A. - Sur l'échec des négociations commerciales

La société Orange France renvoie à ses précédentes observations, mais souhaite apporter des précisions sur la phase d'échange entre les deux parties.

1.1. Sur le rejet de la demande de Bouygues Telecom

Orange France considère qu'au cours des négociations Bouygues Telecom n'a pas eu une réelle volonté de négocier et que toute proposition alternative de baisse du prix de la terminaison d'appel SMS d'Orange France restait ignorée.
Orange France indique que son concurrent n'a pas fait évoluer sa position au cours des négociations et n'a pas pris en compte l'autre proposition de baisse formulée par Orange France au motif qu'elle était inférieure au prix revendiqué par Bouygues Telecom.
Orange France note que Bouygues Telecom estime depuis peu que le tarif de terminaison d'appel SMS, négocié et mis en oeuvre depuis 1999, lui est préjudiciable et que c'est à tort que Bouygues Telecom prétend que c'est de façon concertée que ses deux concurrents ont positionné leur tarif de terminaison d'appel SMS à un niveau identique. Orange France souligne que les seules discussions engagées avec Bouygues Telecom sur la base de prétentions unilatérales ne peuvent satisfaire à l'obligation de négociations entre les parties.
Il est rappelé que le 15 juin 2005 Bouygues Telecom l'a informé du niveau tarifaire proposé par SFR, soit 4,3 centimes d'euro. Orange France estime que la marge de manoeuvre de Bouygues Telecom n'a pas été limitée par Orange France et par SFR, alors que Bouygues Telecom était en relation avec chacun de ses concurrents et qu'elle les tenait informés de leur position croisée respective.
Orange France indique que l'alignement entre les niveaux proposés résulte du seul fait que Bouygues Telecom menait des discussions avec chacun de ces opérateurs de façon parallèle.

1.2. Sur le différentiel entre le prix de terminaison d'appel SMS
de Bouygues Telecom et celui d'Orange France

Orange France rappelle en premier lieu que les discussions qui se sont déroulées avec Bouygues Telecom n'ont pas porté sur l'application d'un différentiel entre les deux terminaisons d'appel SMS.
En second lieu, la partie défenderesse précise que le courrier de Bouygues Telecom en date du 16 mai 2005 faisait état d'une baisse de sa terminaison d'appel SMS et non d'une éventuelle demande d'asymétrie tarifaire entre les deux prestations.
L'opérateur note que, pour justifier cette nouvelle demande, Bouygues Telecom invoque une différence de terminologie entre sa proposition de baisse significative de sa prestation de terminaison d'appel SMS et sa demande de baisse de 50 % auprès d'Orange France.
Orange France estime donc que, la demande d'écart tarifaire n'ayant pas fait l'objet d'une demande claire exprimée préalablement par Bouygues Telecom, elle n'a pas fait l'objet de négociations entre les parties.
Dans ces conditions, l'entreprise souligne que l'Autorité ne pourra que constater l'absence de négociations sur la demande de Bouygues Telecom et pourra, par suite, conclure à son irrecevabilité.

B. - Les demandes de Bouygues Telecom sont contraires
aux dispositions des articles L. 37-1, L. 37-2 et L. 36-8-I du CPCE

A titre liminaire, Orange France indique qu'elle est consciente que la Commission européenne n'a pas identifié la terminaison d'appel SMS comme constitutive d'un marché pertinent et ne subordonne pas la compétence de l'Autorité à une analyse de marché préalable, mais souhaite démontrer que les mesures revendiquées par Bouygues Telecom ne peuvent être imposées qu'à la suite d'une analyse de marché appropriée.
A titre incident, Orange France note que Bouygues Telecom ne conteste pas que sa demande vise à obtenir des mesures de régulation du tarif de la terminaison SMS.
Orange France rappelle que, selon elle, la procédure de règlement de différend n'a pas pour objet de mettre en oeuvre un mécanisme de régulation, mais qu'elle a été conçue pour permettre aux opérateurs de régler leurs différends par l'intermédiaire d'une saisine de l'Autorité.
Orange France considère que les conditions d'identification d'un marché de gros de la terminaison d'appel SMS ne sont pas réunies et que la mise en oeuvre d'une régulation de cette prestation n'est pas justifiée.
L'opérateur soutient que si une régulation devait intervenir elle ne pourrait se faire qu'après une phase d'analyse conduisant, le cas échéant, à déterminer un marché approprié. Orange France estime que les conditions techniques et tarifaires de la prestation ne peuvent être déterminées sans considération des règles qui s'imposeraient ou non aux parties à la suite d'une analyse précise du marché de détail pertinent et le constat du caractère insuffisamment concurrentiel de celui-ci.
Orange France indique enfin que les dispositions actuelles du CPCE ne permettent pas de prendre des mesures de mise en oeuvre du principe d'orientation vers les coûts revendiqué par Bouygues Telecom s'agissant d'un tarif relevant de la liberté tarifaire ou d'un écart tarifaire entre les prestations relevant de la libre négociation commerciale.

