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Chapitre 3

Problèmes concurrentiels et pertinence des marchés pour une régulation sectorielle

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JORF n°0229 du 2 octobre 2012

Conformément à l'article L. 37-1 du CPCE, il appartient à l'Autorité de déterminer les marchés pertinents « au regard notamment des obstacles au développement d'une concurrence effective ». L'identification des problèmes concurrentiels sur les marchés de gros définis au chapitre 2, ainsi que sur les marchés de détail sous-jacents recensés dans la section 2.1, permet d'évaluer la présence ou non d'obstacles au développement d'une concurrence effective, et de conclure ainsi à la pertinence des marchés de gros en cause pour une régulation ex ante.
Plus généralement, ce chapitre a pour vocation de préciser les obstacles à la concurrence sur le marché, les barrières à l'entrée sur ce marché, et en quoi l'application du droit de la concurrence ne peut aboutir à remédier aux problèmes concurrentiels relevés. Il constitue l'assise économique et concurrentielle pour les obligations détaillées dans le chapitre suivant.
A cet égard, une première sous-section 3.1 relève les obstacles à toute concurrence sur le marché de gros de la terminaison d'appel vers les numéros mobiles ; la sous-section 3.2 décrit les implications économiques et concurrentielles qui découlent d'une telle caractéristique pour les marchés de détail qui en dépendent.

3.1. Une absence de pression concurrentielle
sur les prix de terminaison d'appel

S'agissant d'abus d'ordre tarifaire, l'Autorité estime qu'en l'absence de régulation, les opérateurs mobiles seront incités à faire évoluer leurs tarifs de terminaison d'appel à la hausse et ne subiront aucune pression à la baisse. Ce phénomène conduirait à la fixation de tarifs éloignés des « niveaux concurrentiels » qui seraient atteints si ces prestations étaient soumises à une concurrence effective.
Toutes choses égales par ailleurs sur la terminaison d'appel pour ses appels sortants (off net), l'objectif de chaque opérateur pris isolément est d'imposer une terminaison d'appel élevée pour les appels entrants, de façon à augmenter ses revenus d'interconnexion. L'opérateur vise ainsi à tirer sur le marché de gros des revenus auprès de ses concurrents lui permettant de pratiquer, par exemple, au détail des tarifs moins élevés par rapport aux tarifs des autres opérateurs.
En ce sens, dans un marché dynamique, si un opérateur augmente unilatéralement son tarif d'interconnexion, les autres opérateurs auront intérêt à répliquer immédiatement en procédant à une hausse du même ordre de manière à équilibrer globalement les flux financiers d'interconnexion entrants et sortants. Inversement, si un opérateur décide de diminuer unilatéralement sa charge d'interconnexion, les autres opérateurs n'ont aucun intérêt ou incitation à diminuer la leur, dans la mesure où leurs coûts d'interconnexion diminuent sans que leurs revenus ne soient affectés.
Dans ces conditions, un opérateur, qui ne serait pas soumis à une régulation ex ante et qui souhaiterait augmenter son tarif d'interconnexion, pourrait le fixer à un niveau arbitrairement élevé, sans que ce mouvement n'entraîne d'autre mouvement qu'une hausse des tarifs de terminaison d'appel des autres opérateurs.
Il en résulte qu'en dehors de toute action du régulateur, il n'existe intrinsèquement pas d'incitation économique, pour les opérateurs, à fixer leurs tarifs de terminaison d'appel à des « niveaux concurrentiels ». Cette convergence d'intérêts emporte comme conséquence que la seule obligation de non-discrimination ne peut mener à des niveaux de charges de terminaison d'appel effectivement concurrentiels. Plus généralement, une latitude d'action de chaque opérateur sur la fixation de ses charges de terminaison d'appel rendrait concevable la fixation de tarifs discriminatoires selon l'appelant, ce qui aurait pour conséquence d'infliger à ce dernier un désavantage concurrentiel.
Par ailleurs, des abus non tarifaires pourraient être commis. A titre d'exemple, un opérateur pourrait exploiter sa liberté de fixation de gradients horaires (11) à l'encontre de ses concurrents, modifiant l'équilibre de leurs plans tarifaires et les contraignant à les modifier dans des conditions abusives ou difficilement conciliables avec le droit applicable.
Les éléments susmentionnés font état d'un marché de gros comportant des obstacles d'ordre structurel à la concurrence, tenant à la détention par chaque opérateur d'un pouvoir de monopole sur les charges de terminaison d'appel en direction de ses numéros mobiles. En outre, à l'horizon de la présente analyse, cet obstacle à la concurrence est non contestable, du fait des barrières à l'entrée infinies tenant à la structure même du marché.
Enfin, au regard des délais d'instruction et du niveau d'information et d'expertise requis en la matière, il semble en première analyse peu concevable que le droit de la concurrence ex post puisse remédier seul de manière pertinente aux éventuels problèmes concurrentiels et économiques pouvant survenir sur ce marché ainsi que sur les marchés connexes qui en découlent.

