- Comment l'acheteur doit-il déterminer ses besoins ?
4.1. La définition des besoins
est la clef d'un achat réussi
Une définition précise du besoin est la garantie de la bonne compréhension et de la bonne exécution du marché. Elle permet de procéder à une estimation fiable du montant du marché.
Le choix de la procédure à mettre en œuvre est déterminé en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C'est pourquoi il est indispensable de procéder, en amont, à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend le choix de la procédure et la réussite ultérieure du marché.
Ont été, par exemple, considérés comme des manquements à la définition des besoins : la sous-estimation des quantités du marché (35), le renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur (36), la possibilité pour les candidats de proposer des services annexes non définis (37).
Une bonne évaluation des besoins et, par suite, une définition très précise de ces besoins dans les documents de la publicité ne sont pas uniquement une exigence juridique. Elles sont, d'abord, une condition impérative, pour que l'achat soit effectué dans les meilleures conditions. A titre d'exemples, l'objet du marché ne saurait se réduire à la seule mention de Prestations informatiques , lorsqu'il s'agit de prestations de tierce maintenance applicative d'un programme donné, ou de Prestations de services juridiques , lorsqu'il s'agit d'un marché de représentation en justice.
Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d'ordinateurs pour ses agents, de prestations d'assurance pour ses locaux, etc.), mais également les besoins liés à son activité d'intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés de formation et d'insertion ; marchés de transport scolaire).
La définition des besoins doit prendre en compte les exigences du développement durable et, en particulier, les exigences sociales et environnementales. Ces exigences peuvent être appréhendées par référence à des labels ou à leur équivalent. Toutefois, si l'article 53-I du code impose à l'acheteur de se prendre en compte des objectifs de développement durable, il ne lui impose pas de retenir un critère écologique au sein des critères de choix des offres (38).
Pour être efficace, l'expression des besoins impose :
― l'analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d'états de consommation ;
― la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, qui peut s'appuyer, par exemple, sur la participation de l'acheteur à des salons professionnels ou sur de la documentation technique ;
― la distinction, y compris au sein d'une même catégorie de biens ou d'équipements, entre achats standards et achats spécifiques ;
― lorsqu'elle est possible, l'adoption d'une démarche en coût global prenant en compte, non seulement le prix à l'achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance associés à l'usage du bien ou de l'équipement acheté.
4.2. Des solutions existent en cas d'impossibilité de définir
précisément les besoins ou les moyens d'y satisfaire
La définition des besoins peut être plus ou moins précise, selon la visibilité de l'acheteur.
4.2.1. En cas d'incertitude sur la régularité
ou l'étendue des besoins
Le code prévoit, dans ce cas, la possibilité de recourir à des accords-cadres ou à des marchés à bons de commande, qui permettent de définir les besoins à mesure de leur apparition. Ces contrats peuvent être conclus sans minimum ni maximum.
4.2.2. En cas d'incapacité à définir précisément
les moyens propres à satisfaire les besoins
Dans cette hypothèse, l'acheteur peut recourir à la procédure du dialogue compétitif. Il n'est alors pas tenu de rédiger un cahier des charges complet, ni définitif. La consultation est alors lancée sur la base du projet partiellement défini ou du programme fonctionnel (art. 67). En dialogue compétitif, tous les éléments du contrat peuvent faire l'objet d'une négociation.
De même, pour certains marchés et accords-cadres de services, si la prestation à effectuer est d'une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel d'offres, le marché peut aussi, en application de l'article 35-I (2°), être passé selon la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence, sur la base d'un cahier des charges ou d'un projet partiellement définis.
4.2.3. Dans les autres cas,
le besoin doit être précisément défini
Dans les autres procédures formalisées, la rédaction d'un cahier des charges avant le lancement de la procédure de passation constitue une obligation.
En procédure adaptée, la rédaction d'un cahier des charges n'est pas obligatoire, mais les besoins doivent avoir été définis avec suffisamment de précision. Ce qui se traduit, en pratique, par la rédaction d'un descriptif qui, le cas échéant, pourra être succinct. L'acheteur public doit communiquer aux candidats toutes les informations utiles dont il dispose.
4.3. Les besoins doivent être déterminés
par référence à des spécifications techniques
Le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins en recourant à des spécifications précises. Ces spécifications sont des prescriptions techniques, qui décrivent les caractéristiques d'un produit, d'un ouvrage ou d'un service.
Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilités :
― se référer à des normes ou à d'autres documents préétablis approuvés par des organismes reconnus, notamment par des instances professionnelles en concertation avec les autorités publiques nationales ou communautaires. Il s'agit de l'agrément technique européen, d'une spécification technique commune ou d'un référentiel technique. L'arrêté du 28 août 2006 relatif aux spécifications techniques des marchés et accords-cadres définit ces termes (39) ;
― exprimer les spécifications techniques, en termes de performances à atteindre ou d'exigences fonctionnelles. Par exemple, pour un marché de vêtements de pompiers, le pouvoir adjudicateur peut exiger, au titre des spécifications techniques, un tissu résistant à un degré très élevé de chaleur ou résistant à une pression d'eau particulière, avec des renforts ou un poids maximal.
Le pouvoir adjudicateur a la possibilité de combiner les deux catégories de spécifications techniques. Ainsi, pour un même produit, service ou type de travaux, il peut faire référence à des normes pour certaines caractéristiques et à des performances ou exigences fonctionnelles pour d'autres caractéristiques.
Le pouvoir adjudicateur peut, aussi, définir ses spécifications techniques en prenant en compte les exigences de protection de l'environnement, notamment en se référant à des écolabels.
Les spécifications techniques ne doivent, en aucun cas, porter atteinte à l'égalité des candidats. L'acheteur public peut demander des informations sur les conditions de fabrication des produits. Il peut notamment, afin de mieux connaître ces conditions, demander des informations sur l'origine des produits. Toutefois, le droit de la commande publique s'oppose à ce qu'il exige un mode de fabrication particulier ou une origine déterminée. Les spécifications techniques ne peuvent pas davantage mentionner une marque, un brevet ou un type, qui auraient pour objet ou pour effet de favoriser ou d'écarter certains produits ou productions. L'acheteur public peut, toutefois, y recourir à titre exceptionnel, lorsqu'il lui est impossible de donner autrement une description technique précise de l'objet du marché et à la condition expresse que ces références soient accompagnées de la mention ou équivalent (40).
4.4. La possibilité de demander
des prestations supplémentaires éventuelles
Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires, qu'il se réserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat (41). Ces prestations doivent être en rapport direct avec l'objet du marché et le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision.
Dans tous les cas, l'acheteur veillera à limiter les prestations supplémentaires qu'il demande ou propose, afin de ne pas remettre en cause les modalités de jugement des offres et l'égalité des candidats.
Lorsque le pouvoir adjudicateur impose aux candidats de fournir ces prestations en complément de l'offre de base, elles sont prises en compte lors de l'évaluation comparative des offres. Le pouvoir adjudicateur doit alors évaluer et classer les offres, en tenant compte de l'offre de base et des prestations supplémentaires réunies.
A l'inverse, lorsque le pouvoir adjudicateur n'impose pas aux candidats de fournir ces prestations, il ne peut prendre en compte que l'offre de base dans son évaluation comparative, à l'exclusion des prestations supplémentaires (42). L'acheteur public ne pourra commander que les prestations supplémentaires associées à l'offre de base retenue.
Le choix de retenir ou non ces prestations supplémentaires éventuelles est effectué, dans tous les cas, au moment de l'attribution.
4.5. L'utilisation des variantes
Les variantes constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation (43).