II. - SI LA DEMANDE DE BOUYGUES TELECOM
ÉTAIT RECEVABLE, ELLE N'EST PAS JUSTIFIÉE
A. - Les demandes de Bouygues Telecom ne sont pas justifiées
au regard de l'état du marché

Orange France rappelle que les services mobiles ont le caractère de « biens systèmes » ou « paniers » de services et qu'il n'y a pas d'élément permettant de déterminer un marché pertinent spécifique au SMS.
La société signale à nouveau que l'ensemble du panier des services mobiles constitue un seul et unique marché des services de communications électroniques mobiles de détail qui recouvre différents paniers de services. Il est précisé que les SMS apparaissent comme complémentaires et partiellement substituables à la voix.
Il s'agit d'un marché de détail concurrentiel qui ne justifie pas une intervention du régulateur sur un marché de gros qu'il délimiterait. Orange France estime que la prise en compte des coûts de la prestation de terminaison d'appel SMS et l'orientation des tarifs de prestation de terminaison vers les coûts ne sont pas justifiés et sont disproportionnés au regard du principe de la liberté tarifaire. Orange France considère donc que l'exemple du Danemark ne peut être pertinent, contrairement aux observations de Bouygues Telecom.
La société défenderesse indique que les SMS sont complémentaires à la voix et peuvent être substituables à de nouveaux services data pour les utilisateurs mobiles. Orange France précise qu'en nombre d'utilisateurs actifs l'évolution des usages data passe par une décroissance du SMS et une augmentation corrélative des services e-mails et MMS. Les phénomènes de substituabilité des data aux SMS sont en outre présentés dans l'étude du cabinet Ovum.
Orange France précise que les prix de détail des SMS en France sont dans la moyenne européenne, qu'il s'agisse du prix moyen pratiqué ou du prix unitaire des SMS. La société souligne que Bouygues Telecom ne peut contester le benchmark présenté dans ses précédentes observations en considérant qu'il concerne un nombre réduit de pays, alors que les sept plus grands pays européens sont retenus dans l'analyse.

B. - La demande de Bouygues Telecom n'est pas justifiée
au regard de l'atteinte au principe d'interopérabilité

Orange France rappelle qu'il n'a pas été porté atteinte à l'interopérabilité SMS, compte tenu de leur développement qui, en outre, ne s'est pas fait au détriment de Bouygues Telecom, puisque l'opérateur a mieux profité de la croissance des SMS qu'Orange France.
La partie défenderesse note que Bouygues Telecom ne démontre pas que le niveau du tarif de la prestation SMS entraverait l'interopérabilité du service entre les différents opérateurs. Contrairement aux observations de Bouygues Telecom, il n'est pas possible de pratiquer une analyse prévisionnelle fiable des terminaisons SMS et de fixer un niveau de terminaison d'appel SMS en France se situant dans la moyenne des terminaisons à venir.
Orange France souligne que les niveaux de terminaison SMS fixés après la sortie du Bill & Keep sur les SMS dans certains pays européens ne permet pas de présager des niveaux de terminaison pouvant être atteints dans les autres pays européens. Orange France estime qu'avec une baisse d'un centime d'euro (soit une terminaison SMS ramenée à 4,3 centimes d'euro HT) pour l'ensemble des opérateurs la France se retrouverait quasiment au niveau de la terminaison SMS de l'Autriche ([...]) et de la Norvège ([...]).
Orange France souligne qu'il n'y a aucune corrélation significative entre le niveau de la terminaison d'appel SMS et le développement du marché de détail en volume. Pour illustrer cette affirmation, il est indiqué que les prix de détail des SMS les plus fréquents et les prix de gros dans plusieurs pays européens ne sont pas significativement corrélés entre eux.
Orange France constate que les prix de détail des SMS en Angleterre sont assez élevés par rapport aux prix de détail français malgré un niveau de terminaison d'appel SMS inférieur à celui de la France.