3.2. Conséquences sur les marchés de détail sous-jacents
3.2.1. Un risque de distorsion concurrentielle
introduit par un acteur non régulé

La situation dans laquelle un opérateur mobile pratique des tarifs de terminaison d'appel significativement plus élevés que ceux fixés par ses concurrents peut induire une distorsion concurrentielle sur le marché de détail mobile. Cela peut notamment être le cas lorsqu'un opérateur n'est pas régulé sur son marché de terminaison d'appel, alors que tous ses concurrents le sont. En effet, l'opérateur mobile considéré peut alors parvenir à percevoir auprès d'eux des revenus d'interconnexion plus importants que ceux qu'ils aurait perçus en étant régulé et grâce auxquels il pratique en contrepartie des prix plus faibles au détail, lui permettant ainsi de conquérir des clients. L'absence de régulation d'un des opérateurs en place peut donc créer une distorsion concurrentielle.
Bien que cet impact reste limité tant que la part de marché de l'opérateur pratiquant une terminaison d'appel élevée reste faible, le risque de déstabilisation du positionnement des offres de détail mises en place par les concurrents de l'opérateur non régulé augmente à mesure que la part de marché de l'opérateur non régulé augmente.
Conformément à la recommandation de la Commission européenne, l'Autorité estime donc que tout opérateur doit être régulé sur le marché de gros de la terminaison d'appel sur son propre réseau pour éviter les possibles effets distorsifs sur les marchés de détail d'une absence de régulation ex ante. Les obligations imposées peuvent toutefois être adaptées et proportionnées à la situation de chaque opérateur.
3.2.2. Des tarifs de terminaison d'appel mobile sensiblement supérieurs aux coûts internes de production par les opérateurs induisent une distorsion concurrentielle entre opérateurs mobiles et opérateurs fixes
L'ensemble des acteurs de la téléphonie vocale est engagé dans une transition des structures de tarification historiques de détail où le service téléphonique est facturé au nombre et à la durée des appels vers une facturation forfaitaire. Cette tendance est très avancée en téléphonie fixe et progresse rapidement en téléphonie mobile. Cette évolution découle de l'impact du progrès technique sur les réseaux des opérateurs qui peuvent absorber la croissance des volumes de communications vocales à moindre coût et de la très forte préférence exprimée par les utilisateurs finals pour ce type d'offre permettant une meilleure prévisibilité de leur dépense.
Alors que les baisses récentes de terminaison vocale mobile ont permis de réduire l'écart entre terminaisons d'appel vocal fixe et mobile, comme vu en section 2.1, la tendance à la forfaitisation s'applique depuis peu aux communications fixe vers mobile (première offre de forfaitisation en 2008 et première inclusion des appels vers les mobiles sans restriction dans les offres de type box en décembre 2010). Dans un tel contexte, l'existence d'un acteur mobile non régulé, pratiquant des tarifs de terminaison élevés serait de nature à freiner cette tendance, notamment initiée grâce à la baisse des tarifs de terminaison d'appel mobile :
― en effet, sur le marché de détail, des tarifs de terminaison d'appel vocal mobile élevés jouent en faveur de tarifs élevés pour les communications fixe vers mobile en comparaison avec les communications fixe vers fixe ;
― par ailleurs, dans une situation où l'évolution des offres proposées sur le marché de détail est encore récente, les déséquilibres et les modifications artificielles des préférences des consommateurs résultant de la situation historique sont amenés à évoluer lentement. Tout signal interférant avec cette évolution pourrait alors la fragiliser et ralentir ainsi la baisse des transferts de valeur inefficaces entre les consommateurs des marchés de détail fixes et mobiles.
Il convient également de relever que le maintien, dans un contexte de convergence où les opérateurs fixes et mobiles sont de plus en plus en concurrence, d'un tarif de terminaison d'appel mobile élevé et supérieur aux coûts crée un avantage certain pour les opérateurs mobiles, ce qui biaise le jeu concurrentiel sur le segment de marché des communications en position déterminée. Le développement d'offres de convergence virtuelles ou plus techniques faisant reposer la prestation de services mobiles concurrents de services fixes sur la perception de tarifs de terminaison d'appel élevés emporte en effet une distorsion concurrentielle du fait de la subvention croisée opérée entre marché de gros et marché de détail (au détriment de l'opérateur fixe pâtissant de l'asymétrie de niveaux de tarifs de terminaison) et peut être considéré comme générateur d'inefficacités de production (c'est-à-dire d'une mobilisation de ressources radio injustifiées au regard des conditions effectives d'utilisation par le consommateur final).
Le maintien d'un niveau de tarif de terminaison d'appel mobile artificiellement élevé par rapport à celui de la terminaison d'appel fixe constitue un transfert de la disponibilité à payer des consommateurs fixes vers les opérateurs mobiles au détriment des opérateurs fixes, de nature à conduire sur la période considérée à des déséquilibres, des modifications artificielles des préférences des consommateurs et des transferts de valeur inefficaces entre les consommateurs fixes et mobiles.

