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CONSEIL CONSTITUTIONNEL Observations du Gouvernement en réponse aux saisines du Conseil constitutionnel en date du 20 juin 1996 et du 24 juin 1996 par plus de soixante sénateurs et plus de soixante députés

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JORF n°170 du 23 juillet 1996

II. - Sur l'article 10

L'article 10 de la loi déférée insère, à l'article 706-24 du code de procédure pénale, des dispositions tendant à étendre, à la matière des infractions terroristes, la possibilité de procéder à des perquisitions nocturnes, déjà prévue par la loi en matière de proxénétisme et de stupéfiants.
Les requérants font valoir que cette disposition porte une atteinte injustifiée au principe d'inviolabilité du domicile. La saisine des sénateurs soutient en particulier que l'interdiction des perquisitions nocturnes aurait le caractère d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Pour sa part, le Gouvernement considère que les principes invoqués n'ont pas la portée que leur prêtent les saisissants, et que ces principes n'ont pas été méconnus en l'espèce.
A. - Il importe d'abord de préciser le cadre juridique dans lequel s'inscrivent les dispositions contestées.

  1. Contrairement à ce que soutient la saisine des sénateurs, il ne paraît pas possible de déceler l'existence d'un principe fondamental suivant lequel aucune perquisition ne pourrait se dérouler entre 21 heures et 6 heures.
    Comme le rappelle M. Genevois dans son ouvrage sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel (p. 200, no 334), le principe fondamental reconnu par les lois de la République peut être défini comme un principe essentiel, posé par le législateur républicain, touchant à l'exercice des droits et libertés et qui a reçu application avec une constance suffisante dans la législation antérieure au préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
    C'est à ce titre qu'ont pu être reconnus, par exemple, le principe des droits de la défense (no 76-70 DC du 2 décembre 1976), la liberté de l'enseignement (no 77-87 DC du 23 novembre 1977), le principe de l'indépendance de la juridiction administrative (no 80-119 DC du 22 juillet 1980), le principe de l'indépendance des enseignants du supérieur (no 83-165 DC du 20 janvier 1984) ou enfin l'existence d'une juridiction administrative compétente pour censurer les actes illégaux de la puissance publique (no 86-224 DC du 23 janvier 1987).
    S'agissant des perquisitions, il est exact que l'article 76 de la Constitution de l'an VIII énonçait que << la maison de toute personne habitant le territoire français est un asile inviolable >> et précisait que, pendant la nuit, nul n'a le droit d'y entrer que << dans le cas d'incendie,
    d'inondation ou de réclamation faite de l'intérieur d'une maison >>.
    Mais cette règle a toujours été assortie de tempéraments, comme le montrent les termes mêmes de l'article 59 du code de procédure pénale qui, tout en prohibant les perquisitions nocturnes, réserve le cas des exceptions prévues par la loi.
    C'est ainsi que d'autres dérogations que celles qui étaient mentionnées par la Constitution de l'an VIII ont été prévues dans les cas suivants :
    - en état de siège, pour les perquisitions militaires (art. 9 de la loi du 9 août 1849) ;
    - dans les maisons d'accouchement (art. 94 du décret-loi du 29 juillet 1939) ;
    - dans les maisons où l'on donne habituellement à jouer des jeux de hasard, si la désignation de ces maisons a été donnée aux officiers de police par deux citoyens domiciliés (art. 10 du décret des 19-22 juillet 1791) ;
    - dans les lieux livrés notoirement à la débauche (art. 10 du même décret). Ces dernières dispositions ont été maintenues en vigueur sous les régimes républicains. Elles ont même été étendues par l'article 2 de la loi du 19 juillet 1845, dans sa rédaction issue de l'article 130 du décret-loi du 29 janvier 1939 sur la vente des substances vénéneuses, qui dispose que, même s'ils ont le caractère d'un domicile privé, << les locaux où l'on usera en société des stupéfiants seront assimilés aux lieux livrés notoirement aux jeux de hasard ou à la débauche, en conformité de l'article 10 du décret des 19-22 juillet 1791 >>.