C. - Les conditions revendiquées par Bouygues Telecom
ne sont pas raisonnables et inéquitables
C.1. Une baisse brutale de la terminaison d'appel SMS
aurait un effet négatif sur les investissements

Orange France précise que la tendance montre que les services émergents en matière de données se substituent aux services existants, tels que les MMS vendus à des prix plus élevés que les SMS. L'entreprise souligne qu'une baisse brutale du prix des SMS pourrait ralentir ce mouvement de substitution et que les prix très bas des SMS pourraient alors détourner les clients de ces nouveaux services. Par suite, le ralentissement de la demande pour ces services émergents pourrait influer sur sa politique d'investissement dans ces nouvelles infrastructures.
Orange France indique que Bouygues Telecom ne peut prendre l'exemple du modèle danois, puisque les services mobiles data ne s'y développent pas et que le régulateur national a imposé l'obligation d'accès aux opérateurs mobiles disposant de licence.
Orange France précise que les opérateurs MVNO ont une politique commerciale visant à baisser les prix de détail de la voix et des SMS avec la banalisation des offres illimitées ou des offres à forte consommation.
Ces opérateurs ont cependant négligé le développement des services data émergents qui sont en retard par rapport aux autres pays européens. Orange France précise que l'entrée de plus de dix acteurs ayant tous une stratégie de baisse tarifaire importante a provoqué une saturation du marché des mobiles danois, ce qui se traduit par une concentration des opérateurs donnant lieu à des mouvements de fusions et acquisitions.
Orange France indique que, dans l'exemple du Danemark retenu par Bouygues Telecom, il faut observer que les data autres que le SMS marquent un retard dans leur développement et que les clients se sont détournés des data mobiles émergents en raison des prix excessivement bas pratiqués sur les SMS.
Enfin, Orange France souligne qu'il y a une forme de substituabilité entre les SMS et les autres data et qu'une chute du prix du SMS peut engendrer un retard dans l'utilisation et le développement des autres data.

C.2. Les éléments apportés par Bouygues Telecom au titre de la méthodologie des coûts
ne peuvent servir de référence pour la fixation du prix de la terminaison d'appel SMS

Sur la méthodologie :
Orange France souligne les limites de l'exercice consistant à traiter de la pertinence des différentes méthodes de calcul de coût de terminaison d'appel SMS et signale qu'elle n'a pu approfondir les méthodes présentées par Bouygues Telecom. En conséquence, il est demandé à l'Autorité d'écarter la référence aux modélisations soumises dans le cadre du présent litige.
Sur le calcul du coût de la terminaison d'appel SMS :
Orange France rappelle qu'elle a développé un modèle de coûts complets historiques qui, à partir d'une modélisation de l'ensemble des produits techniques voix et data et des éléments de réseau, permet l'extraction des données propres à l'activité voix sous la forme d'un rapport annuel des coûts.
L'opérateur indique qu'il est apparu au regard de la modélisation de l'activité SMS que cette méthode était rendue plus complexe par la multiplicité des produits propres aux SMS en comparaison de la voix.
Orange France note que certaines études sur la modélisation des coûts SMS reposent sur le principe d'une conversion nombre d'octets/minutes. Il faut cependant considérer que ce principe n'est pas pertinent. En effet, ce n'est pas le nombre d'octets du message qui est l'élément déterminant pour le calcul du coût, mais bien plutôt la durée d'occupation du canal de signalisation.
Sur l'approche théorique :
S'agissant du document de TERA Consultants annexé à la réponse de Bouygues Telecom en date du 23 septembre, Orange France souhaite apporter les commentaires suivants :
- il y a lieu de contester l'hypothèse qui a été retenue concernant les zones périurbaine et rurale [...] ;
- le fait de ne retenir que les seules BTS de couverture et non les BTS de trafic pose un problème : le « réseau de couverture » ne peut être uniquement conçu comme assurant une couverture du territoire, il doit également prendre en compte un niveau suffisant de qualité de service ;
- le fait que « sur le bas de réseau, les coûts sont équitablement répartis entre les services de voix et de messagerie » révèle le caractère particulièrement simplificateur de ce modèle qui n'utilise aucun système de conversion SMS/minutes et déroge au principe de causalité, pourtant fondateur de tout modèle de coût pertinent. Orange France souligne encore que le facteur 1/2 affecté au coût du réseau de couverture pour calculer le coût de la partie SMS n'est pas lié aux caractéristiques de fonctionnement du SMS dans un réseau mobile ;
- la société Orange France considère qu'on ne peut utiliser la méthode de la valeur de Shapley au prétexte d'une « impossibilité de déterminer les coûts de fourniture isolés des noeuds de réseau pour les seuls SMS ».
Enfin, Orange France estime que le choix d'opérer différemment en ce qui concerne les noeuds de réseau et le HLR révèle l'incohérence de la méthode.