3.2.3. Conclusion

L'Autorité considère que l'ensemble des problèmes concurrentiels précédemment décrits, et découlant de l'influence significative exercée par les opérateurs mobiles sur le marché de la terminaison d'appel vers les numéros mobiles ouverts à l'interconnexion sur leur réseau, constituent en eux-mêmes des obstacles à une concurrence effective sur ledit marché et les marchés de détail sous-jacents.

3.3. Pertinence des marchés définis pour une régulation sectorielle

Les marchés définis dans le cadre de la présente analyse font à ce jour partie de la liste des marchés pertinents définis par la Commission européenne dans sa recommandation précitée du 17 décembre 2007, au titre du marché de la « terminaison d'appel vocal mobile sur les réseaux individuels ».
Conformément aux lignes directrices du 11 juillet 2002 sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché, ces marchés vérifient les critères utilisés initialement par la Commission européenne (barrière à l'entrée et entraves au développement de la concurrence, obstacle au développement d'une concurrence effective, insuffisante efficacité du seul droit commun de la concurrence) pour recenser la liste des marchés pertinents dont les caractéristiques peuvent justifier l'imposition d'obligations réglementaires.
L'Autorité conclut à la pertinence des marchés précédemment définis au sens de la régulation sectorielle ex ante.

3.4. Prise en compte de l'avis
de l'Autorité de la concurrence sur le présent chapitre

L'Autorité relève que l'Autorité de la concurrence, « En l'absence d'éléments nouveaux, [...] renvoie aux analyses qu'elle a développées dans ses précédents avis relatifs aux analyses des marchés de terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles » et se félicite que l'Autorité de la concurrence, dans son avis n° 11-A-19, partage ses conclusions concernant la pertinence des marchés pour une régulation ex ante : « L'Autorité est par conséquent d'avis que l'existence d'obstacles à la concurrence nécessite une régulation ex ante de la terminaison d'appel vocal des opérateurs visés dans le présent avis [...] ».