Elles permettent aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens, autres que ceux fixés dans le cahier des charges ou, plus généralement dans le dossier de consultation, pour effectuer les prestations du marché. Il peut, par exemple, s'agir d'une solution différente de celle prévue par le pouvoir adjudicateur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur, qui permettent au candidat de remettre une offre moins chère ou techniquement supérieure. Elles permettent ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation. Elles peuvent, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché (44).
Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines techniques ou à évolution rapide, à autoriser les variantes. Cela évite d'imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l'accès des entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises aux marchés publics. Ce dispositif est particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises. Toutefois, le pouvoir adjudicateur doit veiller à ce que les variantes proposées ne portent pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant pas faire l'objet d'une variante et ne remettent pas en cause le projet de base (45). Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposées doit être rejetée.
Le régime des variantes est défini à l'article 50 du code des marchés publics. Il est plus restrictif dans les procédures formalisées, encadrées par le droit communautaire, que dans les procédures adaptées.
Dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur dans l'avis de publicité ou dans les documents de la consultation. A défaut, elles sont interdites (46).
En revanche, pour les marchés à procédure adaptée, les variantes sont, en principe, autorisées, sauf si le pouvoir adjudicateur les a expressément interdites.
Le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique ouvre la possibilité de présenter une offre variante sans que celle-ci accompagne nécessairement une offre de base (47). Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser l'accès des PME, notamment innovantes, qui n'ont pas nécessairement la capacité de proposer une offre de base, alors qu'elles peuvent proposer des solutions alternatives tout autant adaptées au besoin. Toutefois, l'acheteur a toujours la possibilité d'exiger, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, qu'une offre de base accompagne la ou les variantes.
Toute proposition de variante, lorsqu'elle n'est pas autorisée (procédures formalisées) ou lorsqu'elle est expressément interdite (procédures adaptées), doit être rejetée, sans examen. Si la variante est déposée avec une offre de base, celle-ci pourra, en revanche, être acceptée, à condition qu'elle soit complète, individualisée, distincte de la variante et conforme au cahier des charges.
Si le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de variantes autorisées, le dépôt d'un nombre supérieur rend toutes les variantes irrégulières et doit conduire à leur rejet en bloc, sans qu'il soit procédé à leur examen. En effet, il n'appartient pas au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour déterminer, parmi toutes les variantes proposées, celles qui devraient être retenues ou écartées, afin de se conformer au nombre maximal des variantes autorisées.
On prendra garde que l'introduction de variantes rend toujours plus complexe l'examen des offres et leur comparaison. Pour cette raison, l'article 50 impose, en procédure formalisée, que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les modalités de leur présentation. Il s'agit de définir les éléments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de préciser les éléments du cahier des charges qu'elles doivent nécessairement respecter. En procédure adaptée, ces mentions ne sont pas obligatoires. Elles sont, cependant, recommandées, afin de faciliter la comparaison des offres et de garantir la transparence des procédures.
Les offres de base et les variantes sont jugées sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans l'avis d'appel public à concurrence ou les documents de la consultation. L'acheteur public doit donc attacher la plus grande attention à la définition des critères de choix de l'offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de l'ouverture aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, le règlement de la consultation devra donc mentionner non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l'appréciation de l'intérêt des variantes.
Lors de la signature du marché, l'acheteur public veillera à bien identifier l'offre choisie, en précisant notamment, s'il retient la variante ou l'offre de base.
4.6. Le niveau de détermination des besoins
Il appartient à chaque pouvoir adjudicateur de choisir dans le cadre de sa politique d'achat à quel niveau ses besoins doivent être appréciés. Le libre choix du niveau de détermination des besoins est une souplesse de gestion. Il est distinct du niveau auquel les seuils de déclenchement des procédures sont appréciés. Un ministère, une collectivité territoriale ou un établissement public peuvent décider que leurs besoins seront définis au niveau des directions ou des services.
La définition de plusieurs niveaux de détermination des besoins est sans incidence sur les règles de computation des seuils de procédure fixées par le code. Les commandes envisagées doivent être cumulées au niveau du pouvoir adjudicateur, étant entendu qu'il peut y avoir plusieurs pouvoirs adjudicateurs au sein d'une même collectivité publique. La notion de pouvoir adjudicateur est distincte de celle de personne morale. Pour l'Etat, par exemple, plusieurs autorités administratives agissant en son nom peuvent avoir la qualité de pouvoir adjudicateur (assemblées parlementaires, autorités administratives indépendantes, ministères, juridictions...) (48). La directive 2004/18 fournit, en son annexe III, une liste indicative des autorités admises comme pouvoir adjudicateur.
Les modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché, les compétences qui leur sont dévolues ou le régime des délégations de pouvoir ou de signature relèvent exclusivement des textes organiques ou statutaires propres aux acheteurs publics ou sont laissés, en l'absence de tels textes, à leur libre choix.
A titre d'exemple, pour les services déconcentrés de l'Etat, il appartiendra au préfet, qui a compétence pour passer les marchés, de définir le niveau auquel les fournitures, les services et les travaux des services déconcentrés relevant de son autorité devront être pris en compte (49).
Pour les services centraux de l'Etat, et réserve faite du ministère de la défense pour lequel le décret du 29 mars 2007 (50) institue un régime particulier, le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement définit le régime des délégations applicables en matière de marchés publics, sans qu'il soit nécessaire de prendre un acte formel.
Pour les collectivités territoriales, il relève de la responsabilité de l'exécutif local de définir le niveau auquel les besoins sont appréciés. Le recensement des besoins dépend du statut juridique de chaque entité. Au sein d'une même collectivité, le recensement des besoins peut s'effectuer au niveau du budget principal, des budgets annexes et des budgets autonomes, selon que les entités disposent ou non de la capacité juridique (centre d'action sociale, caisse des écoles, maisons de retraite, par exemple).
- Faut-il une commission d'appel d'offres ?
Quel est son rôle ?
5.1. Pour l'Etat
Pour l'Etat, ses établissements publics et les établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux, l'obligation de constituer des commissions d'appel d'offres a été supprimée par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 relatif à la mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics. Le code laisse donc une totale liberté aux personnes publiques concernées, pour mettre en place l'organisation de nature à optimiser l'efficacité de leurs achats.
L'acheteur public peut choisir d'instaurer une instance consultative collégiale. Il est libre de décider de la composition de cette commission, en fonction de ses besoins et des caractéristiques du marché.
5.2. Pour les collectivités territoriales
Dans les collectivités territoriales, la constitution de commissions d'appel d'offres est toujours obligatoire, lorsqu'une procédure formalisée est mise en œuvre. Elle n'est, en revanche, pas obligatoire en procédure adaptée. Néanmoins, compte tenu du rôle particulier joué par cette commission et de l'importance du montant de certains de ces marchés, il peut être opportun de consulter la commission d'appel d'offres, même en deçà du seuil de procédure formalisée.
En revanche, si la convocation d'une formation collégiale dotée d'un pouvoir d'avis est toujours possible, lorsqu'elle n'est pas exigée par les textes, les règles de compétence, qui sont d'ordre public, interdisent de lui confier des attributions relevant d'autres autorités, en vertu des dispositions du code des marchés publics ou d'autres textes. Ainsi, une commission d'appel d'offres pourra donner un avis, mais ne pourra attribuer un marché, lorsqu'il est passé selon une procédure adaptée. Cette compétence appartient au pouvoir adjudicateur ou à son représentant.
Le pouvoir d'attribution d'un marché public dont dispose la commission d'appel d'offres ne peut pas faire l'objet d'une délégation de pouvoir au sens du code général des collectivités territoriales (51).
