La société Orange France précise que, le 11 octobre 2004, Bouygues Telecom lui a adressé un courrier indiquant être en mesure d'envisager une baisse « significative » de son tarif de terminaison des SMS à compter du 1er mars 2005. Dans ce cadre, l'opérateur demandait à Orange France une baisse d'au moins 50 % du prix de la terminaison d'appel SMS.
Il est indiqué qu'aucune baisse de la part de Bouygues Telecom n'est intervenue au 1er mars 2005. Ce n'est que le 16 mai 2005 que Bouygues Telecom a informé Orange France « qu'une baisse courant 2005 de 50 % est raisonnable et ne saurait être différée plus longtemps ».
L'entreprise a répondu à Bouygues Telecom le 24 mai 2005 que le principe d'une baisse du prix des terminaisons d'appel SMS paraissait justifié, mais qu'une baisse de 50 % était excessive et a proposé une réunion sur ce sujet.
Deux réunions ont eu lieu, les 8 et 15 juin 2005. Orange France précise qu'au cours de la dernière réunion elle a proposé à Bouygues Telecom une diminution de son tarif de 1 centime d'euro à compter du 1er septembre 2005, ce qui conduisait à ramener la charge de terminaison à 4,336 centimes d'euro HT.
Il est indiqué que cette proposition n'a pas suscité de remarques de la part de Bouygues Telecom et que, le 23 juin 2005, Orange France lui a fait part de son intention d'arrondir le montant à 4,3 centimes d'euro HT.
Orange France rappelle que cette proposition d'arrondi avait été évoquée avec la société Bouygues Telecom, qui ne s'y était pas opposée et qui, en retour, avait également évoqué la possibilité de procéder à une baisse de son tarif dans les mêmes conditions.
Orange France précise que, le 27 juin 2005, elle indiquait son souhait de poursuivre la négociation sur le niveau du tarif de terminaison d'appel SMS en précisant que la date d'application devrait être négociée après un premier accord sur le prix et que, par conséquent, il convenait de ne pas tenir compte de la date du 1er septembre 2005 précédemment évoquée.
Par ailleurs, la partie défenderesse précise que, le 8 juillet 2005, la société Bouygues Telecom lui a adressé un courrier indiquant que la proposition d'Orange France constituait un refus manifeste de poursuivre les négociations et a introduit trois jours après, soit le 11 juillet 2005, une demande de règlement de différend devant l'Autorité.
La société Orange France estime qu'à aucun moment Bouygues Telecom n'a contesté les bases de négociation qu'elle lui a transmises, tant en ce qui concerne la baisse de terminaison d'appel SMS, qu'en ce qui concerne sa date de mise en application.
Elle souligne que, pour Bouygues Telecom, le taux de 50 % était une hypothèse maximale, l'objectif étant d'aboutir à un accord sur un taux inférieur. Orange France considère que le fait d'avancer une autre proposition que celle formulée par son concurrent ne peut suffire à établir un constat d'échec des négociations commerciales. En outre, Orange France précise que, moins de deux mois après le début des négociations, Bouygues Telecom a saisi l'Autorité, plutôt que de poursuivre les discussions autour de la position d'Orange France.
La société estime que Bouygues Telecom n'apporte pas d'éléments susceptibles d'établir l'échec des négociations. Le dernier message d'Orange France, en date du 27 juin 2005, mentionne au contraire la poursuite des négociations.
Enfin, la partie défenderesse rappelle que le courrier adressé par Bouygues Telecom le 8 juillet 2005 démontre que l'opérateur souhaitait mettre fin aux discussions en cours et cherchait en réalité un prétexte pour saisir l'Autorité.
A ce sujet, Orange France rappelle que l'Autorité a déjà indiqué que l'échec des négociations commerciales, pour être caractérisé, devait être formalisé à la date de la saisine.
Orange France constate cependant que Bouygues Telecom n'apporte pas d'éléments permettant d'attester un refus définitif de négociation, mais que son intention est plus probablement de voir l'Autorité trancher sur la tarification de la terminaison d'appel SMS de façon à obtenir à son avantage un écart similaire à celui de la terminaison d'appel vocal.
Orange France note que Bouygues Telecom a saisi l'Autorité dès la réception de ses propositions, alors que les négociations étaient en cours et qu'aucun constat de désaccord n'était établi. Orange France précise que sa proposition d'une baisse tarifaire distincte de celle proposée par Bouygues Telecom ne peut conduire à révéler une situation d'échec des négociations.
Au surplus, Orange France constate que la question d'une asymétrie entre le niveau de terminaison SMS de Bouygues Telecom et celui des deux autres opérateurs est évoquée pour la première fois dans le courrier du 8 juillet 2005 et que, par voie de conséquence, ce point n'a pu faire l'objet de négociations entre les parties.
Par suite, Orange France estime que la saisine de Bouygues Telecom ne remplit pas les conditions de recevabilité prévues à l'article L. 36-8 du CPCE.