Orange France indique que les données qu'elle utilise pour les parts de marché volume voix et volume SMS ne sont pas égales à la part de marché parc car la typologie de ses clients est différente de celle des clients de ses concurrents et se traduit donc par un usage moyen voix et SMS inférieur.
Sur l'approche historique :
Orange France considère que la description faite dans le document de Bouygues Telecom du 23 septembre n'est pas assez détaillé pour juger de la pertinence de la méthode et de ses résultats, notamment en ce qui concerne :
- l'allocation des coûts radio : Orange France indique que dans une approche top-down, tous les coûts des équipements impliqués doivent être alloués aux produits techniques dans le modèle. Pour le cas des BCCH, Orange France précise qu'elle les a traités de la même façon que les canaux SDCCH de signalisation. Orange France note que les coûts des services communs ne sont pas affectés à la voix et aux SMS et considère que ce choix est contestable et que les coûts de mise à jour de localisation représentent une part importante de terminaison d'appel SMS ;
- la répartition des coûts de la partie coeur de communication commun devrait s'effectuer en fonction du nombre de messages de signalisation puisque ces équipements sont dimensionnés en fonction du nombre de messages de signalisation qui passent permettant de prendre en compte les retransmissions de SMS.
Orange France précise que le principe d'allocation des coûts de transmission intercommutateur est erroné car, dans son réseau, la signalisation utilise un marché dédié par lequel sont acheminés les messages de signalisation relatifs aux communications voix et SMS, ainsi que les mises à jour de localisation. L'opérateur souligne que ce réseau dédié, hautement sécurisé, est différent du réseau de transport. Orange France note enfin que la clé d'allocation des coûts HLR, VLR, localisation, AUC, EIR n'est pas explicitée.
Synthèse des commentaires sur les modèles de coûts :
Orange France considère que seuls les modèles de type « approche historique top-down » prenant en compte le fonctionnement réel et complet du SMS dans un réseau mobile et permettant de respecter le principe de causalité sont à même de permettre l'identification d'un coût pertinent de terminaison d'appel SMS. Orange France souligne que l'Autorité ne pourra que constater le caractère contestable des hypothèses retenues par Bouygues Telecom.

C.3. Les conditions revendiquées par Bouygues Telecom
sont contraires aux principes de transparence et d'objectivité