Les cas particuliers suivant doivent être envisagés :
― les marchés d'un montant inférieur aux seuils de procédure formalisée sont attribués par l'assemblée délibérante. En application des articles L. 2122-22, L. 3221-11 et L. 4231-8 du code général des collectivités territoriales, l'assemblée délibérante peut déléguer le pouvoir d'attribution de ces marchés à l'exécutif local ;
― les marchés d'un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée (hors procédure du concours) sont attribués par la commission d'appel d'offres. Le code des marchés publics prévoit, en effet, la compétence exclusive de la commission d'appel d'offres pour les procédures formalisées : appel d'offres ouvert (art. 59-II) ou restreint (art. 64-II), procédure négociée (art. 66-VI) et dialogue compétitif (art. 67-VIII) ;
― les marchés passés selon la procédure du concours sont attribués par l'assemblée délibérante (art. 70-VIII). Le jury de concours formule un avis motivé sur les candidatures et sur les prestations proposées. Cet avis est consultatif : il ne lie pas l'assemblée délibérante, seule compétente pour attribuer le marché ;
― les marchés de services relevant de l'article 30 du code des marchés publics, dont le montant est égal ou supérieur à 200 000 euros HT, sont attribués par la commission d'appel d'offres.
En cas de groupements de commande (art. 8), la commission d'appel d'offres du groupement n'est constituée que si une collectivité territoriale ou un établissement public local fait partie de ce groupement et que sa constitution est nécessaire (52).
En cas d'urgence impérieuse, le marché peut être attribué sans réunion préalable de la commission d'appel d'offres.
- Acheter seul ou groupé ?
Les acheteurs publics peuvent faire le choix d'acheter seuls, de se grouper ou encore de recourir à une centrale d'achat.
6.1. La coordination de commandes
La coordination de commandes (art. 7) permet à un pouvoir adjudicateur de coordonner les achats de ses services qui disposent d'un budget propre. Il est possible d'y recourir aussi bien pour la conclusion d'un marché public que pour la conclusion d'un accord-cadre.
Un service centralisateur peut, par exemple, être désigné pour conclure un accord-cadre ou un marché à bons de commande, dans le cadre duquel chaque service pourra conclure son propre marché subséquent ou émettre des bons de commande, selon les termes fixés par le contrat conclu par le service centralisateur. Un ministère peut donc passer un marché ou un accord-cadre au niveau central, pour son compte et celui de différents services de l'Etat. Afin de faciliter la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande passé au niveau central et exécuté (par émission des bons de commande) au niveau déconcentré.
Les modalités de mise en œuvre de ce mécanisme de coordination sont laissées à la libre appréciation des pouvoirs adjudicateurs. Il convient, toutefois, de bien anticiper l'évolution des besoins et le périmètre des services concernés, avant le lancement de la procédure marché. En effet, une fois celle-ci lancée, il n'est pas possible d'intégrer des modifications qui remettraient en cause l'équilibre initial du marché.
6.2. Le groupement de commandes
Les groupements de commandes, dépourvus de personnalité morale, permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, notamment, réaliser des économies d'échelle. Ils leur permettent également de se regrouper, pour choisir le ou les mêmes prestataires. Ils peuvent concerner tous les types de marchés.
Des groupements de commandes peuvent être créés de manière temporaire ou permanente, selon qu'il s'agit de répondre à des besoins ponctuels ou récurrents. Il revient à la convention constitutive de le préciser.
Les groupements associant des services de l'Etat ou des établissements publics de l'Etat et une ou plusieurs collectivités territoriales ou établissements publics locaux doivent mettre en place une commission d'appel d'offres. Une telle commission constitue, en effet, l'émanation de l'assemblée délibérante et joue, à ce titre, un rôle important en matière de démocratie locale. Toutefois, les collectivités territoriales ou les établissements publics locaux devront être majoritaires, pour emporter l'application des règles fixées par le code des marchés publics aux achats locaux, c'est-à-dire pour que la commission d'appel d'offres du groupement reçoive compétence d'attribuer le marché ou l'accord-cadre. A défaut, la commission ne dispose que d'un pouvoir consultatif.
Lorsque le groupement n'a vocation à passer qu'un marché à procédure adaptée, la constitution d'une commission d'appel d'offres du groupement n'est pas obligatoire. Toutefois, la convention constitutive peut le prévoir. On prendra garde, cependant, qu'un tel cas de figure suggère que le cadre de l'achat n'est peut-être pas adapté : un groupement est une modalité d'achat, qui présente des avantages, mais qui est lourde à mettre en œuvre et devrait, en conséquence, être réservé aux achats importants.
Afin d'évaluer le montant des besoins d'un groupement constitué entre l'Etat et une ou plusieurs collectivités territoriales, et donc de définir la procédure de passation à mettre en œuvre, il convient de se référer aux seuils les plus contraignants, c'est-à-dire ceux applicables aux marchés de l'Etat.
Le code prévoit plusieurs modalités de participation à un groupement de commandes, applicables tant aux marchés passés selon une procédure formalisée, qu'à ceux passés selon une procédure adaptée.
Outre le cas où chaque membre du groupement signe son marché, le coordonnateur du groupement peut, au terme des opérations de sélection du cocontractant, signer, notifier le marché et l'exécuter, au nom de l'ensemble des membres du groupement.
Mais il peut aussi se contenter de signer et notifier le marché, laissant aux membres du groupement le soin de l'exécuter, chacun pour ce qui le concerne. Cette modalité est particulièrement adaptée aux groupements comprenant un très grand nombre d'adhérents ou un grand nombre d'émetteurs de bons de commande.
6.3. Le recours à une centrale d'achat
L'acheteur peut recourir à une centrale d'achat, au lieu de lancer lui-même une procédure de passation. Le recours direct à une centrale d'achat est autorisé par l'article 9 du code, à la condition que la centrale d'achat respecte elle-même les règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le code ou par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.
Celle-ci pourra se voir confier des missions plus ou moins étendues, qui vont de la mise à disposition de fournitures et de services, jusqu'à la passation d'accords-cadres ou de marchés destinés à des pouvoirs adjudicateurs.
Un pouvoir adjudicateur, tel qu'un établissement public ou une collectivité territoriale, peut décider de se constituer en centrale d'achat et passer des marchés pour le compte d'autres organismes publics, dès lors qu'il est lui-même soumis pour la totalité de ses achats aux règles du code des marchés publics et à la condition qu'il le précise dans son marché ou dans les termes de l'accord-cadre. Il peut exercer cette faculté, dans la limite de sa compétence et, le cas échéant, dans celle du principe de spécialité.
Lorsqu'une centrale d'achat passe un accord-cadre pour ses adhérents, chacun d'entre eux peut être chargé de son exécution. Cette exécution peut consister, comme dans le cadre d'un groupement de commandes, dans la passation par chacun des adhérents des marchés subséquents ayant pour objet de répondre à ses besoins.
- Quelle forme de marché adopter ?
7.1. Le choix du mode de dévolution du marché
L'article 10 du code érige l'allotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d'accéder à la commande publique. Tous les marchés doivent être passés en lots séparés, lorsque leur objet permet l'identification de prestations distinctes (53).
L'allotissement est particulièrement approprié lorsque l'importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d'une seule entreprise. Il est particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises.
Il n'y a pas d'obligation d'allotissement dans un marché global, prévu à l'article 37 (marché de conception-réalisation) et à l'article 73 (contrat global sur performance).
Les modalités de recours à l'allotissement sont facilitées par l'introduction d'une disposition permettant aux acheteurs de ne signer qu'un seul acte d'engagement, lorsque plusieurs lots sont attribués à un même soumissionnaire. Rien n'interdit d'attribuer tous les lots à un même candidat. Le pouvoir adjudicateur peut interdire, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, à un même candidat de présenter une offre sur plusieurs lots (54). Une telle interdiction doit être justifiée et proportionnée au but poursuivi. Il peut en être ainsi, par exemple, pour préserver la sécurité des filières d'approvisionnement. Il est, en revanche, illégal d'exiger d'un candidat qu'il soumissionne à tous les lots (55).