    On constate donc que les dispositions dérogatoires figurant aujourd'hui,
    s'agissant du proxénétisme et des stupéfiants, à l'article 706-28 du code de procédure pénale, et que l'article contesté étend aux infractions terroristes, plongent leurs racines assez loin dans la tradition républicaine.
    L'on ne peut ainsi déduire de la législation antérieure au Préambule de 1946 l'existence d'un principe, auquel le pouvoir constituant aurait entendu se référer, et qui interdirait de manière absolue au législateur de prévoir des perquisitions nocturnes.
  2. En réalité, la question soumise au Conseil constitutionnel est celle de la conciliation entre le principe d'inviolabilité du domicile et d'autres objectifs de valeur constitutionnelle qu'il appartient également au législateur de prendre en compte, en l'espèce la sauvegarde de l'ordre public et la répression des infractions.
    Sur le principe, la question soulevée par les auteurs des saisines n'est pas d'une nature différente de celles auxquelles le Conseil constitutionnel a été confronté en présence d'autres dispositions fixant des règles en matière de perquisitions.
    S'agissant de la recherche des infractions fiscales, le Conseil a ainsi affirmé que << l'exercice des libertés et droits individuels ne saurait en rien excuser la fraude fiscale ni en entraver la légitime répression >>. Il en a déduit que, dans leur principe, les dispositions qui lui étaient soumises ne pouvaient être critiquées (no 83-164 DC du 29 décembre 1983).
    La même décision ajoute que les investigations opérées dans des lieux privés << ne peuvent être conduites que dans le respect de l'article 66 de la Constitution qui confie à l'autorité judiciaire la sauvegarde de la liberté individuelle sous tous ses aspects, et notamment celui de l'inviolabilité du domicile >> et << que l'intervention de l'autorité judiciaire doit être prévue pour conserver à celle-ci toute la responsabilité et tout le pouvoir de contrôle qui lui reviennent >>.
    En d'autres termes, les garanties prévues par le législateur doivent être appropriées, compte tenu, d'une part, de l'objectif poursuivi et, d'autre part, de l'atteinte à la liberté individuelle que portent nécessairement les perquisitions et visites domiciliaires.
    B. - Ces principes n'ont pas été méconnus en l'espèce.
  3. Les quatre alinéas ajoutés à l'article 706-24 du code de procédure pénale par l'article 10 de la loi permettent des perquisitions de nuit en matière de terrorisme dans trois hypothèses :
    - au cours d'une enquête de flagrance ;
    - au cours d'une enquête préliminaire ;
    - au cours d'une instruction.
    Dans chacun de ces trois cas, le texte précise que la perquisition ne peut intervenir que si les nécessités de l'enquête ou de l'instruction l'exigent. L'autorisation ne peut porter que sur des perquisitions déterminées. Elle doit être accordée par un magistrat du siège (président du tribunal ou juge délégué, ou juge d'instruction). La perquisition ne peut être effectuée que dans des lieux précis dont l'adresse doit figurer dans l'autorisation,
    laquelle doit être écrite. Cette autorisation doit préciser la qualification de l'infraction terroriste dont la preuve est recherchée, et elle doit également être motivée par référence aux éléments de fait justifiant que la perquisition est nécessaire.
    Enfin la loi spécifie que la perquisition est effectuée sous le contrôle du magistrat qui l'a autorisée et qui peut se déplacer sur les lieux pour veiller au respect de la loi.
    Toutes ces règles sont édictées à peine de nullité et devront être strictement appliquées, sous le contrôle des juridictions supérieures, à la lumière des principes résultant de la jurisprudence constitutionnelle.
