant pas également compétents.

Elles font valoir qu'il existe un litige actuel entre les demanderesses et la société RTE et que les échanges de courriers entre le président de l'ANPEEP agissant pour le compte de ses membres et le président de la société RTE en témoignent.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC renvoient à de précédentes décisions du CoRDiS pour établir que ce dernier est compétent pour constater des manquements de la part de la société RTE.

Elles estiment que contrairement à ce qu'allègue la société RTE, elles ne souhaitent pas un appel d'offres favorisant les moyens de production mais seulement que chaque moyen dispose d'un appel d'offres spécifique et que les mérites des différentes catégories d'installation de production soient valorisés par RTE au profit du système électrique.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC soulignent que des dispositions spécifiques existent pour les capacités d'effacement et que celles de l'article L. 321-11 du code de l'énergie ne visent quant à elles que les producteurs et fournisseurs.

Elles concluent que la société RTE ne respecte pas les procédures concurrentielles et non discriminatoires prescrites par l'article L. 321-11 du code de l'énergie.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC soutiennent que l'appel d'offres de RTE est incohérent et manque de transparence en ce qu'il impose que les offres sont, tout à la fois, désactivées au bout de 30 minutes maximum tout en étant activées pendant 60 minutes.

Elles estiment que les explications apportées par la société RTE ne sont pas conclusives car il ne peut être justifié que la sélection entre les offres soit opérée sur la base d'une DOmax de 30 minutes alors que la DOmin est quant à elle fixée à 60 minutes.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC font valoir que la société RTE était tenue de publier les volumes de production attachés aux acteurs retenus et le montant de leur offre et de notifier aux opérateurs dont les offres n'étaient que partiellement retenues les raisons de cette attribution partielle en application des dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie.

Elles soutiennent que le comportement de la société RTE ne peut être justifié par les dispositions de l'article L. 111-72 du code de l'énergie et du décret du 16 juillet 2001 lesquelles permettent au gestionnaire de réseau public de transport de communiquer à des tiers et à publier de telles informations sous forme agrégée respectant le secret statistique, et ne portant pas atteinte aux règles de concurrence libre et loyale, lorsque cette publication est de nature à assurer la bonne exécution de leurs missions ou à rendre compte de cette exécution.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC soutiennent que la rémunération de 17,4€/kW dont elles bénéficient et telle qu'issue de l'appel d'offres est inacceptable économiquement pour des centrales de production.

Elles estiment qu'en limitant à 1 000 MW l'appel d'offres sur la réserve rapide alors qu'aux termes du Manuel de fonctionnement du groupe régional d'Europe continentale du Réseau européen des gestionnaires de réseaux de transport d'électricité et notamment de la politique n° 1 dédiée au réglage de la fréquence-puissance et de son annexe n° 1 les réserves rapides devraient permettre de pallier la perte du plus gros groupe couplé, soit en France 1485 MW, la société RTE a artificiellement fait baisser le résultat de l'appel d'offres au détriment de la sécurité du réseau.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC font valoir que la société RTE pouvait lancer des consultations à une fréquence rapprochée tout en contractualisant pour des durées plus longues en ne faisant porter chaque appel d'offres que sur une fraction de la puissance mobilisable.

Elles soulignent que la fréquence annuelle des appels d'offres selon leurs modalités aujourd'hui applicables favorise les moyens de consommation en ce que ces moyens peuvent difficilement s'engager sur une longue période dans la mesure où des arbitrages doivent être faits périodiquement entre l'effacement et la consommation en fonction de l'activité de ces sites.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC concluent que la faiblesse d'un prix qui ne couvre pas les charges des moyens de production retenus et la durée contractuelle très courte portent atteinte à la sécurité du réseau à moyen et long terme en méconnaissance des dispositions de l'article L. 321-6 et de l'article L. 321-10 du code de l'énergie.

En conséquence, les sociétés ADRC et COURREGELEC demandent au comité de règlement des différends et des sanctions :

- de constater que la société RTE, à travers la procédure de consultation engagée le 17 décembre 2013 pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement :

- a méconnu son obligation de mettre en œuvre des procédures concurrentielles et non discriminatoires (i) en intégrant au sein du même appel d'offres des capacités de production et des capacités d'effacement (ii) et en soumettant les producteurs d'extrême pointe, acteurs dédiés de la réserve rapide, à des conditions ne tenant pas compte de leurs mérites ;

- a manqué au principe de transparence en imposant aux candidats à l'appel d'offres des conditions techniques incohérentes et en restreignant l'information relative aux offres retenues ;

- a contrevenu à sa mission de garantir la sûreté du réseau au vu des prix et de la durée des contrats résultant de l'appel d'offres.