7.1.1. L'allotissement et le marché unique
L'article 10 du code autorise le pouvoir adjudicateur à recourir à un marché global, lorsque l'allotissement est rendu difficile par des motifs :
― techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l'incapacité de l'acheteur public à assurer lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination (56) ;
― économiques, lorsque l'allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ;
― financiers, lorsqu'il est de nature à renchérir de manière significative (57) le coût de la prestation.
Lorsqu'une de ces trois conditions est remplie, la dévolution sous forme de marché global n'interdit pas au pouvoir adjudicateur d'identifier des prestations distinctes. Cette décomposition en postes techniques (58) est une opération différente de celle de l'allotissement et ne fait pas obstacle à la conclusion d'un marché unique (59). Elle permet d'attribuer le marché à un groupement conjoint d'entreprises, au sein duquel chaque entreprise n'est engagée que pour les prestations qui lui sont confiées.
On prendra garde que le pouvoir adjudicateur doit être à même de prouver que les conditions du recours au marché global sont remplies, même si le contrôle du juge se limite à celui de l'erreur manifeste d'appréciation (60). Elles sont, de fait, extrêmement restrictives :
― a été admis le recours à un marché global dans les cas suivants : prestations de sécurisation des espaces publics comprenant la rénovation des espaces publics, la mise aux normes de la signalisation lumineuse tricolore et l'installation d'un dispositif de vidéosurveillance, eu égard aux difficultés techniques d'une dévolution séparée de ces prestations et aux conséquences probables de l'allotissement sur leur coût financier (61) ; la réduction significative du coût des prestations pour le pouvoir adjudicateur constitue, lorsqu'elle est démontrée au moment du choix entre des lots séparés ou un marché global, un motif légal de dévolution en marché global (62) ;
― n'a pas été admis le recours à un marché global dans les cas suivants : prestations de téléphonie mobile, voix et données et des prestations de transfert d'informations entre machines (horodateurs et feux de signalisation) bien qu'elles fassent appel à la même technologie, dès lors que l'économie escomptée de ce regroupement est inférieure à 2 % du budget affecté au lot concerné (63) ; marché de sécurité visant la surveillance de sites se trouvant dans quatre communes différentes (64).
Dans le cas où l'acheteur a recours à un marché global ayant pour objet, à la fois, la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, il devra faire apparaître de manière séparée leurs coûts, afin de distinguer les dépenses liées à l'investissement de celles liées à la maintenance et l'exploitation, sans qu'il soit possible de compenser l'une par l'autre. Surévaluer les dépenses d'exploitation constitue un paiement différé, interdit par le code des marchés publics.
7.1.2. Les petits lots
Alors même que le montant total du marché atteint le seuil de procédure formalisée, il est possible de recourir à la procédure adaptée pour les petits lots , c'est-à-dire ceux dont le montant est inférieur à 80 000 euros HT dans le cadre des marchés de fournitures et services et à 1 000 000 euros HT dans le cadre des marchés de travaux (art. 27-III). Cette mesure permet d'associer les petites et moyennes entreprises à des opérations complexes.
Le recours à la procédure adaptée n'est, toutefois, possible qu'à la condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur de l'ensemble du marché.
Le montant du marché est calculé en additionnant la valeur de l'ensemble des lots. Le montant cumulé du ou des lots destinés à faire l'objet de la procédure adaptée est comparé à ce montant total.
Les autres lots du même marché, dont la valeur cumulée représentera, par conséquent, au moins 80 % du marché total, seront passés selon une procédure formalisée.
7.1.3. Les contrats globaux particuliers
Les contrats de conception-réalisation (art. 37) et les contrats globaux sur performance (art. 73) sont deux types de contrats distincts.
7.1.3.1. Les marchés de conception-réalisation (art. 37) (65)
Le marché de conception-réalisation est un marché de travaux dans lequel le maître d'ouvrage confie simultanément la conception (études) et la réalisation (exécution des travaux) d'un ouvrage à un groupement d'opérateurs économiques ou, pour les ouvrages d'infrastructure, à un seul opérateur. Ce contrat permet ainsi d'associer les entrepreneurs à la conception de l'ouvrage.
Pour les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée (loi MOP), le marché de conception-réalisation constitue une exception à l'organisation tripartite entre le maître d'ouvrage, le maître d'œuvre et les entreprises. Le recours à cette procédure est par conséquent strictement encadré. Il n'est possible que si un engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique ou des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage.
Le recours au marché de conception-réalisation pour des motifs techniques liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l'ouvrage :
Deux types d'opérations sont visés :
― les opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ;
― les opérations dont les caractéristiques intrinsèques (dimensions exceptionnelles, difficultés techniques particulières) appellent une mise en œuvre dépendant des moyens et de la technicité des entreprises.
Le juge administratif fait une interprétation stricte de ces conditions. Il a ainsi jugé que :
― peut faire l'objet d'un marché de conception-réalisation : la construction d'un parking souterrain entraînant d'importantes difficultés, liées à la grande profondeur de l'ouvrage, à proximité de nappes phréatiques et à l'utilisation éventuelle d'explosifs (66) ;
― ne peuvent pas faire l'objet d'un tel marché : la réalisation d'ateliers relais pour dirigeables (67) ; la réalisation d'un complexe multisport qui, malgré une superficie très importante, ne présente toutefois pas des dimensions exceptionnelles pouvant être regardées comme constituant un motif d'ordre technique au sens des dispositions du code des marchés publics (68) ; les travaux d'extension et de restructuration d'un collège (69).
En tout état de cause, l'urgence n'est pas un motif justifiant le recours au marché de conception-réalisation (70).
Le recours au marché de conception-réalisation justifié par un engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique :
La conception-réalisation est également possible, depuis la loi Grenelle II du 12 juillet 2010 (71), lorsqu'un engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique rend nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage.
Ce nouveau cas de recours au marché de conception-réalisation, introduit à l'article 37 du code (72), ne concerne que les opérations de travaux sur bâtiments existants.
Les opérations de réhabilitation et de réutilisation d'ouvrages de bâtiment ou d'infrastructure relevant de la loi MOP pour lesquelles sera demandé cet engagement pourront donc être réalisées sur la base d'un seul contrat portant à la fois sur la conception et les travaux, voire l'exploitation ou la maintenance dans les conditions fixées par le nouvel article 73.
7.1.3.2. Les contrats globaux sur performance (art. 73) (73)
Dans le cadre de la mise en œuvre de l'article 5 de la loi Grenelle I du 3 août 2009 en matière de réduction des consommations d'énergie, l'article 73 du code des marchés publics crée deux nouvelles formes de contrats globaux :
― les marchés de réalisation et d'exploitation ou maintenance ;
― les marchés de conception, de réalisation et d'exploitation ou maintenance.
Le dispositif n'est toutefois pas limité à la seule performance énergétique. Il peut être utilisé pour satisfaire tout objectif de performance mesurable. Il peut s'agir, par exemple, d'objectifs définis en termes de niveau d'activité, de qualité de service ou d'incidence écologique.
Le titulaire peut ainsi se voir confier la conception, la réalisation et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage industriel, avec des objectifs de performance énergétique ou des objectifs de réduction d'incidence écologique, ces objectifs pouvant être cumulés.