    Cette nullité présente en outre un caractère d'ordre public. Cela signifie que le non-respect de l'une des règles précitées devra entraîner l'annulation de la procédure de perquisition sans qu'il soit besoin de rechercher, en application de l'article 802 du code de procédure pénale, si la violation de la loi a effectivement porté atteinte aux intérêts d'une partie. Par ailleurs, l'avant-dernier alinéa de l'article 706-24 précise que ces perquisitions de nuit ne pourront avoir un autre objet que la recherche et la constatation des actes de terrorisme. Cette règle, qui est également édictée à peine de nullité, interdit donc aux enquêteurs qui constateraient, au cours de leur opération, l'existence d'une autre infraction, de le mentionner dans leur procès-verbal. Toute possibilité de détournement de procédure se trouve, par là-même, empêchée.
    Les requérants ne contestent pas le caractère suffisant de ces garanties.
    Ils ne critiquent d'ailleurs pas sérieusement le principe même des mesures adoptées ni la nécessité, en présence d'actes de terrorisme, d'investigations dérogeant aux règles de l'article 59 du code de procédure pénale, au titre d'une enquête de flagrance ou d'une instruction préparatoire. Ils estiment que de telles mesures ne sont pas admissibles dans le cadre d'une enquête préliminaire.
  4. Cette argumentation ne saurait être retenue pour deux raisons, qui touchent à la spécificité des infractions terroristes.
    a) En premier lieu, il est à peine besoin de souligner la gravité particulière du trouble à l'ordre public et de l'atteinte aux personnes qui caractérise les actes de terrorisme. Il serait à cet égard paradoxal de contester la légitimité de mesures nécessaires à la recherche des auteurs d'infractions aussi graves, alors que des mesures similaires ont, de longue date, été prévues contre d'autres fléaux sociaux qui, si graves soient-ils,
    le sont cependant moins que le terrorisme, dont on peut considérer aujourd'hui qu'il constitue le sommet des atteintes aux droits de la personne.
    De ce point de vue, l'article contesté vient combler les lacunes d'un texte récent, la loi no 92-1336 du 16 décembre 1992, qui a consacré cette possibilité pour les recherches effectuées tant en matière de proxénétisme qu'en matière de trafic de stupéfiants.
    b) En second lieu, et au regard de la nature des entreprises terroristes, le recours à des perquisitions nocturnes est, dans certains cas, nécessaire au déroulement d'une enquête préliminaire.
    Il importe à cet égard de souligner que la distinction classique entre l'enquête de flagrance et l'enquête préliminaire (les enquêteurs ayant traditionnellement plus de pouvoirs dans le premier cas) ne repose pas sur des critères indiscutables. Le législateur a d'ailleurs eu tendance à l'atténuer depuis plusieurs années. Ainsi, la procédure de comparution immédiate, qui a succédé à celle dite de << flagrant délit >>, est désormais possible pour les délits non flagrants (art. 395 du code de procédure pénale issu de la loi no 86-1019 du 9 septembre 1986).
    L'extension de compétence d'un officier de police judiciaire, soit dans l'ensemble du ressort du tribunal de grande instance, soit sur toute l'étendue du territoire national peut intervenir dans les deux types d'enquête (art. 18 du code de procédure pénale résultant de la loi no 85-1196 du 18 novembre 1985 et de la loi no 94-89 du 1er février 1994). En outre, le législateur a déjà prévu qu'en matière de terrorisme une perquisition de jour peut être faite sans l'assentiment de la personne concernée dans le cadre d'une enquête préliminaire (art. 706-24 du code de procédure pénale issu de la loi no 86-1020 du 9 septembre 1986, dont les dispositions ont été déclarées conformes à la Constitution par la décision no 86-213 DC du 3 septembre 1986).
    En réalité, la condition pertinente au regard de laquelle il y a lieu, de manière générale, de justifier l'extension de pouvoirs d'investigation est celle de nécessités tenant à l'urgence. Ce critère est d'ailleurs parfois expressément mentionné par le législateur : ainsi l'article 18 du code de procédure pénale sur l'extension de compétence des officiers de police judiciaire fait référence au << cas d'urgence >>.
