Bouygues Telecom estime que l'échec des négociations est indiscutable et que les prestations SMS relèvent effectivement du régime juridique de l'interconnexion.

A-1. Sur les négociations entre les parties

Il est rappelé que le 11 octobre 2004 la société Bouygues Telecom a fait part de son intention de procéder à une baisse très significative de son tarif de terminaison d'appel SMS à compter du 1er mars 2005, soit au moins 50 % du prix de terminaison des réseaux d'Orange France et de SFR.
Elle indique qu'Orange France n'a pas répondu à cette demande et que les négociations sont alors restées bloquées pendant près de huit mois. Par un courrier en date du 16 mai 2005, l'entreprise précise qu'elle a sollicité une nouvelle fois Orange France, provoquant une réponse datée du 24 mai 2005 dans laquelle il était signifié un accord de principe pour reconsidérer les prix respectifs, mais dans l'objectif d'une baisse sensiblement moindre.
Bouygues Telecom précise qu'une réunion s'est tenue le 8 juin 2005, au cours de laquelle Orange France a accepté le principe d'une baisse dans la mesure où celle-ci pourrait prévenir toute régulation de la terminaison d'appel SMS par l'Autorité, mais qu'elle s'est opposée au niveau de baisse proposé par Bouygues Telecom en tant qu'il serait supérieur au tarif que le régulateur pourrait imposer dans le cadre d'une éventuelle régulation ex ante.
Dans le cadre de cette réunion, Orange France a limité sa proposition à une baisse d'un centime d'euro, soit une diminution de 20 % du tarif actuel.
Bouygues Telecom indique par la suite avoir été informée par SFR qu'en raison du refus d'Orange France de procéder à une baisse supérieure à 20 % elle ne procéderait pas à une baisse plus importante et revenait ainsi sur le compromis convenu lors d'une réunion du 23 mai 2005.
Lors d'un entretien téléphonique du 15 juin 2005 avec Orange France, la société Bouygues Telecom a proposé un nouveau compromis, quitte à ce que la baisse soit inférieure à 50 %. Pourtant, cette option a été refusée par Orange France qui a rejeté également le principe d'une différenciation tarifaire.
L'opérateur a tenté une nouvelle fois d'engager des négociations avec Orange France, qui a refusé de proposer une date de mise en oeuvre de sa proposition, alors que, le 15 juin 2005, elle évoquait cependant une application de son nouveau tarif à compter de la date du 1er septembre 2005. C'est dans ce contexte que Bouygues Telecom a saisi l'Autorité.
L'entreprise estime que l'absence de progrès dans les négociations et le fait qu'elles se soient étalées sur environ dix mois permettent de caractériser l'échec des pourparlers commerciaux. Elle considère que l'opposition constante sur le niveau de la baisse tarifaire de la terminaison d'appel SMS fonde de ce fait en droit la recevabilité de sa saisine.

A-2. Sur la présentation des négociations par Orange France

La société Bouygues Telecom affirme qu'elle avait l'intention d'entamer des négociations sur une baisse concomitante du tarif de terminaison SMS. Elle souligne qu'avec une part de moins de [...] des SMS émis elle ne peut procéder à une baisse de son tarif de terminaison d'appel SMS, sans qu'une baisse ne soit adoptée par ses concurrents. L'entreprise rappelle à cette fin qu'elle a régulièrement formulé des propositions à l'attention d'Orange France, lesquelles ont cependant été systématiquement rejetées.
Bouygues Telecom souligne que les observations d'Orange France sont erronées, car l'entreprise était prête à étudier diverses solutions, notamment celles pouvant conduire à une baisse étalée dans le temps d'ici à janvier 2006.
Elle estime que le refus répété d'Orange France de faire évoluer sa proposition ne permettait plus d'espérer aboutir, d'autant que SFR formulait la même proposition.

A l'issue de discussions internes sur la proposition d'Orange France, il a été considéré qu'un tarif de 4,3 centimes d'euro HT ne pouvait pas être satisfaisant, dans la mesure où il ne correspondait pas à la baisse proposée par Bouygues Telecom.
L'opérateur considère donc que l'échec des négociations résulte des échanges infructueux qui se sont étalés dans le temps et qui ont abouti à une divergence entre les parties en ce qui concerne la proposition de baisse (limitée à 20 %), associée à une différenciation tarifaire des prix de la terminaison SMS.

B. - La procédure de règlement de différend
est adaptée au tarif de terminaison SMS
B-1. L'inapplicabilité de la procédure liée à l'analyse de marché

A titre liminaire, Bouygues Telecom souligne que l'argument d'Orange France selon lequel la régulation du tarif de terminaison SMS relève de l'article L. 37-1 du CPCE ne peut être pris en considération. La société rappelle que le service SMS n'est pas un marché pertinent et qu'il ne peut faire l'objet, à ce titre, d'une régulation ex ante.
Bouygues Telecom indique que l'Autorité procède à une analyse de l'état et de l'évolution prévisible de la concurrence sur les marchés des communications électroniques et que les opérateurs puissants peuvent se voir imposer certaines obligations, notamment la fourniture de prestations d'interconnexion, appropriées et proportionnées aux problèmes concurrentiels constatés.
En outre, l'opérateur rappelle que la Commission européenne n'a pas défini la terminaison d'appel SMS comme constitutive d'un marché pertinent. Bouygues Telecom souligne que la nécessité d'une régulation ex ante du marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles n'a pas été affirmée par l'Autorité et que, par conséquent, l'article L. 37-1 du CPCE ne peut s'appliquer.
Bouygues Telecom estime que, compte tenu des délais imposée à l'Autorité pour résoudre un litige, il est inenvisageable que l'Autorité procède dans ces délais à une analyse de marché.
L'opérateur considère par conséquent que sa demande est recevable et que l'analyse de marché et les conséquences éventuelles qui en seront tirées sont indépendantes des solution qui pourraient être trouvées pour résoudre le litige qui l'oppose à Orange France.

B.2. L'application de la procédure de règlement de différend
est pertinente au cas d'espèce

Bouygues Telecom indique en effet que ni les directives communautaires ni les dispositions du CPCE relatives à la procédure de règlement de différend ne conditionnent la recevabilité de la saisine de l'Autorité à une analyse de marché préalable.
La société demanderesse souligne qu'en revanche, dans le cadre de ses pouvoirs de règlement de litige, l'Autorité a posé l'obligation pour chaque opérateur de ne pas pratiquer des prix excessifs et a affirmé la possibilité de déroger au principe de liberté tarifaire en imposant à un opérateur de communications électroniques, même non puissant, le niveau tarifaire de l'interconnexion.
Dans cette perspective, Bouygues Telecom demande à l'Autorité de fixer un niveau de terminaison d'appel SMS équitable entre les parties. S'agissant d'un tarif de gros, l'Autorité doit prendre en compte l'impact de la détermination de ce tarif d'interconnexion sur les conditions d'exercice de la concurrence entre les opérateurs sur le marché de détail.