Les marchés de conception, de réalisation et d'exploitation ou maintenance qui comportent des travaux soumis à la loi MOP ne peuvent être conclus que pour la réalisation d'engagements de performance énergétique dans les bâtiments existants ou bien pour des motifs d'ordre technique mentionnés à l'article 37 du code des marchés publics (74). Ainsi, pour la construction de bâtiments neufs, ces contrats ne peuvent être utilisés que si des motifs d'ordre technique justifient l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage.
En revanche, ces conditions ne sont pas requises pour justifier le recours aux marchés de réalisation et d'exploitation ou maintenance de bâtiments qui, ne comportant pas de conception, n'entrent pas dans le champ d'application de la loi MOP. Il en va ainsi, par exemple, d'un marché de réalisation et d'exploitation d'une centrale de production d'énergie qui comprend, outre la construction de la centrale, des prestations de fourniture de combustibles ou d'énergie, de conduite de l'installation, des travaux de petit et de gros entretiens et le renouvellement des matériels.
Les objectifs de performance sont pris en compte pour la détermination de la rémunération du titulaire, celui-ci étant responsable de la maintenance ou de l'exploitation des prestations réalisées. La rémunération de l'opérateur économique sera donc modulée en cas de sous-performance ou de sur-performance. Toutefois, seule la part des services pourra faire l'objet d'une telle modulation. La rémunération de l'exploitation ou de la maintenance ne peut, en aucun cas, contribuer au paiement de la construction. Par conséquent, la rémunération de la construction doit intervenir au plus tard à la livraison définitive des ouvrages. En effet, les marchés de réalisation et d'exploitation ou maintenance et les marchés de conception, de réalisation et d'exploitation ou maintenance ne dérogent pas à l'interdiction de paiement différé fixé à l'article 96 du code.
Les modalités de rémunération doivent figurer dans le contrat. Il conviendra de veiller à ce que la rémunération du titulaire ne soit pas substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ou de l'ouvrage, ce qui pourrait entraîner une requalification du contrat en délégation de service public ou en concession de travaux.
7.2. Les marchés fractionnés
et la planification des marchés dans le temps
L'acheteur public peut, lorsqu'il n'envisage pas de satisfaire en une seule fois l'ensemble de ses besoins, avoir recours à des formes de marchés spécifiques, tels que les marchés à tranches conditionnelles ou les marchés à bons de commande. Il peut également choisir de conclure des accords-cadres, sur le fondement desquels seront attribués des marchés subséquents aux opérateurs économiques attributaires de l'accord-cadre, par remise en concurrence.
Ces contrats sont passés, en fonction de leurs caractéristiques, selon les différentes procédures prévues par le code.
7.2.1. Les marchés à bons de commande (art. 77)
Le marché à bon de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande . Un acheteur peut ainsi effectuer des achats à caractère répétitif, en organisant une seule procédure complète de mise en concurrence des fournisseurs potentiels (75).
Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande, qui sera passé au niveau central et exécuté au niveau déconcentré.
Certaines prestations ne se prêtent guère à la formule du marché à bons de commande (76). Il en est ainsi des prestations de maîtrise d'œuvre, pour la réalisation de travaux relevant de la loi MOP (77).
Le marché peut être conclu sans maximum ni minimum, ce qui donne plus de liberté à l'acheteur public qui n'est pas tenu de garantir un minimum de dépenses. Cependant, le pouvoir adjudicateur a toujours intérêt, si cela lui est possible, à conclure des marchés à bons de commande avec un minimum et un maximum, en valeur ou en quantité. Cela lui permet d'obtenir des offres économiquement plus avantageuses :
― la fixation d'un minimum permet aux opérateurs économiques de sécuriser leur carnet de commandes et, en conséquence, de rationaliser leur outil de production, en anticipant des économies d'échelle ou en garantissant le financement des investissements nécessaires à son extension ;
― la fixation d'un maximum permet d'indiquer aux opérateurs économiques le niveau de mobilisation de leur outil de production, le cas échéant, les conditions de disponibilité de cet outil pour satisfaire aux demandes d'autres clients.
En contrepartie des conditions plus avantageuses qui peuvent lui être consenties, le pouvoir adjudicateur devra en assumer les conséquences contractuelles :
― si l'acheteur public n'atteint pas le minimum prévu au contrat, il devra indemniser son cocontractant du préjudice subi (78) ;
― si l'acheteur public dépasse le maximum, il ne peut contraindre son cocontractant à assumer la part des prestations correspondante, sans conclure un avenant au marché : le titulaire du marché n'est, en effet, engagé par le marché qu'à hauteur du maximum. Toute commande complémentaire est donc subordonnée à son accord. Comme tout avenant, celui-ci ne peut bouleverser l'économie générale du marché, en en modifiant l'objet ou l'étendue.
Un marché pour lequel il n'est pas prévu de maximum est présumé dépasser les seuils de procédure formalisée. Il est, en conséquence, toujours passé selon une telle procédure. Dès lors, si le pouvoir adjudicateur est certain de ne pas dépasser le seuil de mise en œuvre des procédures formalisées et qu'il souhaite recourir à une procédure adaptée, il lui est nécessaire d'assortir le marché à bons de commande d'un maximum.
Même si le montant maximum du marché permet de passer le marché selon une procédure adaptée, il est nécessaire de passer le marché selon une procédure formalisée, s'il existe un risque de dépassement du seuil de procédure formalisée en cours d'exécution du marché. Cette remarque vaut aussi au regard des obligations de publicité, si l'on peut supposer que le montant peut atteindre 90 000 euros en cours d'exécution. Il en est de même pour les marchés publics qui relèvent de l'article 30 du code des marchés publics : lorsqu'il n'est pas assorti d'un maximum, l'acheteur devra considérer que son montant excède le seuil prévu à cet article (79).
Le cas échéant, l'acheteur veillera, dans la mesure du possible, à communiquer, aux candidats potentiels, le bilan du marché précédent, même si la ventilation des commandes et les quantités demandées sont susceptibles d'évolution. Toutefois, un acheteur qui a prévu un minimum et un maximum en valeur pour un marché comportant plusieurs prestations distinctes ne manque pas à ses obligations de publicité s'il ne fournit pas une estimation de la part que peut représenter chaque prestation distincte (80).
Dans le cadre des marchés à bons de commande, la comparaison des offres sur le critère du prix s'opère souvent sur la base d'un bordereau des prix unitaires avec indication des quantités commandées. Les acheteurs publics doivent faire attention à ce que ce document représente le plus fidèlement possible une commande type.
Les bons de commande (81), qui déterminent la quantité des prestations ou des produits demandés, sont ensuite émis sans négociation, ni remise en concurrence des titulaires, même si le marché a été conclu avec plusieurs opérateurs économiques. Ils sont répartis entre ces titulaires, selon les modalités fixées par le marché, qui doivent être objectives, transparentes et non discriminatoires. Ils peuvent, par exemple, être attribués à tour de rôle, ou selon la méthode dite en cascade , qui consiste à faire appel, en priorité, aux titulaires les mieux-disant : l'acheteur contacte le titulaire dont l'offre a été classée première et, si celui-ci n'a pas la capacité de répondre dans les délais exigés, l'acheteur s'adresse au titulaire dont l'offre a été classée deuxième et ainsi de suite, etc.
Le pouvoir adjudicateur ne peut s'adresser à un autre prestataire que le titulaire du marché que pour des besoins occasionnels de faible montant (moins de 1 % du montant total du marché et moins de 10 000 euros HT).