    Or il est évident que, même dans le cadre d'une enquête préliminaire, il peut arriver que les enquêteurs soient en possession de renseignements, par exemple les déclarations d'un témoin ou d'un << repenti >>, qui justifient de procéder à une perquisition, sans attendre le lendemain matin 6 heures. En pareille hypothèse, il s'agit moins d'éviter la fuite des personnes suspectes - encore que la nécessité d'attendre le réveil des intéressés pour procéder à leur interpellation, s'agissant de terroristes présumés, augmente considérablement les risques de riposte et la dangerosité de l'opération,
    pour les forces de l'ordre comme pour les intéressés - que de prévenir les destructions de preuves auxquelles ces personnes, qui ont pu être alertées (par exemple en ne voyant pas revenir un des leurs interpellé par la police), sont susceptibles de procéder pendant la nuit. Le cas s'est produit.
    En matière de terrorisme, la destruction de documents dans lesquels figurent la liste des membres d'un réseau peut avoir pour conséquence d'empêcher l'identification et l'arrestation de ses membres, qui pourront ultérieurement continuer leurs activités criminelles et commettre de nouveaux attentats.
    Compte tenu de la continuation dans le temps de << l'entreprise terroriste >>, la distinction entre enquête de flagrance et enquête préliminaire s'avère ainsi moins pertinente. Les perquisitions de nuit peuvent donc être nécessaires, même si elles sont accomplies un certain temps après la commission des faits objet de l'enquête. Le délai écoulé entre les faits et la perquisition importe moins que celui écoulé entre le moment où les enquêteurs disposent des renseignements rendant nécessaire cette opération et la perquisition.
    Sur l'ensemble de ces éléments, la motivation exigée par la loi obligera le magistrat à expliquer pourquoi, compte tenu des éléments de l'espèce, il n'est pas possible de différer la perquisition au lendemain. Il en sera, par exemple, ainsi dans le cas évoqué ci-dessus de risque de disparition des preuves.
    L'exigence de << nécessité >> prévue par la loi aura pour conséquence directe d'interdire au magistrat saisi d'autoriser une perquisition de nuit autrement qu'en urgence, comme cela a été précédemment indiqué à propos du domaine d'application de l'article 706-24.
    En effet, si une information selon laquelle les auteurs présumés d'un acte de terrorisme se trouvent dans un endroit déterminé parvient aux enquêteurs à un moment de la journée qui leur permet de perquisitionner pendant les heures légales, ils doivent évidemment commencer de procéder à cette perquisition sans attendre 21 heures (ce qui leur permettra de la poursuivre au cours de la nuit), après avoir obtenu, s'il s'agit d'une enquête préliminaire,
    l'accord du président du tribunal de grande instance.
    Ce n'est que dans l'hypothèse où cette information ne parviendrait aux enquêteurs qu'en fin de journée ou au cours de la nuit qu'une perquisition réalisée entre 21 heures du soir et 6 heures du matin pourra effectivement apparaître comme nécessaire et pourra être autorisée par un magistrat.
    Les dispositions adoptées par le Parlement ne permettent donc pas à un magistrat de délivrer, par exemple le lundi, une autorisation pour procéder le vendredi à une perquisition de nuit, puisque, dans une telle hypothèse,
    des perquisitions auraient été possibles entre 6 heures et 21 heures pendant les journées de mardi à jeudi. Les autorisations prévues par le nouveau texte ne peuvent concerner que la nuit en cours ou la nuit à venir.
    En définitive, et s'agissant d'agissements aussi graves que les actes de terrorisme, il ne paraît pas contraire à la Constitution que des perquisitions de nuit puissent être accomplies quel que soit le cadre procédural concerné (flagrance, instruction, enquête préliminaire), dès lors, d'une part, que les nécessités de l'enquête ou de l'instruction l'exigent,
    c'est-à-dire si la perquisition ne peut être différée au lendemain parce qu'il y a urgence et, d'autre part, que le recours à ces moyens d'investigation restera strictement soumis au contrôle de magistrats du siège.