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Conformément à l'article L. 37-1 du CPCE, il appartient à l'Autorité de déterminer les marchés pertinents « au regard notamment des obstacles au développement d'une concurrence effective ». L'identification des problèmes concurrentiels sur les marchés de gros définis au chapitre 2, ainsi que sur les marchés de détail sous-jacents recensés dans la section 2.1, permet d'évaluer la présence ou non d'obstacles au développement d'une concurrence effective, et de conclure ainsi à la pertinence des marchés de gros en cause pour une régulation ex ante.

Plus généralement, ce chapitre a pour vocation de préciser les obstacles à la concurrence sur le marché, les barrières à l'entrée sur ce marché, et en quoi l'application du droit de la concurrence ne peut aboutir à remédier aux problèmes concurrentiels relevés. Il constitue l'assise économique et concurrentielle pour les obligations détaillées dans le chapitre suivant.

A cet égard, une première sous-section 3.1 relève les obstacles à toute concurrence sur le marché de gros de la terminaison d'appel vers les numéros mobiles ; la sous-section 3.2 décrit les implications économiques et concurrentielles qui découlent d'une telle caractéristique pour les marchés de détail qui en dépendent.

3.1. Une absence de pression concurrentielle

sur les prix de terminaison d'appel

S'agissant d'abus d'ordre tarifaire, l'Autorité estime qu'en l'absence de régulation, les opérateurs mobiles seront incités à faire évoluer leurs tarifs de terminaison d'appel à la hausse et ne subiront aucune pression à la baisse. Ce phénomène conduirait à la fixation de tarifs éloignés des « niveaux concurrentiels » qui seraient atteints si ces prestations étaient soumises à une concurrence effective.

Toutes choses égales par ailleurs sur la terminaison d'appel pour ses appels sortants (off net), l'objectif de chaque opérateur pris isolément est d'imposer une terminaison d'appel élevée pour les appels entrants, de façon à augmenter ses revenus d'interconnexion. L'opérateur vise ainsi à tirer sur le marché de gros des revenus auprès de ses concurrents lui permettant de pratiquer, par exemple, au détail des tarifs moins élevés par rapport aux tarifs des autres opérateurs.

En ce sens, dans un marché dynamique, si un opérateur augmente unilatéralement son tarif d'interconnexion, les autres opérateurs auront intérêt à répliquer immédiatement en procédant à une hausse du même ordre de manière à équilibrer globalement les flux financiers d'interconnexion entrants et sortants. Inversement, si un opérateur décide de diminuer unilatéralement sa charge d'interconnexion, les autres opérateurs n'ont aucun intérêt ou incitation à diminuer la leur, dans la mesure où leurs coûts d'interconnexion diminuent sans que leurs revenus ne soient affectés.

Dans ces conditions, un opérateur, qui ne serait pas soumis à une régulation ex ante et qui souhaiterait augmenter son tarif d'interconnexion, pourrait le fixer à un niveau arbitrairement élevé, sans que ce mouvement n'entraîne d'autre mouvement qu'une hausse des tarifs de terminaison d'appel des autres opérateurs.

Il en résulte qu'en dehors de toute action du régulateur, il n'existe intrinsèquement pas d'incitation économique, pour les opérateurs, à fixer leurs tarifs de terminaison d'appel à des « niveaux concurrentiels ». Cette convergence d'intérêts emporte comme conséquence que la seule obligation de non-discrimination ne peut mener à des niveaux de charges de terminaison d'appel effectivement concurrentiels. Plus généralement, une latitude d'action de chaque opérateur sur la fixation de ses charges de terminaison d'appel rendrait concevable la fixation de tarifs discriminatoires selon l'appelant, ce qui aurait pour conséquence d'infliger à ce dernier un désavantage concurrentiel.