Les marchés à bons de commande sont passés, sauf cas exceptionnels justifiés, pour une durée maximale de quatre ans. Au-delà de cette durée, il n'est plus possible d'émettre des bons de commande. En revanche, la durée d'exécution des bons de commande émis durant la durée de validité du marché peut s'étendre au-delà de cette durée. Elle est fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet du marché. Si un bon de commande est émis en fin d'exécution, il restera valide, après l'expiration du marché en application duquel il a été émis. Il est donc possible d'utiliser l'émission de bons de commande en fin de marché, par exemple, pour assurer la continuité d'un approvisionnement le temps de l'achèvement de la procédure de passation du marché suivant, notamment, lorsque cette procédure a pris du retard (82).
En revanche, il est interdit de prolonger, par ce moyen, la durée d'exécution du marché dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques (art. 77), c'est-à-dire dans des conditions faisant apparaître une manœuvre destinée à prolonger cette durée au-delà du raisonnable. Cette durée s'apprécie en fonction de l'objet et des caractéristiques du marché mais, de manière générale, elle ne devrait pas dépasser le temps nécessaire pour la réalisation des prestations attendues :
― une durée d'exécution des bons de commande excédant de plusieurs mois la date d'échéance du marché pourrait être regardée comme de nature à priver d'effet les dispositions limitant la durée de validité du marché à quatre ans ;
― la procédure de renouvellement d'un marché à bons de commande est un événement prévisible, dont la survenance ne devrait pas, sauf circonstances exceptionnelles, surprendre le pouvoir adjudicateur.
Il est possible de passer des marchés à bons de commande pour une durée inférieure à quatre ans, notamment en cas de forte volatilité des prix. En particulier, il est possible de limiter à un an la durée d'un marché à bons de commande portant sur des fournitures ou des services destinés à répondre à un besoin régulier, ce qui permet de ne prendre en compte que les besoins d'une année, dans le calcul de la valeur totale estimée du besoin.
Il n'est pas possible de résilier un marché à bons de commande avant son terme, pour le seul motif que le minimum a été atteint : la durée du marché est l'un des éléments déterminant les conditions de la mise en concurrence initiale. Une résiliation effectuée dans ces conditions est, en outre, susceptible de constituer une méconnaissance des dispositions du code interdisant de s'adresser, pendant la durée d'exécution du marché, à un autre prestataire que le titulaire, sauf pour des besoins occasionnels de faible montant.
Enfin, il est possible d'inclure dans un marché unique des prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande et d'autres prestations. Les deux catégories de prestations doivent, toutefois, être clairement distinguées et les stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande doivent respecter les dispositions de l'article 77 du code. En tout état de cause, la conclusion d'un tel marché global doit respecter les dispositions de l'article 10 relatives à l'allotissement (83).
7.2.2. L'accord-cadre (art. 76)
L'accord-cadre a pour caractéristique essentielle de séparer la procédure de choix du ou des titulaires de l'attribution des marchés. Il s'agit davantage d'un instrument de planification et d'optimisation de l'achat que d'une façon de différer les commandes. Il permet de sélectionner plusieurs prestataires, qui seront remis en concurrence lors de la survenance du besoin (84).
Un accord-cadre est un contrat conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques qui leur accorde une exclusivité unique ou partagée pour une durée déterminée et sur le fondement duquel des marchés sont ultérieurement passés.
L'accord-cadre n'est pas un système de référencement (85). Il constitue un système fermé. Aucun nouveau prestataire ne peut entrer dans l'accord-cadre après son attribution.
Les accords-cadres sont conclus selon les mêmes procédures et en fonction des mêmes seuils que les marchés publics.
L'avis de publicité doit contenir des informations, à titre indicatif et prévisionnel, permettant aux candidats potentiels d'apprécier l'étendue du marché. Ainsi, le Conseil d'Etat a jugé que la rubrique Quantité ou étendue globale du formulaire européen d'avis de marché doit être remplie, même lorsque l'accord-cadre ne fixe pas de montant minimum ou maximum (86).
Les opérateurs économiques sont sélectionnés selon les critères déterminés pour choisir les offres indicatives économiquement les plus avantageuses. Les termes de l'accord pourront être complétés ou précisés, lors de la remise en concurrence des titulaires de l'accord-cadre.
Les marchés subséquents passés sur le fondement d'un accord-cadre précisent les caractéristiques et les modalités d'exécution des prestations qui n'ont pas été fixées dans l'accord-cadre ; cependant, ces marchés ne peuvent apporter des modifications substantielles aux termes fixés par l'accord-cadre. Les critères d'attribution des marchés subséquents ne sont pas nécessairement les mêmes que ceux appliqués pour la conclusion de l'accord-cadre, même s'il peut y avoir une certaine complémentarité entre eux. Ainsi, il est possible de fonder l'attribution de l'accord-cadre exclusivement sur la base de critères qualitatifs et de fonder la conclusion des marchés subséquents sur le critère unique du prix, à condition que ces modalités aient été précisées dans le cahier des charges de l'accord-cadre.
Les marchés subséquents sont attribués par le représentant du pouvoir adjudicateur ou l'autorité exécutive locale. Les marchés subséquents des collectivités territoriales n'ont pas à être soumis à l'avis de la commission d'appel d'offres. Toutefois, il peut être judicieux d'en organiser la consultation, dès lors que les marchés subséquents fixent à leur niveau des éléments essentiels concernant, en particulier, le prix. C'est pourquoi il est recommandé de soumettre à l'avis de la commission d'appel d'offres les marchés subséquents d'un montant supérieur aux seuils communautaires. La commission ne dispose alors que d'un pouvoir d'avis : elle n'est pas compétente pour attribuer le marché.
Il ne peut y avoir de phase de négociation avec les titulaires de l'accord-cadre qui participent à la remise en concurrence, si l'accord-cadre a été conclu selon une procédure formalisée. La négociation directe avec les cotitulaires n'est possible que si l'accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée ou si l'acheteur public se trouve dans l'une des hypothèses définies à l'article 35 du code des marchés publics (87).
Les marchés subséquents peuvent être conclus lors de la survenance du besoin, selon une périodicité prévue par l'accord-cadre ou, par exemple, lorsque le stock disponible de produits faisant l'objet de l'accord-cadre devient égal ou inférieur à un niveau préétabli.
Lorsque le marché est alloti et que les lots portent sur des produits ou des services différents, si la remise en concurrence est effectuée au moment de la survenance du besoin, seuls les titulaires des lots concernés sont remis en concurrence. En revanche, si la remise en concurrence est effectuée selon une périodicité définie à l'avance par l'accord-cadre, tous les titulaires de tous les lots sont remis en concurrence.
Les accords-cadres sont soumis, pour leur durée d'exécution, au même régime que les marchés à bons de commande. La durée des marchés subséquents ne doit pas avoir pour effet de prolonger la durée de validité de l'accord-cadre dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques (art. 76). Les observations formulées sur cette question à l'égard des marchés à bons de commande leur sont applicables.
7.2.3. Le cas particulier des achats d'énergies
non stockables (art. 76-VIII)
L'article 76-VIII du code prévoit un dispositif particulier pour ces achats.
Ils peuvent donner lieu à la passation d'un marché ou d'un accord-cadre. Quelles que soient les modalités de passation choisies, les acheteurs sont autorisés à ne pas indiquer, a priori, la quantité précise d'énergie qui leur sera fournie. Cette quantité sera constatée à l'issue du marché ou de l'accord-cadre.
7.2.4. Les marchés à tranches conditionnelles (art. 72)
Dans un marché à tranches conditionnelles, l'acheteur public n'est engagé que sur la tranche ferme ; en revanche, le fournisseur l'est sur l'ensemble des tranches du marché. Pour l'appréciation des seuils de procédure et de publicité, ainsi que pour le jugement des offres, l'ensemble des tranches doit être pris en considération, en additionnant les montants estimés de chacune d'entre elles.