Orange France estime que les revendications de son concurrent conduirait l'Autorité à prendre des mesures ne respectant pas les principes prévus à l'article D. 99-10 du CPCE.
Les mesures revendiquées ne sont pas compatibles avec le principe de transparence :
Orange France souligne que Bouygues Telecom n'apporte aucun élément permettant de montrer en quoi le tarif négocié entre les parties depuis 1999 serait devenu excessif au point qu'il soit nécessaire d'obtenir une baisse de 50 %. Orange France considère que la demande de Bouygues Telecom est injustifiée, disproportionnée et inéquitable au regard des spécificités du marché français.
Sur le fait d'imposer un différentiel conduisant à subventionner un opérateur inefficace économiquement :
Orange France rappelle que l'Autorité a déjà reconnu la nécessité d'une méthodologie de calcul réciproque de la terminaison d'appel en considération de l'identité des prestations échangées afin de déterminer le tarif de la prestation de terminaison vocale des concurrents de France Télécom sur leur boucle locale.
Orange France indique à nouveau que Bouygues Telecom n'apporte aucun élément de nature à justifier l'existence d'un tarif différencié de sa terminaison d'appel SMS. Au regard des prestations échangées entre les opérateurs concernés, un tel écart aurait surtout pour conséquence d'introduire une discrimination en sa faveur.
L'entreprise souligne que la marge inférieure dégagée par Bouygues Telecom provient d'un coût unitaire supérieur découlant d'un trafic SMS moins important sur son réseau dû à une part de marché inférieure à celle de ses concurrents, mais aussi à ses choix en matière d'offres commerciales et tarifaires.
Orange France précise que, en vertu du principe d'équité et d'objectivité, le bilan économique proportionnel au trafic doit être le résultat de l'efficacité de chaque opérateur sur le marché de détail et de la différence entre les flux de trafic sur le marché de gros. Orange France indique que le marché de gros ne doit pas servir à transférer la valeur d'un opérateur à l'autre au détriment de la valeur économique générée sur le marché de l'interconnexion.
Un opérateur possédant une part de marché élevée bénéficie d'économies d'échelle lui permettant de réduire ses coûts unitaires, alors qu'un opérateur à part de marché plus faible doit acquérir des clients pour rentrer dans un modèle de coût unitaire plus concurrentiel. Orange France considère que la subvention n'entre pas dans un modèle économique viable de long terme et ne peut être soutenue dans un marché équitable.
La société Orange France rappelle que l'Autorité a imposé en 2001 une régulation des terminaisons d'appels vocaux aux deux opérateurs puissants sur le marché de l'interconnexion voix (SFR et France Télécom Mobiles), mais que, depuis le changement de cadre réglementaire, les trois opérateurs sont régulés sur leur terminaison d'appel vocal.
Elle considère qu'il est contraire au principe d'objectivité et d'équité de créer une nouvelle rente pour Bouygues Telecom en instituant un différentiel sur la terminaison d'appel SMS d'Orange France, alors que l'Autorité tente de réduire le différentiel existant sur la voix.
La mise en oeuvre des revendications de Bouygues Telecom à compter du 1er juillet 2005 aurait conduit, selon Orange France, à organiser le subventionnement de son concurrent en lui procurant une manne financière inéquitable et sans justification.
Cela constituerait un profit pour Bouygues Telecom, puisque la baisse de la terminaison SMS d'Orange France ne pourrait pas être répercutée aux clients finaux de Bouygues Telecom.
Orange France indique que la mise en oeuvre d'une baisse tarifaire aux clients finaux résultant de la baisse de terminaison d'appel SMS ne peut intervenir qu'après un délai suffisant pour intégrer, dans les systèmes d'information, les données appropriées en procédant parallèlement à la communication des nouveaux tarifs aux clients dans des conditions conformes à la réglementation en matière d'information sur les prix des services téléphoniques.
Pour ces motifs, Orange France maintient les mêmes demandes que dans ses précédentes observations en précisant que les conditions revendiquées par Bouygues Telecom sont inéquitables.
Vu la lettre du chef du service juridique en date du 21 octobre 2005 convoquant les parties à une audience devant le collège le 3 novembre 2005 ;
Vu le courrier de la société SFR enregistré le 27 octobre 2005 souhaitant que l'audience devant le collège ne soit pas publique ;
Vu le courrier de la société Bouygues Telecom enregistré le 28 octobre 2005 souhaitant que l'audience devant le collège ne soit pas publique ;
Après avoir entendu le 3 novembre 2005, lors de l'audience devant le collège :
- le rapport de M. Henry-Pierre Mélone, rapporteur présentant les conclusions et les moyens des parties ;
- les observations de MM. Emmanuel Forest, Emmanuel Micol, Pascal Dutru, pour la société Bouygues Telecom ;
- les observations de M. Didier Quillot, pour la société Orange France.
En présence de :
MM. Emmanuel Forest, Arnaud Van Eeckhout, Emmanuel Micol, Pascal Dutru, Mme Constance de la Source, pour la société Bouygues Telecom, Me Agnès Germain, Me Joseph Vogel, pour le Cabinet Vogel & Vogel, M. Laurent Benzoni, pour la société Téra Consultants ;
MM. Didier Quillot, Jean-François Devemy, Patrick Roussel, Davy Letailler, Mmes Laurence Genty, Florence Muh-Wallerand, pour la société Orange France ;
MM. Philippe Distler, directeur général, François Lions, directeur général adjoint, Henry-Pierre Mélone, Olivier Mellina-Gottardo, Benoît Loutrel, Sébastien Soriano, Grégoire Weigel, Mmes Isabelle Kabla-Langlois, Joëlle Adda, Christine Galliard, agents de l'Autorité ;
Le collège en ayant délibéré le 8 novembre 2005, hors la présence du rapporteur, du rapporteur adjoint et des agents de l'Autorité,
Adopte la présente décision fondée sur les faits et les moyens exposés ci-après :