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Version 1

II. - Sur l'article 10

L'article 10 de la loi déférée insère, à l'article 706-24 du code de procédure pénale, des dispositions tendant à étendre, à la matière des infractions terroristes, la possibilité de procéder à des perquisitions nocturnes, déjà prévue par la loi en matière de proxénétisme et de stupéfiants.

Les requérants font valoir que cette disposition porte une atteinte injustifiée au principe d'inviolabilité du domicile. La saisine des sénateurs soutient en particulier que l'interdiction des perquisitions nocturnes aurait le caractère d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Pour sa part, le Gouvernement considère que les principes invoqués n'ont pas la portée que leur prêtent les saisissants, et que ces principes n'ont pas été méconnus en l'espèce.

A. - Il importe d'abord de préciser le cadre juridique dans lequel s'inscrivent les dispositions contestées.

1. Contrairement à ce que soutient la saisine des sénateurs, il ne paraît pas possible de déceler l'existence d'un principe fondamental suivant lequel aucune perquisition ne pourrait se dérouler entre 21 heures et 6 heures.

Comme le rappelle M. Genevois dans son ouvrage sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel (p. 200, no 334), le principe fondamental reconnu par les lois de la République peut être défini comme un principe essentiel, posé par le législateur républicain, touchant à l'exercice des droits et libertés et qui a reçu application avec une constance suffisante dans la législation antérieure au préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.

C'est à ce titre qu'ont pu être reconnus, par exemple, le principe des droits de la défense (no 76-70 DC du 2 décembre 1976), la liberté de l'enseignement (no 77-87 DC du 23 novembre 1977), le principe de l'indépendance de la juridiction administrative (no 80-119 DC du 22 juillet 1980), le principe de l'indépendance des enseignants du supérieur (no 83-165 DC du 20 janvier 1984) ou enfin l'existence d'une juridiction administrative compétente pour censurer les actes illégaux de la puissance publique (no 86-224 DC du 23 janvier 1987).

S'agissant des perquisitions, il est exact que l'article 76 de la Constitution de l'an VIII énonçait que << la maison de toute personne habitant le territoire français est un asile inviolable >> et précisait que, pendant la nuit, nul n'a le droit d'y entrer que << dans le cas d'incendie,

d'inondation ou de réclamation faite de l'intérieur d'une maison >>.

Mais cette règle a toujours été assortie de tempéraments, comme le montrent les termes mêmes de l'article 59 du code de procédure pénale qui, tout en prohibant les perquisitions nocturnes, réserve le cas des exceptions prévues par la loi.

C'est ainsi que d'autres dérogations que celles qui étaient mentionnées par la Constitution de l'an VIII ont été prévues dans les cas suivants :

- en état de siège, pour les perquisitions militaires (art. 9 de la loi du 9 août 1849) ;

- dans les maisons d'accouchement (art. 94 du décret-loi du 29 juillet 1939) ;

- dans les maisons où l'on donne habituellement à jouer des jeux de hasard, si la désignation de ces maisons a été donnée aux officiers de police par deux citoyens domiciliés (art. 10 du décret des 19-22 juillet 1791) ;

- dans les lieux livrés notoirement à la débauche (art. 10 du même décret). Ces dernières dispositions ont été maintenues en vigueur sous les régimes républicains. Elles ont même été étendues par l'article 2 de la loi du 19 juillet 1845, dans sa rédaction issue de l'article 130 du décret-loi du 29 janvier 1939 sur la vente des substances vénéneuses, qui dispose que, même s'ils ont le caractère d'un domicile privé, << les locaux où l'on usera en société des stupéfiants seront assimilés aux lieux livrés notoirement aux jeux de hasard ou à la débauche, en conformité de l'article 10 du décret des 19-22 juillet 1791 >>.