Ce type de marché permet le lancement d'une consultation pour la réalisation d'un programme, en offrant aux candidats potentiels une bonne visibilité sur l'ensemble de l'opération. L'engagement du fournisseur peut être limité dans le temps, si le marché prévoit expressément un délai pour l'affermissement des tranches. Il est recommandé de définir un tel délai dans le marché, en fonction de son objet et de ses caractéristiques. Ce délai doit être raisonnable, de manière à ne pas porter tort aux entreprises.
Le marché peut prévoir que lorsqu'une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n'est pas affermie, le titulaire peut bénéficier d'une indemnité d'attente ou d'une indemnité de dédit. Le versement de cette indemnité doit alors tenir compte de la probabilité d'affermir les tranches conditionnelles et de la nécessité pour le titulaire de procéder à des investissements pour réaliser le marché. Les règles applicables, les conditions de versement de cette indemnité, son montant ou ses modalités de calcul doivent être prévus par le marché.
Le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions déterminées par le contrat, conformément à l'article 18, III-2° du code des marchés publics.
Les tranches non affermies pourront, le cas échéant, être exécutées par un autre opérateur économique dans le cadre d'un autre marché (88). Néanmoins en matière de maîtrise d'œuvre, pour les opérations de bâtiment relevant de la loi MOP, la mission de base doit faire l'objet d'un contrat unique. Dès lors l'ensemble des tranches du marché qui seront exécutées le seront par le titulaire du contrat, sauf exception prévue par l'article 17 du décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'œuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé (89).
7.3. Le système d'acquisition dynamique (SAD, art. 78)
Le système d'acquisition dynamique (90) est une procédure d'acquisition entièrement électronique destinée à l'achat de fournitures et de services courants (91). Il est limité dans le temps, mais constitue un dispositif ouvert, ce en quoi il diffère de l'accord-cadre. Pendant toute la durée de son existence, tous les opérateurs économiques peuvent, en effet, le rejoindre, pour autant qu'ils satisfont aux critères de sélection et présentent des offres indicatives conformes aux documents de la consultation.
La définition des besoins doit être préalable.
Les marchés passés en application du système d'acquisition dynamique sont dits marchés spécifiques . Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de marché simplifié, établi conformément au formulaire standard 9, prévu par le règlement (CE) n° 842/2011 du 19 août 2011 (92), au Journal officiel de l'Union européenne. Un délai de quinze jours à compter de la date d'envoi de cet avis doit être respecté avant de procéder à la mise en concurrence.
Le pouvoir adjudicateur invite ensuite les opérateurs admis dans le système à présenter leurs offres définitives.
7.4. Les marchés reconductibles (art. 16)
Lorsqu'un acheteur ne veut pas s'engager d'emblée sur une durée trop longue, il peut recourir aux marchés reconductibles. Cette modalité lui permet d'apprécier la qualité des prestations, avant de poursuivre avec le même titulaire.
Le marché reconductible suppose, sauf clause de variation des prix, une reconduction à l'identique du marché.
Dans tous les cas, la procédure de passation doit être déterminée en tenant compte de la durée totale du marché, périodes de reconduction incluses. Les acheteurs doivent donc, lors de la publicité initiale, mentionner la durée totale du marché en incluant l'ensemble des reconductions prévues. En l'absence d'une telle mention, le contrat reconduit serait considéré comme un nouveau contrat et par suite irrégulier pour avoir été conclu sans publicité et mise en concurrence préalables (93). Les documents de la consultation et les pièces contractuelles doivent préciser que le marché est reconductible, ainsi que les conditions de sa reconduction (en particulier, le nombre et la durée des reconductions).
La reconduction d'un marché reconductible est tacite, sauf stipulation contraire prévue expressément dans le marché (art. 16 du code des marchés public dans sa rédaction issue du décret du 25 août 2011). En cas de silence gardé par l'acheteur public, le marché reconductible est donc automatiquement reconduit dans la limite du nombre de reconductions fixé à l'origine dans le marché.
Le pouvoir adjudicateur peut ainsi opter pour l'une des deux modalités suivantes :
― soit il prévoit dans le contrat que la reconduction du marché est soumise à une décision expresse de sa part ;
― soit il indique uniquement que le marché est reconductible : en cas de silence gardé par l'acheteur public, le marché reconductible est automatiquement reconduit.
Les conditions d'information du titulaire du marché, concernant la reconduction ou non du marché, varient en fonction des deux hypothèses envisagées ci-dessus :
― 1er cas : le marché prévoit que la reconduction est soumise à une décision expresse de l'acheteur public. La décision doit être notifiée au titulaire avant la date d'échéance du marché. En effet, la reconduction s'entend comme étant le prolongement d'un même contrat, et non comme un nouveau marché. Si l'acheteur n'a notifié aucune décision avant l'échéance du marché, les relations contractuelles entre l'acheteur et le titulaire prennent fin et le marché n'existe plus. Il est recommandé de prévoir dans le marché les conditions dans lesquelles peut être prononcée la reconduction : un délai peut, par exemple, être fixé, au-delà duquel le marché ne peut plus être reconduit ;
― 2e cas : le marché reconductible ne prévoit pas les modalités de sa reconduction. Si l'acheteur ne souhaite pas reconduire le marché, il doit prendre une décision expresse de non-reconduction, qu'il notifie au titulaire avant la date d'échéance du marché. Les conditions dans lesquelles peut être prononcée la non-reconduction doivent être prévues par les clauses du marché : un délai peut ainsi être fixé, au-delà duquel le marché ne peut plus être interrompu.
La situation est donc la suivante :
| | MARCHÉ RECONDUCTIBLE | | |--------------------------------------------------------------------------------------------------------|:-------------------------------------------------------------------:|----------------------------------------------------------------------------| | Clause de reconduction expresse dans le contrat | Aucune clause de reconduction dans le contrat | | | L'acheteur veut reconduire. |L'acheteur doit notifier sa décision de reconduire au titulaire (*).| L'acheteur n'a rien à faire. | | L'acheteur ne veut pas reconduire. | L'acheteur n'a rien à faire. |L'acheteur doit notifier sa décision de ne pas reconduire au titulaire (*).| |(*) Avant le terme du contrat ou, le cas échéant, l'expiration du délai de préavis fixé par le contrat.| | |
Le pouvoir adjudicateur détient une compétence exclusive pour décider de reconduire ou non le marché, que la reconduction soit expresse ou tacite. Le titulaire ne peut, en aucun cas, s'y opposer.
- Comment savoir si on dépasse un seuil ?
Les seuils de déclenchement des procédures formalisées sont les seuils prévus par les directives communautaires. Ils sont mentionnés à l'article 26 du code et fixés par un règlement communautaire pris tous les deux ans.
Le pouvoir adjudicateur doit vérifier si ces seuils, qui déclenchent l'application des procédures formalisées définies dans le titre III du code, sont atteints. Il est rappelé qu'aucun besoin ne doit être scindé ou abusivement fractionné, dans le but d'échapper aux règles du code des marchés publics.
Lorsque le montant estimé du besoin est égal ou supérieur à ces seuils, le pouvoir adjudicateur doit recourir à une procédure formalisée. En cas de pluralité de marchés pour satisfaire ce besoin, chacun des marchés devra respecter la procédure formalisée, même s'ils sont individuellement inférieurs aux seuils correspondants.
L'évaluation des besoins s'effectue à partir des notions ci-dessous.
8.1. Pour les marchés de travaux :
les notions d'ouvrage et d'opération (art. 27, II [1°])
Le marché de travaux défini à l'article 1er du code se caractérise par le fait que le pouvoir adjudicateur en est le maître d'ouvrage, c'est-à-dire la personne morale pour laquelle l'ouvrage est construit.