- inviter RTE à remédier aux carences ainsi constatées lors de la prochaine consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement.

Vu les observations en duplique, enregistrées le 5 décembre 2014, présentées par la société RTE.

La société RTE soutient, in limine litis, que la situation de litispendance est constituée au motif, d'une part, que les moyens développés par les sociétés ADRC et COURREGELEC et l'ANPEEP devant le tribunal administratif de Cergy-Pontoise sont identiques à ceux développés devant le CoRDiS et tendent aux mêmes fins et, d'autre part, que si le CoRDiS n'a pas la nature de juridiction, son intervention est similaire à une juridiction du premier degré ce qui suppose l'application des dispositions de l'article 100 du code de procédure civile relatif à la litispendance.

Elle fait valoir que le CoRDiS est incompétent pour encadrer a priori l'organisation d'un appel d'offres dont la procédure n'a pas été initiée et elle souligne que le CoRDiS n'est pas compétent pour se prononcer par voie de constat autonome détaché de toute demande de décision.

Sur le fond, la société RTE estime qu'aucune disposition du code de l'énergie n'interdit de procéder à un appel d'offres commun pour les moyens de production et de consommation.

Elle soutient que les régulateurs tant au niveau national qu'au niveau européen préconisent et autorisent le recours aux capacités d'effacement.

La société RTE fait valoir que les mécanismes NEBEF et les appels d'offres prévus par les dispositions de l'article L. 321-12 du code de l'énergie ne répondent pas aux mêmes objectifs que les appels d'offres pour la contractualisation des réserves rapide et complémentaire pris sur le fondement des dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie.

Elle souligne que dans le cadre de l'article 7 de la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l'électricité, RTE était tenu de procéder à des appels d'offres annuels pour les capacités d'effacement ayant un délai de mobilisation de deux heures.

La société RTE allègue qu'en tout état de cause, les effacements ne représentent qu'une part minime du montant global des réserves contractualisées bien qu'ils aient permis de diminuer le prix des réserves rapide et complémentaire conformément à la mission de service public de RTE en application des dispositions de l'article L. 121-1 du code de l'énergie.

Elle précise qu'il n'existe aucune contradiction dans la définition par le cahier des charges de l'appel d'offres des valeurs « DOmin » et « DOmax ».

La société RTE s'en remet à la sagesse du CoRDiS afin de déterminer si la publication du volume de production attaché aux acteurs retenus et du montant de leur offre est de nature à assurer la bonne exécution de la mission de RTE ou à rendre compte de cette exécution.

Elle souligne que la publication du prix moyen du résultat de l'appel d'offres ne donnerait que peu d'informations pertinentes aux acteurs du marché du fait de la dispersion des offres retenues.

La société RTE estime que si le CoRDiS devait retenir qu'une publication plus large que les informations déjà fournies par RTE, il lui appartiendrait d'en préciser le contenu.

Elle fait valoir que l'appel d'offres permet de répondre aux besoins du réseau et notamment à son équilibre en temps réel.

La société RTE soutient que l'équilibre du réseau relève de la mission de RTE alors que la sécurité d'approvisionnement est assurée par d'autres mécanismes ne relevant pas tous de la responsabilité de RTE.

Elle conclut que tout dimensionnement de l'appel d'offres qui aurait eu pour but ou conséquence de favoriser un type de filière aurait été contraire aux obligations de non discrimination incombant à RTE et aurait pu de surcroit contrevenir au régime des aides d'Etat.

La société RTE soutient que la baisse des prix sur les réserves rapide et complémentaire est la conséquence d'une plus grande concurrence.

Elle souligne qu'il n'appartient pas au CoRDiS de statuer sur un grief de prix abusivement bas.

La société RTE estime que les préconisations d'ENTSO-E (Réseau européen des gestionnaires de réseaux de transport d'électricité REGRT-E) visant à permettre de rétablir l'équilibre sur le réseau en moins de 15 minutes pour pallier la perte du plus gros groupe de production ne concernent que les réserves secondaires et non les réserves rapide et complémentaire.

Elle fait valoir que ces préconisations permettent d'intégrer une part de la réserve tertiaire au sein de la réserve permettant de répondre à la perte du plus gros groupe de production.

