Après en avoir délibéré le 14 décembre 2023,

1. Contexte

Dans le cadre de sa consultation publique " bilan et perspectives " des analyses de marché de l'accès fixe à haut et à très haut débit (1), menée du 13 juillet 2022 au 28 septembre 2022, l'Autorité a notamment sollicité le secteur sur la tarification de l'accès au génie civil de boucle locale d'Orange (2), étant rappelé qu'Orange est soumis à une obligation d'orientation des tarifs vers les coûts pour cet accès.

En particulier, l'Autorité a interrogé le secteur sur :

- l'opportunité de modifier l'année de référence pour les nombres d'accès cuivre et fibre utilisés pour la fixation des tarifs de l'accès au génie civil d'Orange. Le principe d'une répartition des coûts du génie civil d'Orange entre cuivre et fibre au prorata du nombre d'accès respectif des deux technologies resterait inchangé. Toutefois, pour les tarifs d'une année n donnée, le calcul utiliserait désormais les accès prévisionnels de l'année n et non plus les accès constatés en fin d'année n-2, et ce à compter de la fixation des tarifs de l'année 2024, avec un aménagement particulier en 2023 afin d'introduire ce changement de façon progressive ;

- les éventuelles évolutions à apporter aux modalités de tarification du génie civil afin de fournir plus de visibilité aux acteurs ;

- les autres évolutions possibles s'agissant de la tarification de l'accès au génie civil d'Orange, notamment par exemple le remplacement de certaines données collectées par des projections.

Le 20 février 2023, dans son projet de décision d'analyse de marché du 7e cycle relative à la fourniture de gros de l'accès au génie civil mis en consultation publique, l'ARCEP a indiqué qu'" au regard des réponses obtenues à (la consultation publique " bilan et perspectives "), l'Autorité envisage d'apporter des modifications à la méthode d'allocation des coûts de génie civil d'Orange entre cuivre et fibre au prorata du nombre d'accès actifs de la fin de l'année n-2. Une consultation publique sera lancée prochainement sur les modalités précises d'introduction de ce changement. "

Une consultation publique précisant les modalités d'introduction du changement de méthode d'allocation des coûts de génie civil d'Orange entre cuivre et fibre s'est tenue du 21 juin 2023 au 21 juillet 2023.

2. Année de référence utilisée pour la clé d'allocation entre cuivre et fibre

Dans le prolongement de la décision n° 2010-1211 qui l'a précédée (3), la décision n° 2017-1488 de l'Autorité a retenu (4) une allocation des coûts de génie civil de boucle locale d'Orange entre cuivre et fibre à proportion du nombre d'accès utilisant le génie civil en conduite commercialisés sur le marché de détail pour chacune de ces technologies.

S'agissant de l'année de référence utilisée pour la détermination de ces nombres d'accès, la décision n° 2010-1211 du 9 novembre 2010 précisait que s'il est aisé pour un opérateur de prévoir ses déploiements réseau, établir des prévisions d'adoption par le marché de détail est plus délicat, en particulier pour une technologie en phase de démarrage. Compte tenu des difficultés à faire des prévisions d'accès actifs en phase de démarrage de la fibre, l'Autorité avait alors jugé pertinent que les accès actifs utilisés pour cette allocation soient constatés et non estimés, et avait retenu que, pour l'établissement des tarifs de l'année n, les accès comptabilisés soient ceux constatés au 31 décembre de l'année n-2.

Dans sa consultation publique du 9 février 2017 préalable à la décision n° 2017-1488, l'Autorité avait invité les acteurs à se prononcer sur l'opportunité du passage de l'utilisation d'accès actifs constatés à l'utilisation d'accès actifs prévisionnels. Les acteurs ayant répondu s'étaient alors très majoritairement opposés à cette évolution, soulignant que le marché était alors toujours en phase de démarrage. Dès lors, l'Autorité a maintenu dans sa décision n° 2017-1488 une allocation sur la base du nombre d'accès constatés.