Par ailleurs, des abus non tarifaires pourraient être commis. A titre d'exemple, un opérateur pourrait exploiter sa liberté de fixation de gradients horaires (11) à l'encontre de ses concurrents, modifiant l'équilibre de leurs plans tarifaires et les contraignant à les modifier dans des conditions abusives ou difficilement conciliables avec le droit applicable.

Les éléments susmentionnés font état d'un marché de gros comportant des obstacles d'ordre structurel à la concurrence, tenant à la détention par chaque opérateur d'un pouvoir de monopole sur les charges de terminaison d'appel en direction de ses numéros mobiles. En outre, à l'horizon de la présente analyse, cet obstacle à la concurrence est non contestable, du fait des barrières à l'entrée infinies tenant à la structure même du marché.

Enfin, au regard des délais d'instruction et du niveau d'information et d'expertise requis en la matière, il semble en première analyse peu concevable que le droit de la concurrence ex post puisse remédier seul de manière pertinente aux éventuels problèmes concurrentiels et économiques pouvant survenir sur ce marché ainsi que sur les marchés connexes qui en découlent.

3.2. Conséquences sur les marchés de détail sous-jacents

3.2.1. Un risque de distorsion concurrentielle

introduit par un acteur non régulé

La situation dans laquelle un opérateur mobile pratique des tarifs de terminaison d'appel significativement plus élevés que ceux fixés par ses concurrents peut induire une distorsion concurrentielle sur le marché de détail mobile. Cela peut notamment être le cas lorsqu'un opérateur n'est pas régulé sur son marché de terminaison d'appel, alors que tous ses concurrents le sont. En effet, l'opérateur mobile considéré peut alors parvenir à percevoir auprès d'eux des revenus d'interconnexion plus importants que ceux qu'ils aurait perçus en étant régulé et grâce auxquels il pratique en contrepartie des prix plus faibles au détail, lui permettant ainsi de conquérir des clients. L'absence de régulation d'un des opérateurs en place peut donc créer une distorsion concurrentielle.

Bien que cet impact reste limité tant que la part de marché de l'opérateur pratiquant une terminaison d'appel élevée reste faible, le risque de déstabilisation du positionnement des offres de détail mises en place par les concurrents de l'opérateur non régulé augmente à mesure que la part de marché de l'opérateur non régulé augmente.

Conformément à la recommandation de la Commission européenne, l'Autorité estime donc que tout opérateur doit être régulé sur le marché de gros de la terminaison d'appel sur son propre réseau pour éviter les possibles effets distorsifs sur les marchés de détail d'une absence de régulation ex ante. Les obligations imposées peuvent toutefois être adaptées et proportionnées à la situation de chaque opérateur.

3.2.2. Des tarifs de terminaison d'appel mobile sensiblement supérieurs aux coûts internes de production par les opérateurs induisent une distorsion concurrentielle entre opérateurs mobiles et opérateurs fixes

L'ensemble des acteurs de la téléphonie vocale est engagé dans une transition des structures de tarification historiques de détail où le service téléphonique est facturé au nombre et à la durée des appels vers une facturation forfaitaire. Cette tendance est très avancée en téléphonie fixe et progresse rapidement en téléphonie mobile. Cette évolution découle de l'impact du progrès technique sur les réseaux des opérateurs qui peuvent absorber la croissance des volumes de communications vocales à moindre coût et de la très forte préférence exprimée par les utilisateurs finals pour ce type d'offre permettant une meilleure prévisibilité de leur dépense.

Alors que les baisses récentes de terminaison vocale mobile ont permis de réduire l'écart entre terminaisons d'appel vocal fixe et mobile, comme vu en section 2.1, la tendance à la forfaitisation s'applique depuis peu aux communications fixe vers mobile (première offre de forfaitisation en 2008 et première inclusion des appels vers les mobiles sans restriction dans les offres de type box en décembre 2010). Dans un tel contexte, l'existence d'un acteur mobile non régulé, pratiquant des tarifs de terminaison élevés serait de nature à freiner cette tendance, notamment initiée grâce à la baisse des tarifs de terminaison d'appel mobile :