La société RTE allègue qu'elle a utilisé cette possibilité pour contractualiser une partie de la réserve devant être disponible en moins de 15 minutes.

Elle souligne que le dimensionnement de l'appel d'offres, notamment quant à sa durée relève de sa seule responsabilité et que le dimensionnement annuel permet une meilleure concurrence entre les acteurs.

La société RTE demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions de :

In limine litis,

- se déclarer incompétent pour connaître des demandes des sociétés ADRC et COURREGELEC en raison de la situation de litispendance créée par la saisine préalable du tribunal administratif de Cergy-Pontoise ;

A défaut,

- se déclarer incompétent pour connaitre des demandes des sociétés ADRC et COURREGELEC en ce qu'elles ne se rapportent pas à un différend actuel ;

A défaut,

- Se déclarer incompétent pour connaitre des demandes tendant à ce qu'il « constate » de prétendus manquements de RTE lors de la procédure de consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement.

A titre subsidiaire, au fond,

- rejeter les demandes comme étant non fondées.

En tout état de cause et par voie de conséquence,

- rejeter l'intervention volontaire accessoire de l'ANPEEP.

Vu les observations récapitulatives, enregistrées le 9 novembre 2015, présentées par les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC.

Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC précisent que la société ADRC a fait l'objet d'une décision de dissolution en date du 15 décembre 2014 avec effet au 18 janvier 2015 dans le cadre d'une transmission universelle de patrimoine au bénéfice de la société Hydro Diesel Electricité SARL laquelle est substituée à ADRC dans l'ensemble de ses droits et obligations.

Les sociétés persistent dans leurs précédents moyens et conclusions.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la Directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative à l'efficacité énergétique, modifiant les directives 2009/125/CE et 2010/30/UE et abrogeant les directives 2004/8/CE et 2006/32/CE ;

Vu le code de l'énergie, notamment ses articles L. 134-19 et L. 134-22, ainsi que les articles L. 321-10 à L. 321-15-1 ;

Vu le décret n° 2000-894 du 11 septembre 2000 modifié, relatif aux procédures applicables devant la Commission de régulation de l'énergie ;

Vu le décret n° 2015-206 du 24 février 2015 relatif au comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;

Vu la décision du 20 février 2009, relative au règlement intérieur du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;

Vu la décision du 11 mars 2015, relative au règlement intérieur du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;

Vu la décision du 9 juillet 2014 du président du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie, relative à la désignation d'un rapporteur pour l'instruction de la demande de règlement de différend enregistrée sous le numéro 16-38-14.

Vu la décision du 21 octobre 2015 du président du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie, fixant la date de clôture de l'instruction relative au différend qui oppose les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC à la société RTE.

Les parties ayant été régulièrement convoquées à la séance publique, qui s'est tenue le 18 novembre 2015, du comité de règlement des différends et des sanctions, composé de Mme Monique LIEBERT-CHAMPAGNE, président, Mme Françoise LAPORTE, M. Roland PEYLET et M. Claude GRELLIER, membres, en présence de :

M. Mathieu CACCIALI, représentant le directeur général et le directeur juridique empêchés,

M. Marc DREVON, rapporteur,

Les représentants des sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC, assistés deMe Paul Ravetto,

Les représentants de la société RTE, assistés de Me Marc de Monsembernard.

Après avoir entendu :

- le rapport de M. Marc DREVON, présentant les moyens et les conclusions des parties ;

- les observations de Me Paul Ravetto pour les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC ; les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC persistent dans leurs moyens et conclusions ;

- les observations de Me Marc de Monsembernard pour la société RTE ; la société RTE persiste dans ses moyens et conclusions ;

Aucun report de séance n'ayant été sollicité ;

Le comité de règlement des différends et des sanctions en ayant délibéré, après que les parties, le rapporteur, le public et les agents des services se sont retirés.

Sur la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions

La société RTE soutient que le comité de règlement des différends et des sanctions n'est pas compétent au motif que le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a été saisi de demandes identiques par les mêmes parties.

Les saisines concurrentes du comité de règlement des différends et des sanctions et d'une juridiction ne sont exclues par aucun texte ni aucun principe, chaque juridiction ou autorité administrative statuant dans son domaine de compétence propre.

La société RTE soutient que le CoRDiS n'est également pas compétent au motif que les demandes ne tendent pas à trancher un litige, d'une part, et, d'autre part, qu'elles portent sur une procédure de consultation qui n'a pas encore été lancée.