Ayant plus de recul sur l'évolution du parc fibre et constatant que, désormais, la part des accès fibre représentait plus de la moitié du total des accès actifs fibre et cuivre, l'Autorité a indiqué, dans sa consultation publique " bilan et perspectives " menée du 13 juillet 2022 au 28 septembre 2022, envisager de retenir les nombres d'accès cuivre et fibre de l'année n et non plus de la fin de l'année n-2 pour le calcul de la clé d'allocation, en proposant que l'utilisation de cette nouvelle clé intervienne pour la fixation des tarifs de l'année 2024, avec un aménagement particulier envisagé pour l'année 2023.

Cette consultation publique a fait l'objet de plusieurs contributions dans lesquelles les acteurs ont notamment fait part de leurs préoccupations quant à la prévisibilité de la tarification de l'accès au génie civil d'Orange résultant de la modification envisagée de la clé de référence des coûts de génie civil. A la suite de cette consultation publique, après analyse des contributions reçues et pour répondre en particulier au besoin de prévisibilité des acteurs, des travaux ont été menés par l'Autorité. Ils ont notamment conduit à la mise à jour, avec les données les plus récentes, des bases de coûts permettant à l'Autorité de simuler et projeter les coûts du génie civil d'Orange pour les années futures.

Compte tenu des délais pour mener ces travaux et afin de répondre au besoin de prévisibilité des acteurs, l'Autorité a publié les chroniques des coûts prévisionnels d'Orange, en base 100, parallèlement à la consultation publique menée par l'ARCEP du 21 juin au 21 juillet 2023 dans laquelle l'Autorité a interrogé les acteurs sur la pertinence d'une modification de la clé de référence des coûts de génie civil à partir de la prochaine révision annuelle de ses tarifs par Orange, soit à compter du 1er mars 2024.

En effet, avec plus de 18 millions d'abonnements au FttH, qui sont désormais majoritaires au sein des abonnements à haut et très haut débit fixe (5), et compte tenu de la phase industrielle de la fermeture du réseau cuivre dans lequel s'inscrit le prochain cycle d'analyse de marché, l'Autorité estime qu'il est justifié et proportionné, tant au regard des articles L. 38 du CPCE et D. 311 du CPCE que des objectifs prévus à l'article L. 32-1 du CPCE (6), de prendre en compte les accès prévisionnels (mi-année n) et non plus constatés fin année n-2 pour l'établissement des tarifs de l'année n et ce, à partir de la prochaine révision annuelle de ses tarifs par Orange, soit à compter du 1er mars 2024, dans les conditions précisées ci-après, pour tenir compte des observations de la Commission européenne.

(1) https://www.arcep.fr/uploads/tx_gspublication/consultation-bilan-perspectives-AdM-fixe-7eCycle-juil2022.pdf ; consultation publique menée du 13 juillet au 28 septembre 2022.

(2) Id., pages 94 et 95.

(3) Décision n° 2010-1211 de l'Autorité en date du 9 novembre 2010 définissant les conditions économiques de l'accès aux infrastructures de génie civil de boucle locale en conduite de France Télécom.

(4) Cf. décision n° 2017-1488 susvisée, section 2.3.

(5) Source : ARCEP, suivi du marché du haut et du très haut débit fixe, chiffres du 4e trimestre 2022, 9 mars 2023 : https://www.arcep.fr/actualites/actualites-et-communiques/detail/n/marche-du-haut-et-du-tres-haut-debit-fixe-090323.html#:~:text=Le%20nombre%20total%20d'abonnements,000%20au%20quatri%C3%A8me%20trimestre%202021.

(6) En particulier à " l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques " et " au développement de l'investissement, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ".

A noter également que la recommandation de la Commission européenne 2013/466/UE du 11 septembre 2013 sur des obligations de non-discrimination et des méthodes de calcul des coûts cohérentes pour promouvoir la concurrence et encourager l'investissement dans le haut débit indique notamment que " [l]a récupération des coûts est un principe essentiel de la méthode de calcul des coûts ".