― en effet, sur le marché de détail, des tarifs de terminaison d'appel vocal mobile élevés jouent en faveur de tarifs élevés pour les communications fixe vers mobile en comparaison avec les communications fixe vers fixe ;

― par ailleurs, dans une situation où l'évolution des offres proposées sur le marché de détail est encore récente, les déséquilibres et les modifications artificielles des préférences des consommateurs résultant de la situation historique sont amenés à évoluer lentement. Tout signal interférant avec cette évolution pourrait alors la fragiliser et ralentir ainsi la baisse des transferts de valeur inefficaces entre les consommateurs des marchés de détail fixes et mobiles.

Il convient également de relever que le maintien, dans un contexte de convergence où les opérateurs fixes et mobiles sont de plus en plus en concurrence, d'un tarif de terminaison d'appel mobile élevé et supérieur aux coûts crée un avantage certain pour les opérateurs mobiles, ce qui biaise le jeu concurrentiel sur le segment de marché des communications en position déterminée. Le développement d'offres de convergence virtuelles ou plus techniques faisant reposer la prestation de services mobiles concurrents de services fixes sur la perception de tarifs de terminaison d'appel élevés emporte en effet une distorsion concurrentielle du fait de la subvention croisée opérée entre marché de gros et marché de détail (au détriment de l'opérateur fixe pâtissant de l'asymétrie de niveaux de tarifs de terminaison) et peut être considéré comme générateur d'inefficacités de production (c'est-à-dire d'une mobilisation de ressources radio injustifiées au regard des conditions effectives d'utilisation par le consommateur final).

Le maintien d'un niveau de tarif de terminaison d'appel mobile artificiellement élevé par rapport à celui de la terminaison d'appel fixe constitue un transfert de la disponibilité à payer des consommateurs fixes vers les opérateurs mobiles au détriment des opérateurs fixes, de nature à conduire sur la période considérée à des déséquilibres, des modifications artificielles des préférences des consommateurs et des transferts de valeur inefficaces entre les consommateurs fixes et mobiles.

3.2.3. Conclusion

L'Autorité considère que l'ensemble des problèmes concurrentiels précédemment décrits, et découlant de l'influence significative exercée par les opérateurs mobiles sur le marché de la terminaison d'appel vers les numéros mobiles ouverts à l'interconnexion sur leur réseau, constituent en eux-mêmes des obstacles à une concurrence effective sur ledit marché et les marchés de détail sous-jacents.

3.3. Pertinence des marchés définis pour une régulation sectorielle

Les marchés définis dans le cadre de la présente analyse font à ce jour partie de la liste des marchés pertinents définis par la Commission européenne dans sa recommandation précitée du 17 décembre 2007, au titre du marché de la « terminaison d'appel vocal mobile sur les réseaux individuels ».

Conformément aux lignes directrices du 11 juillet 2002 sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché, ces marchés vérifient les critères utilisés initialement par la Commission européenne (barrière à l'entrée et entraves au développement de la concurrence, obstacle au développement d'une concurrence effective, insuffisante efficacité du seul droit commun de la concurrence) pour recenser la liste des marchés pertinents dont les caractéristiques peuvent justifier l'imposition d'obligations réglementaires.

L'Autorité conclut à la pertinence des marchés précédemment définis au sens de la régulation sectorielle ex ante.

3.4. Prise en compte de l'avis

de l'Autorité de la concurrence sur le présent chapitre

L'Autorité relève que l'Autorité de la concurrence, « En l'absence d'éléments nouveaux, [...] renvoie aux analyses qu'elle a développées dans ses précédents avis relatifs aux analyses des marchés de terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles » et se félicite que l'Autorité de la concurrence, dans son avis n° 11-A-19, partage ses conclusions concernant la pertinence des marchés pour une régulation ex ante : « L'Autorité est par conséquent d'avis que l'existence d'obstacles à la concurrence nécessite une régulation ex ante de la terminaison d'appel vocal des opérateurs visés dans le présent avis [...] ».