A. - Sur le champ des négociations commerciales et l'échec de ces négociations

La société Orange France invoque la décision n° 2000-489 du 26 mai 2000, dans laquelle l'Autorité a considéré que la saisine de 9 Telecom Réseaux était irrecevable au motif qu'il n'apparaissait pas « qu'une négociation ait été engagée sur cette question par les deux parties ». Orange France estime que l'Autorité devrait conclure de la même manière au cas d'espèce.
Il ressort des éléments du dossier que Bouygues Telecom a adressé à Orange France un courrier daté du 11 octobre 2004 par lequel l'opérateur annonçait sa volonté de procéder à une baisse « très significative » de son tarif de terminaison d'appel SMS « dès le 1er mars 2005 » tout en demandant à Orange France de procéder elle-même à « une baisse de 50 % » de son tarif.
Le 24 mai 2005, Orange France répond à Bouygues Telecom que le principe d'une baisse du prix des terminaisons d'appel SMS paraît justifié, mais qu'une demande de plus de 50 % lui semblait excessive. A l'issue d'une première réunion de travail le 8 juin 2005, Orange France fait une proposition de baisse de tarif de terminaison SMS des deux parties d'un centime d'euro, soit une diminution de 20 % du tarif actuel. Orange France indique avoir proposé à Bouygues Telecom d'arrondir le montant à 4,3 centimes d'euro, tout en précisant que la date d'application de la baisse devait être négociée après accord sur le prix et qu'il convenait donc de ne pas tenir compte de la date du 1er septembre 2005.
Orange France conteste qu'il y ait eu échec des négociations. S'agissant plus particulièrement de la demande tendant à ce que l'ARCEP fixe le tarif de terminaison SMS de Bouygues Telecom à un niveau supérieur à celui d'Orange France, la partie défenderesse affirme que ce point n'a jamais fait l'objet d'une quelconque négociation et qu'elle a été informée de cette nouvelle demande par la lettre du 8 juillet 2005 par laquelle Bouygues Telecom constatait l'échec des négociations, avant de saisir l'Autorité du présent litige trois jours plus tard.
Il ressort en premier lieu des pièces transmises par les parties que l'objet principal des négociations initiées en octobre 2004 portait sur la fixation du tarif de terminaison d'appel SMS d'Orange France à l'égard de Bouygues Telecom, mais que le tarif de terminaison d'appel SMS de Bouygues Telecom à l'égard d'Orange France était également l'objet de la négociation. En effet, la proposition du 8 juin 2005 d'Orange France consistait en une baisse de 20 % portant sur son tarif mais également sur celui de Bouygues Telecom. De la même manière, Bouygues Telecom demandait à Orange France, dans son courrier du 11 octobre 2004, de baisser son tarif après avoir précisé qu'elle entendait pratiquer une baisse significative sur son propre tarif.
En second lieu, il apparaît que, malgré une réitération de ses demandes par Bouygues Telecom le 16 mai 2005 et la conduite de discussions entre les parties durant les mois de mai et juin 2005, les parties n'ont pu s'accorder sur la fixation de nouveaux tarifs d'interconnexion SMS.
L'Autorité relève donc que les négociations commerciales entre les parties ont bien échoué, tant en ce qui concerne le tarif de terminaison d'appel SMS d'Orange France à l'égard de Bouygues Telecom que celui de Bouygues Telecom à l'égard d'Orange France.

B. - Sur la recevabilité des demandes des parties

Dans sa saisine en date du 11 juillet 2005, Bouygues Telecom demande à l'Autorité de :
- se déclarer compétente pour connaître du différend qui l'oppose à Orange France ;
- fixer le tarif de terminaison d'appel SMS interpersonnel d'Orange France à 2,5 centimes d'euro à compter du 1 er juillet 2005 ;
- reconnaître que Bouygues Telecom est bien fondé à solliciter un tarif de terminaison SMS interpersonnel plus élevé que celui de ses concurrents, avec un écart comparable à celui existant dans le cadre de la terminaison d'appel vocal (en l'espèce, 3 centimes d'euro).
Orange France, dans son premier mémoire en défense du 29 août 2005, demande à l'Autorité de dire et décider :
- à titre principal, que les demandes de Bouygues Telecom sont irrecevables ;
- à titre subsidiaire, que les demandes de Bouygues Telecom ne sont pas raisonnables ni justifiées et doivent donc être rejetées, dès lors que les conditions revendiquées sont inéquitables ;
- de renvoyer les Parties à continuer la négociation.
L'article L. 36-8-I, alinéa 2, du CPCE dispose que, dans le cadre de sa compétence, l'ARCEP règle le litige en précisant « les conditions équitables d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès doivent être assurés ». S'agissant plus particulièrement des pouvoirs d'intervention de l'Autorité en matière tarifaire, la cour d'appel de Paris souligne dans un arrêt en date du 20 janvier 2004 que « le principe de liberté tarifaire (...) n'est pas absolu et n'exclut pas que [l'Autorité] y apporte des restrictions tenant compte notamment d'un objectif d'efficacité économique, de la nécessité d'assurer un développement compétitif du marché, ainsi qu'un équilibre équitable entre les intérêts légitime des différents opérateurs du secteur des télécommunications » (2).
Ainsi, les demandes relatives à la fixation des tarifs de terminaison d'appel SMS sur les réseaux des opérateurs mobiles concernés sont recevables.