3. Observation de la Commission européenne

En application de l'article 32§3 de la directive n° 2018/1972 susvisée, l'ARCEP a notifié à la Commission européenne, à l'Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) et aux autorités compétentes des autres Etats membres de l'Union européenne, le 24 août 2023, le projet de décision modifiant les conditions économiques de l'accès aux infrastructures de génie civil d'Orange. A la suite de cette notification, la Commission européenne a adressé le 21 septembre 2023 ses observations et un rectificatif le 4 octobre 2023.
S'agissant de l'introduction des nouveaux tarifs, la Commission note que « l'ARCEP avait manifesté son intention de modifier la clé d'allocation et les modalités de collecte des données à l'occasion d'au moins deux consultations publiques au cours de la période précédant la consultation publique relative aux modalités précises des modifications susmentionnées ». Cependant, au vu de « la nécessité de disposer de prix de gros prévisibles et stables », la Commission « suggère à l'ARCEP d'envisager la possibilité de procéder à une introduction progressive des nouveaux tarifs au cours des prochaines années, afin de donner à tous les acteurs du marché la possibilité de mettre à jour leurs plans d'affaires et de se préparer à la prochaine augmentation des prix ».
Afin de tenir compte des observations de la Commission européenne portant sur l'introduction progressive des nouveaux tarifs, l'Autorité entend introduire progressivement sur les années 2024 et 2025 les conséquences sur les tarifs du changement d'année de référence de la clé d'allocation entre cuivre et fibre. Elle estime, en conséquence, justifié de procéder, pour les années 2024 et 2025, à une appréciation pluriannuelle des coûts prévisionnels de génie civil de boucle locale d'Orange.
Ainsi, les tarifs de 2024 ne sauraient prendre en compte plus de trois quarts de l'augmentation tarifaire qui découle de ce changement d'année de référence. Cette limitation de l'augmentation tarifaire en 2024 conduit mécaniquement à ce qu'Orange ne recouvre pas, via les tarifs de l'année 2024, l'ensemble de ses coûts prévisionnels de génie civil de boucle locale pour l'année 2024. Dans ce contexte, afin qu'Orange soit en mesure de recouvrer l'ensemble des coûts prévisionnels (7), les tarifs de l'année 2025 prendront en compte la part des coûts prévisionnels pour l'année 2024 qui n'aura pu être recouvrée en 2024.
L'Autorité invite par ailleurs Orange à publier ses estimations des tarifs prévisionnels de l'offre d'accès à son génie civil de boucle locale ainsi calculés pour l'année 2024 dans un délai maximal de trois semaines après la publication de la présente décision. L'Autorité invite également Orange à publier des éléments de prévisibilité sur ses tarifs pour les années 2025 et 2026 dans les mêmes délais.
L'Autorité estime que l'introduction progressive sur les années 2024 et 2025 des conséquences sur les tarifs du changement d'année de référence et l'appréciation pluriannuelle des coûts prévisionnels des années 2024 et 2025 sont justifiées et proportionnées tant au regard des articles L. 38 du CPCE et D. 311 du CPCE que des objectifs de l'article L. 32-1 du CPCE et en particulier ceux mentionnés au 3° du II et au 1° du III.

(7) Voir la partie 4.3 de la décision n° 2017-1488 de l'Autorité sur le calcul annuel des tarifs.

4. Données prévisionnelles relatives aux volumes de câbles en fibre optique, aux tailles des zones arrière des points de mutualisation et aux accès actifs

Plusieurs données prévisionnelles sont nécessaires à la construction des tarifs d'accès au génie civil de boucle locale d'Orange de l'année n :

- les différentes unités d'œuvre prévisionnelles au 30 juin de l'année n (les volumes de câbles en fibre optique et les tailles des zones arrière de points de mutualisation) (cf. partie 4.1) ;
- les accès actifs prévisionnels au 30 juin de l'année n (qui permettront d'obtenir la clé d'allocation) (cf. partie 4.2).

4.1. Les données prévisionnelles relatives aux volumes de câbles en fibre optique et aux tailles des zones arrière des points de mutualisation