Pour évaluer le montant d'un marché de travaux, doit être prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération, qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages, valeur à laquelle on ajoute la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation que le pouvoir adjudicateur met à la disposition des opérateurs. Les pouvoirs adjudicateurs n'ont, en revanche, pas à prendre en compte la valeur des services nécessaires à la réalisation des travaux, car cette prise en compte n'est obligatoire que pour les entités adjudicatrices. Ainsi, un établissement public local disposant d'un bureau d'études n'aura pas à intégrer le montant des prestations effectuées par ce bureau pour la réalisation des travaux, s'il n'agit pas en qualité d'opérateur de réseau. En revanche, il devra y intégrer la valeur d'un stock de tuiles dont il dispose et qu'il met à la disposition du titulaire d'un marché de réhabilitation d'un bâtiment, alors même que cette mise à disposition viendrait en réduction du prix du marché.
Attention ! Certains marchés relatifs à des travaux constituent des marchés de services, au sens communautaire. Ainsi il a été jugé que des travaux d'entretien d'espaces verts constituent des services d'entretien, au sens des directives, même s'ils constituent des travaux publics, en vertu de la jurisprudence du Conseil d'Etat (94). En conséquence, les marchés qui s'y rapportent ne constituent pas des marchés de travaux, mais des marchés de services. Leurs modalités de passation doivent être déterminées en fonction des seuils communautaires applicables à de tels marchés, sensiblement plus bas que celui en vigueur pour les marchés publics de travaux.
8.1.1. La notion d'opération de travaux
La notion d'opération de travaux revêt une importance particulière pour le calcul des seuils (95).
Un marché de travaux, au sens du code, est un marché conclu avec des entrepreneurs qui a pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, qui en exerce la maîtrise d'ouvrage (art. 1er-III).
L'opération de travaux ne peut être scindée en fonction de l'objet des travaux, des procédés techniques utilisés ou de leur financement, lorsqu'ils sont exécutés dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée.
Constitue, ainsi, une seule et même opération, les travaux suivants : des marchés conclus presque simultanément entre les mêmes parties et ayant le même objet (96), des marchés conclus simultanément pour la réalisation de trottoirs en quatre endroits différents d'une même commune (97) ; des travaux d'étanchéité de peinture effectués par le même syndicat pour la réfection et le fonctionnement de deux châteaux d'eau à des dates rapprochées (98).
8.1.2. La notion d'ouvrage
Le code des marchés publics définit la notion d'ouvrage, conformément au droit communautaire (99), comme désignant le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir, par lui-même, une fonction économique ou technique (art. 1er-III). Il en résulte que peuvent constituer un ouvrage des travaux réalisés par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.
Ainsi, l'ouvrage est le résultat obtenu à l'achèvement des travaux de construction, de restructuration ou de réhabilitation d'un immeuble ou encore de travaux de génie civil.
8.2. Pour les marchés de fournitures et de services :
le caractère homogène (art. 27, II [2°])
Afin de l'estimer de manière sincère et raisonnable, la valeur totale des fournitures ou des services prise en compte est celle des fournitures ou des services homogènes :
― en raison de leurs caractéristiques propres ; ou
― parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle.
Le choix entre ces deux formules ne doit, en aucun cas, être effectué pour permettre de soustraire les marchés aux règles de procédure fixées par le code. Il est recommandé aux acheteurs d'effectuer ce choix, au moment où ils déterminent la nature et l'étendue de leurs besoins de services et de fournitures.
L'homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d'un acheteur à l'autre et qu'il lui appartient d'apprécier, en fonction des caractéristiques des activités qui lui sont propres et de la cohérence de son action. A titre d'exemple, une paire de ciseaux constitue pour une administration centrale une fourniture de bureau, mais du matériel chirurgical pour des établissements hospitaliers. Pour apprécier l'homogénéité de leurs besoins en fonction des caractéristiques propres de la prestation, les acheteurs peuvent élaborer une classification propre de leurs achats, selon une typologie cohérente avec leur activité. Cette classification leur permettra, en fin d'exercice budgétaire N ― 1, de déterminer, par rapport au montant total des dépenses récurrentes enregistrées, la procédure à utiliser pour conclure les marchés correspondant à ce besoin récurrent, au cours de l'année budgétaire N. Pour un marché d'une durée inférieure à un an, à conclure au cours de l'année budgétaire N, le montant à prendre en compte pour déterminer la procédure applicable est alors celui du montant des dépenses récurrentes enregistrées au cours de l'exercice N ― 1, et non la valeur estimée du marché envisagé. En effet, l'article 27 du code précise que pour les marchés d'une durée inférieure ou égale à un an, conclus pour répondre à un besoin régulier, la valeur totale mentionnée ci-dessus est celle qui correspond aux besoins d'une année .
Lorsqu'il s'agit de satisfaire un besoin concourant à la réalisation d'un même projet, l'acheteur peut prendre comme référence l'unité fonctionnelle. Cette notion, qui doit s'apprécier au cas par cas, en fonction des prestations attendues, suppose une pluralité de services ou de fournitures concourant à un même objet. Dans cette hypothèse, l'ensemble des prestations nécessaires à l'élaboration d'un projet, et faisant partie d'un ensemble cohérent, est pris en compte de manière globale. Si le montant total de cette évaluation est supérieur aux seuils de procédures formalisées, l'acheteur devra s'y conformer. Dans le cas contraire, il pourra recourir à une procédure adaptée.
La survenance de besoins nouveaux, alors même que les besoins ont été évalués de manière sincère et raisonnable, peut donner lieu, sauf dans le cas où un avenant est suffisant, à la conclusion d'un nouveau marché. La procédure de passation de ce nouveau marché sera déterminée en fonction du montant des nouveaux besoins.
Lorsque ces besoins font l'objet d'un marché dont le montant est apprécié séparément, l'imprévisibilité, c'est-à-dire le caractère nouveau du besoin, doit être réelle : elle ne saurait autoriser un fractionnement factice du marché.
Le montant des marchés de service non prioritaires passés en application de l'article 30 du code des marchés publics est évalué selon les règles décrites ci-dessus.
8.3. La détermination du montant du marché
en l'absence de prix versé par le pouvoir adjudicateur
On prendra garde que des marchés peuvent être des contrats à titre onéreux, alors même qu'ils ne donneraient pas lieu au versement d'un prix par l'acheteur public. C'est, en particulier, le cas lorsque la rémunération du titulaire est constituée par le droit qui lui est accordé de percevoir une partie des recettes nées de l'exécution du contrat (voir point 2.2). Dans ce cas, le montant estimé du marché est évalué à partir du montant des recettes concédées (100).
Il faut donc réintégrer les recettes éventuellement perçues par le titulaire du contrat et, le cas échéant, les ajouter au prix versé par l'acheteur public pour apprécier le montant du marché.
- Comment obtenir l'aide nécessaire à l'élaboration
et à la passation d'un marché ?
Les services centraux de l'Etat et les établissements publics nationaux peuvent trouver une assistance par courriel auprès du bureau du conseil des acheteurs publics de la direction des affaires juridiques du ministre chargé de l'économie (101).
Les collectivités locales et les services déconcentrés trouveront une assistance téléphonique auprès de la cellule d'information juridique aux acheteurs publics, située à Lyon (102). Cette cellule, relevant de la direction générale des finances publiques, est sous l'autorité fonctionnelle de la direction des affaires juridiques du ministère chargé de l'économie, à laquelle la lie une convention de partenariat.
L'article 129 du code prévoit, par ailleurs, que la commission consultative des marchés publics (CCMP) est chargée de fournir aux acheteurs publics une assistance pour l'élaboration ou la passation de leurs marchés et de leurs accords-cadres (103).
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