On constate donc que les dispositions dérogatoires figurant aujourd'hui,

s'agissant du proxénétisme et des stupéfiants, à l'article 706-28 du code de procédure pénale, et que l'article contesté étend aux infractions terroristes, plongent leurs racines assez loin dans la tradition républicaine.

L'on ne peut ainsi déduire de la législation antérieure au Préambule de 1946 l'existence d'un principe, auquel le pouvoir constituant aurait entendu se référer, et qui interdirait de manière absolue au législateur de prévoir des perquisitions nocturnes.

2. En réalité, la question soumise au Conseil constitutionnel est celle de la conciliation entre le principe d'inviolabilité du domicile et d'autres objectifs de valeur constitutionnelle qu'il appartient également au législateur de prendre en compte, en l'espèce la sauvegarde de l'ordre public et la répression des infractions.

Sur le principe, la question soulevée par les auteurs des saisines n'est pas d'une nature différente de celles auxquelles le Conseil constitutionnel a été confronté en présence d'autres dispositions fixant des règles en matière de perquisitions.

S'agissant de la recherche des infractions fiscales, le Conseil a ainsi affirmé que << l'exercice des libertés et droits individuels ne saurait en rien excuser la fraude fiscale ni en entraver la légitime répression >>. Il en a déduit que, dans leur principe, les dispositions qui lui étaient soumises ne pouvaient être critiquées (no 83-164 DC du 29 décembre 1983).

La même décision ajoute que les investigations opérées dans des lieux privés << ne peuvent être conduites que dans le respect de l'article 66 de la Constitution qui confie à l'autorité judiciaire la sauvegarde de la liberté individuelle sous tous ses aspects, et notamment celui de l'inviolabilité du domicile >> et << que l'intervention de l'autorité judiciaire doit être prévue pour conserver à celle-ci toute la responsabilité et tout le pouvoir de contrôle qui lui reviennent >>.

En d'autres termes, les garanties prévues par le législateur doivent être appropriées, compte tenu, d'une part, de l'objectif poursuivi et, d'autre part, de l'atteinte à la liberté individuelle que portent nécessairement les perquisitions et visites domiciliaires.

B. - Ces principes n'ont pas été méconnus en l'espèce.

1. Les quatre alinéas ajoutés à l'article 706-24 du code de procédure pénale par l'article 10 de la loi permettent des perquisitions de nuit en matière de terrorisme dans trois hypothèses :

- au cours d'une enquête de flagrance ;

- au cours d'une enquête préliminaire ;

- au cours d'une instruction.

Dans chacun de ces trois cas, le texte précise que la perquisition ne peut intervenir que si les nécessités de l'enquête ou de l'instruction l'exigent. L'autorisation ne peut porter que sur des perquisitions déterminées. Elle doit être accordée par un magistrat du siège (président du tribunal ou juge délégué, ou juge d'instruction). La perquisition ne peut être effectuée que dans des lieux précis dont l'adresse doit figurer dans l'autorisation,

laquelle doit être écrite. Cette autorisation doit préciser la qualification de l'infraction terroriste dont la preuve est recherchée, et elle doit également être motivée par référence aux éléments de fait justifiant que la perquisition est nécessaire.

Enfin la loi spécifie que la perquisition est effectuée sous le contrôle du magistrat qui l'a autorisée et qui peut se déplacer sur les lieux pour veiller au respect de la loi.

Toutes ces règles sont édictées à peine de nullité et devront être strictement appliquées, sous le contrôle des juridictions supérieures, à la lumière des principes résultant de la jurisprudence constitutionnelle.