La tarification de l'accès au génie civil d'Orange, telle que prévue par la décision n° 2017-1488 susvisée, tient compte (8) des volumes de câbles de fibre optique déployés dans le génie civil de boucle locale d'Orange et les tailles des zones arrière de points de mutualisation prévisionnels, en aval desquels ce génie civil est utilisé par l'opérateur d'infrastructure. Ces données sont des données prévisionnelles à mi-année n, en notant n l'année d'application du tarif.
Dans sa décision n° 2017-1488 susvisée, l'Autorité a considéré (9) que l'établissement de prévision par Orange pour ces grandeurs était difficile en phase de déploiement de la fibre. Elle prévoyait dans la décision susvisée qu'Orange et l'ensemble des opérateurs clients des offres d'accès au génie civil transmettraient à l'Autorité, dans les conditions décrites dans les annexes c et d de la décision n° 2017-1488 susvisée, leurs prévisions individuelles pour ces paramètres, et que l'Autorité transmettrait alors des données agrégées à Orange pour l'établissement des coûts prévisionnels.
Toutefois, l'Autorité estime que l'avancée des déploiements permet désormais de réaliser des prévisions suffisamment fiables sur ces grandeurs. Ces prévisions seront réalisées par l'Autorité. Orange réalisera également, en parallèle de l'ARCEP, des prévisions sur ces grandeurs ; ces prévisions seront communiquées à l'Autorité.
Dans ce contexte, l'Autorité considère que le maintien d'une collecte de données prévisionnelles systématique auprès des opérateurs clients de l'offre n'est plus justifié, et qu'il est dès lors pertinent de supprimer cette collecte. Les opérateurs clients de l'offre qui le souhaitent sont invités à communiquer leurs prévisions individuelles.
Dans l'objectif de permettre à l'ARCEP de réaliser ses prévisions, mais également d'éviter une rupture du suivi, il apparaît pertinent de continuer à collecter les unités d'œuvre constatées au 31 décembre de l'année n-2 auprès des opérateurs. Ces derniers transmettront leurs données à l'Autorité au plus tard le 30 septembre de l'année n-1.
Ainsi, il apparaît justifié que l'Autorité détermine les données prévisionnelles au 30 juin de l'année n relatives aux volumes de câbles en fibre optique et aux tailles des zones arrière des points de mutualisation. Orange transmettra également à l'Autorité, au plus tard le 15 novembre de l'année n-1, ses prévisions sur ces données au 30 juin de l'année n.
L'Autorité transmettra alors ses prévisions de volumes de câbles en fibre optique et de tailles des zones arrière des points de mutualisation à Orange pour l'établissement des coûts prévisionnels.

(8) Décision n° 2017-1488 susvisée, section 3.2.
(9) Décision n° 2017-1488 susvisée, section 4.2.

4.2. Les données prévisionnelles relatives aux accès actifs

L'allocation des coûts de génie civil entre boucle locale cuivre et boucles locales fibre à proportion du nombre d'accès actifs prévisionnels suppose de disposer du nombre d'accès prévisionnels pour l'année n.
De même que pour les données de volumes de câbles en fibre optique et de tailles de zones arrière des points de mutualisation (section 3.1), l'Autorité estime que l'avancée des déploiements permet de réaliser des prévisions suffisamment fiables sur le nombre d'accès actifs. Ces prévisions seront réalisées par l'Autorité. Néanmoins, Orange réalisera également, en parallèle de l'ARCEP, des prévisions sur le nombre d'accès actif total ; ces prévisions seront communiquées à l'Autorité. Les opérateurs clients de l'offre qui le souhaitent sont invités à communiquer leurs prévisions individuelles.
Dans l'objectif de permettre à l'ARCEP de réaliser ses prévisions, mais également d'éviter une rupture du suivi, il apparaît pertinent de continuer à collecter les accès constatés au 31 décembre de l'année n-2 auprès des opérateurs. Ces derniers transmettront leurs données à l'Autorité au plus tard le 30 septembre de l'année n-1.
Ainsi, il apparaît justifié que l'Autorité détermine les prévisions des accès actifs au 30 juin de l'année n. Orange transmettra également à l'Autorité au plus tard le 30 septembre de l'année n-1 ses prévisions des accès actifs au 30 juin de l'année n.
L'Autorité transmettra alors ses prévisions du nombre d'accès actifs à Orange pour l'établissement des coûts prévisionnels.

5. Précision relative au marché pertinent concerné

Depuis l'adoption des dernières décisions d'analyses de marché par l'Autorité en décembre 2020, les offres d'accès aux infrastructures de génie civil de boucle locale d'Orange font désormais partie du marché des infrastructures physiques de génie civil pour le déploiement de réseaux de communications électroniques (10), alors qu'elles faisaient auparavant partie du marché de fourniture en gros d'accès local en position déterminée, en application des décisions du cycle d'analyse de marché précédent (11). Le dispositif de la décision n° 2017-1488 est ainsi ajusté en conséquence à l'occasion de la présente décision.