En application de l'article L. 134-19 du code de l'énergie, « le comité de règlement des différends et des sanctions peut être saisi en cas de différend :

« 1° Entre les gestionnaires et les utilisateurs des réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité ;

[…]

Ces différends portent sur l'accès auxdits réseaux, ouvrages et installations ou à leur utilisation, notamment en cas de refus d'accès ou de désaccord sur la conclusion, l'interprétation ou l'exécution des contrats mentionnés aux articles L. 111-91 à L. 111-94, L. 321-11 et L. 321-12, ou des contrats relatifs aux opérations de transport et de stockage géologique de dioxyde de carbone mentionnés à l'article L. 229-49 du code de l'environnement ».

Il ressort des pièces du dossier que le différend porte notamment sur la contestation par les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC des modalités de la procédure de consultation engagée le 17 décembre 2013 pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement pris en application des dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie.

Ainsi, le comité de règlement de différend est compétent pour connaitre du présent différend en ce qu'il concerne la consultation engagée le 17 décembre 2013.

Sur la recevabilité de la demande tendant à remédier aux éventuelles carences à l'occasion de la prochaine consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement

Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC demandent au comité de règlement des différends et des sanctions d'inviter la société RTE à remédier aux éventuelles carences à l'occasion de la prochaine consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement.

Cette demande ne porte pas sur un différend né et actuel, elle est donc irrecevable.

Sur l'intervention volontaire de l'association ANPEEP

L'association ANPEEP demande au comité de règlement des différends et des sanctions de reconnaître qu'elle a un intérêt à agir et de la déclarer recevable en leur intervention volontaire accessoire.

Aucune des dispositions des décrets susvisés du 11 septembre 2000 et du 24 février 2015 n'interdit l'intervention volontaire devant le comité de règlement des différends et des sanctions dès lors que son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir la partie dont elle appuie les prétentions.

En l'espèce, l'association ANPEEP affirme, sans être contredite, qu'elle a pour objet le soutien et l'accompagnement des producteurs d'électricité d'extrême pointe et l'exercice de toutes autres actions se rapportant directement ou indirectement à cette activité. Elle a, dès lors, intérêt à agir au soutien des demandes des sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC, adhérentes à l'association.

En conséquence, l'association ANPEEP est recevable en son intervention volontaire accessoire.

Sur le respect du caractère concurrentiel et non discriminatoire de la procédure de consultation

Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC estiment que la société RTE a méconnu son obligation de mettre en œuvre des procédures concurrentielles et non discriminatoires en intégrant au sein du même appel d'offres des capacités de production et des capacités d'effacement et en soumettant les producteurs d'extrême pointe, acteurs dédiés de la réserve rapide, à des conditions ne tenant pas compte de leurs mérites.

L'article L. 321-11 du code de l'énergie dispose que : « Le gestionnaire du réseau public de transport veille à la disponibilité et à la mise en œuvre des réserves nécessaires au fonctionnement du réseau. Il veille à la compensation des pertes liées à l'acheminement de l'électricité.

A cette fin, il négocie librement avec les producteurs et les fournisseurs de son choix les contrats nécessaires à l'exécution des missions énoncées à l'alinéa précédent, selon des procédures concurrentielles, non discriminatoires et transparentes, telles que notamment des consultations publiques ou le recours à des marchés organisés ».

Ces dispositions doivent être interprétées à la lumière de la Directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative à l'efficacité énergétique, modifiant les directives 2009/125/CE et 2010/30/UE et abrogeant les directives 2004/8/CE et 2006/32/CE qui dispose notamment que « sous réserve des contraintes techniques inhérentes à la gestion des réseaux, les Etats membres veillent à ce que les gestionnaires de réseau de transport […] traitent les fournisseurs de services d'effacement de consommation, y compris les agrégateurs, de façon non discriminatoire, sur la base de leurs capacités technique » et que « les Etats membres promeuvent l'accès et la participation des effacements de consommation aux marchés d'ajustement, aux réserves et à d'autres marchés de services de réseaux… »

Il ne saurait résulter des dispositions de l'article L. 321-11 ainsi interprétées que le législateur a entendu exclure les capacités d'effacement de cette procédure d'appel d'offres.

Ni la circonstance que l'article L. 321-12 du code de l'énergie prévoit un appel d'offres supplémentaire et spécifique aux capacités d'effacement dans le but de renforcer la sûreté du système électrique en sus des mesures prévues en application des dispositions de l'article L. 321-11 ni celle que l'article L. 321-15-1 du code de l'énergie qui impose à la société RTE de veiller à la mise en œuvre des capacités d'effacement sur les marchés de l'énergie et sur le mécanisme d'ajustement ne font obstacle à ce que ces capacités soient mobilisées au titre des dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie.

Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC reprochent à la procédure d'appel d'offres d'avoir appliqué les mêmes modalités aux capacités de production et d'effacement notamment concernant le découpage temporel des capacités. Elles reprochent également à l'appel d'offres d'avoir nivelé les capacités d'effacement et de production s'agissant de leur durée maximale d'utilisation en ne valorisant pas la tenue au-delà de trente minutes.

Aucune disposition législative ou réglementaire n'imposait à la société RTE de fixer dans son appel d'offres des conditions particulières pour chaque acteur du marché. Il ne ressort pas des pièces du dossier que les modalités prévues, notamment la distinction entre les jours ouvrés et les jours non ouvrés, constituent une discrimination entre les acteurs.

Par ailleurs, il ressort du cahier des charges de l'appel d'offres que les candidats pouvaient proposer des capacités avec une durée maximale d'utilisation de 30, 60, 90 et/ou 120 minutes.

Dès lors, les modalités prévues par l'appel d'offres ont été effectuées selon des procédures concurrentielles, non discriminatoires et transparentes telles que prescrites par les dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie.

Sur l'inadaptation de l'appel d'offres aux producteurs d'extrême pointe

Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC soutiennent que le cahier des charges favorise les acteurs disposant d'un foisonnement important d'installations au détriment des exploitants de petites capacités et ne valorise pas les capacités de flexibilité de certaines installations telles que celles du requérants contrairement à ce que de précédents appels d'offres permettaient.

La société RTE n'est pas tenue de proposer un appel d'offres adapté pour chaque acteur du marché mais doit, en application de l'article L. 321-11 du code de l'énergie, veiller à la disponibilité et à la mise en œuvre des réserves nécessaires au fonctionnement du réseau au moyen de procédures concurrentielles, non discriminatoires et transparentes.

Il ressort des pièces du dossier et notamment du cahier des charges que l'appel d'offres organisé par RTE pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement en matière de réserves rapide et complémentaire pour la période du 1er avril 2015 au 31 mars 2016 est une procédure concurrentielle, non discriminatoire et transparente.

Dès lors qu'elle pouvait répondre aux objectifs de l'article L. 321-10 du code de l'énergie qui dispose que « Le gestionnaire du réseau public de transport assure à tout instant l'équilibre des flux d'électricité sur le réseau ainsi que la sécurité, la sûreté et l'efficacité de ce réseau, en tenant compte des contraintes techniques pesant sur celui-ci » d'une manière plus efficace, la société RTE n'était pas tenue de renouveler les conditions de ses précédents appels d'offres ni de maintenir un bonus au profit des installations répondant à certains critères.

Sur la transparence de la procédure d'appel d'offres mise en œuvre par RTE

Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC estiment que l'appel d'offres présenterait une incohérence en tant qu'il prévoit une « DOmin » supérieure à la « DOmax ».

Il ressort du cahier des charges de l'appel d'offres, ainsi que des explications de la société RTE que :

- la notion de « DOmin » correspond à la durée minimale d'utilisation d'une offre, une fois celle-ci activée par RTE. Cette exigence technique permet à l'acteur d'associer à l'activation de son offre une durée minimale d'utilisation que RTE doit respecter. RTE exige que cette durée minimale ne soit pas supérieure à 60 minutes.

Cette contrainte est fixée par RTE car ses besoins en termes d'activation des réserves rapides et complémentaires dépassent rarement les 60 minutes. Des offres qui nécessiteraient de rester activées au-delà d'une telle durée engendreraient par conséquent des coûts inutiles dans la mesure où elles resteraient activées même après la fin du besoin de RTE.

- la notion de « DOmax » correspond à la durée maximale d'utilisation d'une offre, une fois celle-ci activée par RTE. Cette exigence technique permet à l'acteur d'associer à l'activation de son offre une durée maximale d'utilisation que RTE doit respecter. RTE exige que cette durée maximale ne soit pas inférieure à 30 minutes.

Cette contrainte est fixée pour assurer à RTE que l'offre peut être activée a minima pendant 30 minutes. Sans cette contrainte, les acteurs seraient libres de proposer à RTE des offres dont la disponibilité serait trop courte (par exemple de quelques minutes seulement). Cette contrainte garantit un niveau de qualité minimale des offres proposées.