Cette nullité présente en outre un caractère d'ordre public. Cela signifie que le non-respect de l'une des règles précitées devra entraîner l'annulation de la procédure de perquisition sans qu'il soit besoin de rechercher, en application de l'article 802 du code de procédure pénale, si la violation de la loi a effectivement porté atteinte aux intérêts d'une partie. Par ailleurs, l'avant-dernier alinéa de l'article 706-24 précise que ces perquisitions de nuit ne pourront avoir un autre objet que la recherche et la constatation des actes de terrorisme. Cette règle, qui est également édictée à peine de nullité, interdit donc aux enquêteurs qui constateraient, au cours de leur opération, l'existence d'une autre infraction, de le mentionner dans leur procès-verbal. Toute possibilité de détournement de procédure se trouve, par là-même, empêchée.

Les requérants ne contestent pas le caractère suffisant de ces garanties.

Ils ne critiquent d'ailleurs pas sérieusement le principe même des mesures adoptées ni la nécessité, en présence d'actes de terrorisme, d'investigations dérogeant aux règles de l'article 59 du code de procédure pénale, au titre d'une enquête de flagrance ou d'une instruction préparatoire. Ils estiment que de telles mesures ne sont pas admissibles dans le cadre d'une enquête préliminaire.

2. Cette argumentation ne saurait être retenue pour deux raisons, qui touchent à la spécificité des infractions terroristes.

a) En premier lieu, il est à peine besoin de souligner la gravité particulière du trouble à l'ordre public et de l'atteinte aux personnes qui caractérise les actes de terrorisme. Il serait à cet égard paradoxal de contester la légitimité de mesures nécessaires à la recherche des auteurs d'infractions aussi graves, alors que des mesures similaires ont, de longue date, été prévues contre d'autres fléaux sociaux qui, si graves soient-ils,

le sont cependant moins que le terrorisme, dont on peut considérer aujourd'hui qu'il constitue le sommet des atteintes aux droits de la personne.

De ce point de vue, l'article contesté vient combler les lacunes d'un texte récent, la loi no 92-1336 du 16 décembre 1992, qui a consacré cette possibilité pour les recherches effectuées tant en matière de proxénétisme qu'en matière de trafic de stupéfiants.

b) En second lieu, et au regard de la nature des entreprises terroristes, le recours à des perquisitions nocturnes est, dans certains cas, nécessaire au déroulement d'une enquête préliminaire.

Il importe à cet égard de souligner que la distinction classique entre l'enquête de flagrance et l'enquête préliminaire (les enquêteurs ayant traditionnellement plus de pouvoirs dans le premier cas) ne repose pas sur des critères indiscutables. Le législateur a d'ailleurs eu tendance à l'atténuer depuis plusieurs années. Ainsi, la procédure de comparution immédiate, qui a succédé à celle dite de << flagrant délit >>, est désormais possible pour les délits non flagrants (art. 395 du code de procédure pénale issu de la loi no 86-1019 du 9 septembre 1986).

L'extension de compétence d'un officier de police judiciaire, soit dans l'ensemble du ressort du tribunal de grande instance, soit sur toute l'étendue du territoire national peut intervenir dans les deux types d'enquête (art. 18 du code de procédure pénale résultant de la loi no 85-1196 du 18 novembre 1985 et de la loi no 94-89 du 1er février 1994). En outre, le législateur a déjà prévu qu'en matière de terrorisme une perquisition de jour peut être faite sans l'assentiment de la personne concernée dans le cadre d'une enquête préliminaire (art. 706-24 du code de procédure pénale issu de la loi no 86-1020 du 9 septembre 1986, dont les dispositions ont été déclarées conformes à la Constitution par la décision no 86-213 DC du 3 septembre 1986).

En réalité, la condition pertinente au regard de laquelle il y a lieu, de manière générale, de justifier l'extension de pouvoirs d'investigation est celle de nécessités tenant à l'urgence. Ce critère est d'ailleurs parfois expressément mentionné par le législateur : ainsi l'article 18 du code de procédure pénale sur l'extension de compétence des officiers de police judiciaire fait référence au << cas d'urgence >>.