(10) Décision n° 2020-1445 de l'Autorité en date du 15 décembre 2020 portant sur la définition du marché de fourniture en gros d'accès aux infrastructures physiques de génie civil pour le déploiement de réseaux de communications électroniques, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur à ce titre.
(11) Décision n° 2017-1347 de l'Autorité en date du 14 décembre 2017 portant sur la définition du marché pertinent de fourniture en gros d'accès local en position déterminée, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché.

Décide :

A la dernière phrase du dernier alinéa de l'article 4 de la décision n° 2017-1488 susvisée, les mots : « constatés au 31 décembre de l'année n-2 » sont remplacés par les mots : « prévus au 30 juin de l'année n ».

L'article 6 de la décision n° 2017-1488 susvisée est remplacé par un article 6 ainsi rédigé :
« Orange et les opérateurs clients de ses offres d'accès au génie civil issues de la décision d'analyse du marché du génie civil sont tenus de transmettre annuellement aux services de l'Autorité les données définies en annexe de la présente décision.
Pour l'établissement des tarifs de l'année n :

- Orange transmettra les données relatives à ses coûts, investissements et clés d'allocation entre conduite et pleine terre et entre boucle locale et réseau général ou autres usages, au plus tard le 15 novembre de l'année n-1 (annexe a) ;
- Orange et l'ensemble des opérateurs clients de ses offres d'accès au génie civil issues de la décision d'analyse du marché du génie civil transmettront les données relatives à leur nombre d'accès actifs pertinents au 31 décembre de l'année n-2 au plus tard le 30 septembre de l'année n-1 (annexe b) ;
- Orange transmettra les données relatives au nombre d'accès actifs total prévisionnels au 30 juin de l'année n au plus tard le 30 septembre de l'année n-1 (annexe b) ;
- Orange et l'ensemble des opérateurs clients de ses offres d'accès au génie civil issues de la décision d'analyse du marché du génie civil transmettront les données relatives aux volumes constatés de câbles en fibre optique pertinents au 31 décembre de l'année n-2 au plus tard le 30 septembre de l'année n-1 (annexe c) ;
- Orange transmettra les données relatives aux volumes prévisionnels totaux de câbles en fibre optique au 30 juin de l'année n au plus tard le 15 novembre de l'année n-1 (annexe c) ;
- Orange et l'ensemble des opérateurs clients de ses offres d'accès au génie civil issues de la décision d'analyse du marché du génie civil transmettront la taille des points de mutualisation en aval desquels il y a utilisation du génie civil d'Orange pour des déploiements mutualisés au 31 décembre de l'année n-2 au plus tard le 30 septembre de l'année n-1 (annexe d) ;
- Orange transmettra les données relatives à la taille totale des points de mutualisation en aval desquels il y a utilisation du génie civil d'Orange pour des déploiements mutualisés au 30 juin de l'année n au plus tard le 15 novembre de l'année n-1 (annexe d).

La transmission des données sera accompagnée de la documentation relative à leur détermination. »

Aux articles 3 et 4 de la décision n° 2017-1488 susvisée, les mots « marché 3a » sont remplacés par les mots « marché du génie civil ».

Les annexes de la décision n° 2017-1488 susvisée sont remplacées conformément à l'annexe de la présente décision.

Pour les années 2024 et 2025, les tarifs de l'offre de référence d'accès au génie civil de boucle locale sont calculés de manière à recouvrer les coûts de génie civil de boucle locale alloués aux boucles locales optiques de ces deux années et :

- pour l'année 2024, les tarifs ne prennent en compte qu'au plus trois quarts de l'augmentation tarifaire résultant du changement d'année de référence prévu par l'article 1 de la présente décision ;
- pour l'année 2025, les tarifs prennent en compte l'ensemble des coûts prévisionnels pour l'année 2025 et la part des coûts prévisionnels pour l'année 2024 qui n'aura pu être recouvrée par les tarifs 2024 par application du tiret précédent.

La directrice générale de l'Autorité est chargée de l'application de la présente décision, qui sera publiée sur le site internet de l'Autorité et au Journal officiel de la République française et notifiée à Orange.