Les valeurs « DOmin » et « DOmax » ont donc des objectifs distincts. Il n'existe pas de contradiction entre les valeurs retenues pour « DOmin » et « DOmax » susceptible de porter atteinte à la transparence de la procédure d'appel d'offres.

Les sociétés ADRC et COURREGELEC estiment que l'appel d'offres ne répondrait pas à l'obligation de transparence qui s'impose à la société RTE au motif qu'elle ne publierait pas les principales caractéristiques des offres retenues.

Il résulte des dispositions de l'article 1er du décret n° 2001-630 du 16 juillet 2001 relatif à la confidentialité des informations détenues par les gestionnaires de réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité, pris pour l'application des articles 16 et 20 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité que parmi les informations dont la confidentialité doit être préservée par les gestionnaires de réseaux publics de transport figurent notamment les dispositions des contrats et protocoles d'achat d'électricité conclus par le gestionnaire du réseau public de transport mentionnés au III de l'article 15 de la loi du 10 février 2000, en partie codifié à l'article L. 321-11 du code de l'énergie.

L'article 3 du décret n'ouvre qu'une faculté au gestionnaire de transport de publier sous une forme agrégée respectant le secret statistique, et ne portant pas atteinte aux règles de concurrence libre et loyale, lorsque cette publication est de nature à assurer la bonne exécution de leurs missions ou à rendre compte de cette exécution.

Il ressort ainsi de ces dispositions que la société RTE n'était pas tenue de procéder à la publication des données demandées par les requérantes mais qu'elle dispose seulement de la faculté de procéder à une telle publication sous réserve des dispositions susmentionnées du décret.

Sur l'atteinte au bon fonctionnement du réseau

Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC estiment que la participation des capacités d'effacement à l'appel d'offres dont les modalités sont querellées porte atteinte à la sécurité du réseau, notamment compte tenu de la faiblesse des prix retenus.

Il résulte des dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie que la procédure d'appel d'offres doit être concurrentielle, non discriminatoire et transparente. L'objet même de l'appel d'offres querellé est de stimuler la concurrence et de conduire à une diminution des prix. Cependant, les prix proposés pour chaque capacité relèvent de la responsabilité des candidats à l'appel d'offres et non de la société RTE.

Le moyen selon lequel les prix issus de l'appel d'offres mené par RTE seraient trop bas est inopérant pour conclure à la méconnaissance des dispositions de l'article L. 321-10 du code de l'énergie.

Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC reprochent à l'appel d'offres d'avoir conduit les prix des offres retenues à des prix trop bas notamment en limitant le volume des réserves tertiaires rapides à 1 000 MW.

Il résulte des préconisations de la Politique 1 du manuel de fonctionnement du réseau européen des gestionnaires des réseaux de transport d'électricité que le gestionnaire d'un réseau de transport doit être en mesure de rétablir l'équilibre réseau pour pallier la perte de l'équivalent du plus gros groupe de production, soit 1 500 MW en France.

Selon ces préconisations, il revient en principe à la réserve secondaire et non à la réserve tertiaire d'être dimensionnée afin de pallier la perte du plus gros groupe de production. Ce n'est qu'optionnellement que les recommandations du REGRT-E permettent d'intégrer une part de la réserve tertiaire activable en moins de 15 minutes aux réserves nécessaires à la perte du plus gros groupe de production.

Il ressort des pièces du dossier que la société RTE contractualise 500 MW de réserve secondaire activable en moins de 15 minutes au moyen des services système.

Par ailleurs, RTE contractualise 1 000 MW de réserve tertiaire rapide activable en moins de 15 minutes et pendant 2 heures.

Il résulte de ce qui précède que la société RTE est effectivement en capacité de mobiliser 1 500 MW de réserves en moins de 15 minutes et sur une durée de deux heures au moyen des réserves secondaires et tertiaires rapides conformément aux préconisations du REGRT-E. La société RTE n'avait donc pas à procéder à un appel d'offres sur plus de 1 000 MW de réserve rapide.

Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC estiment que la durée de contractualisation des réserves est insuffisante pour assurer la visibilité nécessaire aux producteurs et reprochent à la société RTE de ne pas avoir reconduit les modalités de précédents appels d'offres.

Cependant, il ne résulte d'aucune disposition que la société RTE devait retenir une durée de contractualisation plus longue ni qu'elle devait maintenir les modalités des précédents appels d'offres.

Décide :