Or il est évident que, même dans le cadre d'une enquête préliminaire, il peut arriver que les enquêteurs soient en possession de renseignements, par exemple les déclarations d'un témoin ou d'un << repenti >>, qui justifient de procéder à une perquisition, sans attendre le lendemain matin 6 heures. En pareille hypothèse, il s'agit moins d'éviter la fuite des personnes suspectes - encore que la nécessité d'attendre le réveil des intéressés pour procéder à leur interpellation, s'agissant de terroristes présumés, augmente considérablement les risques de riposte et la dangerosité de l'opération,

pour les forces de l'ordre comme pour les intéressés - que de prévenir les destructions de preuves auxquelles ces personnes, qui ont pu être alertées (par exemple en ne voyant pas revenir un des leurs interpellé par la police), sont susceptibles de procéder pendant la nuit. Le cas s'est produit.

En matière de terrorisme, la destruction de documents dans lesquels figurent la liste des membres d'un réseau peut avoir pour conséquence d'empêcher l'identification et l'arrestation de ses membres, qui pourront ultérieurement continuer leurs activités criminelles et commettre de nouveaux attentats.

Compte tenu de la continuation dans le temps de << l'entreprise terroriste >>, la distinction entre enquête de flagrance et enquête préliminaire s'avère ainsi moins pertinente. Les perquisitions de nuit peuvent donc être nécessaires, même si elles sont accomplies un certain temps après la commission des faits objet de l'enquête. Le délai écoulé entre les faits et la perquisition importe moins que celui écoulé entre le moment où les enquêteurs disposent des renseignements rendant nécessaire cette opération et la perquisition.

Sur l'ensemble de ces éléments, la motivation exigée par la loi obligera le magistrat à expliquer pourquoi, compte tenu des éléments de l'espèce, il n'est pas possible de différer la perquisition au lendemain. Il en sera, par exemple, ainsi dans le cas évoqué ci-dessus de risque de disparition des preuves.

L'exigence de << nécessité >> prévue par la loi aura pour conséquence directe d'interdire au magistrat saisi d'autoriser une perquisition de nuit autrement qu'en urgence, comme cela a été précédemment indiqué à propos du domaine d'application de l'article 706-24.

En effet, si une information selon laquelle les auteurs présumés d'un acte de terrorisme se trouvent dans un endroit déterminé parvient aux enquêteurs à un moment de la journée qui leur permet de perquisitionner pendant les heures légales, ils doivent évidemment commencer de procéder à cette perquisition sans attendre 21 heures (ce qui leur permettra de la poursuivre au cours de la nuit), après avoir obtenu, s'il s'agit d'une enquête préliminaire,

l'accord du président du tribunal de grande instance.

Ce n'est que dans l'hypothèse où cette information ne parviendrait aux enquêteurs qu'en fin de journée ou au cours de la nuit qu'une perquisition réalisée entre 21 heures du soir et 6 heures du matin pourra effectivement apparaître comme nécessaire et pourra être autorisée par un magistrat.

Les dispositions adoptées par le Parlement ne permettent donc pas à un magistrat de délivrer, par exemple le lundi, une autorisation pour procéder le vendredi à une perquisition de nuit, puisque, dans une telle hypothèse,

des perquisitions auraient été possibles entre 6 heures et 21 heures pendant les journées de mardi à jeudi. Les autorisations prévues par le nouveau texte ne peuvent concerner que la nuit en cours ou la nuit à venir.

En définitive, et s'agissant d'agissements aussi graves que les actes de terrorisme, il ne paraît pas contraire à la Constitution que des perquisitions de nuit puissent être accomplies quel que soit le cadre procédural concerné (flagrance, instruction, enquête préliminaire), dès lors, d'une part, que les nécessités de l'enquête ou de l'instruction l'exigent,

c'est-à-dire si la perquisition ne peut être différée au lendemain parce qu'il y a urgence et, d'autre part, que le recours à ces moyens d'investigation restera strictement soumis au contrôle de magistrats du siège.