4.1. Introduction

Dans le présent chapitre, l'Autorité examine la position des acteurs sur les marchés de gros identifiés au chapitre 2, susceptibles d'être considérés comme pertinents au sens de l'article L. 37-1 du CPCE, c'est-à-dire les marchés de gros de la terminaison d'appel vocal vers les numéros mobiles individuels de chaque opérateur visé dans la section 2.4.
En vertu de ce même article, un opérateur est réputé exercer une influence significative lorsqu'il « se trouve dans une situation équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ».

4.2. Analyse de la puissance de marché des opérateurs mobiles

Il convient de regarder si chaque opérateur mobile exerce une influence significative sur son marché de terminaison d'appel vocal.
Dans le cadre des réponses à la première consultation publique menée du 8 septembre au 10 octobre 2011, certains opérateurs alternatifs ont estimé ne pas exercer une influence significative sur le marché de gros de la terminaison d'appel sur leurs réseaux dans la mesure où ils font face à de réels contre-pouvoirs d'acheteurs exercés par les opérateurs mobiles tiers, et ont donc indiqué que la régulation de leur terminaison d'appel n'est, à ce stade, pas nécessaire selon eux. D'autres opérateurs ont exprimé la position inverse. Une synthèse des commentaires des acteurs est disponible en annexe B.
Parmi les critères pertinents permettant de conclure à l'existence ou non d'une influence significative, celui de la part de marché apparaît comme un critère essentiel (section 4.2.1). Toutefois, conformément à la jurisprudence tant nationale que communautaire et aux lignes directrices de la Commission qui, concernant les analyses de marchés pour les réseaux et services de communications électroniques, recommandent de « procéder à une analyse approfondie et exhaustive des caractéristiques économiques du marché pertinent avant de conclure à l'existence d'une puissance sur le marché » (paragraphe 78), le critère de la part de marché ne saurait suffire à lui seul à caractériser la puissance d'un opérateur, d'où la nécessité d'analyser d'autres critères, qualitatifs. Au cas d'espèce, l'analyse du contre-pouvoir des acheteurs sur les marchés apparaît comme un critère indispensable (section 4.2.2).

4.2.1. Eléments permettant de conclure à la présomption d'une puissance
de chacun des opérateurs sur les marchés de terminaison d'appel
4.2.1.1. Les opérateurs sont en situation de monopole
sur leur marché de terminaison d'appel

Chaque opérateur mobile dispose de 100 % de parts de marché sur le marché de la terminaison d'appel vocal vers les numéros mobiles qu'il a ouverts à l'interconnexion. En effet, lorsqu'un opérateur souhaite terminer un appel vers un client d'un autre opérateur, il ne dispose d'aucune autre solution de substitution à la prestation de terminaison d'appel de cet opérateur, seul ce dernier étant capable de maitriser l'acheminement de l'appel jusqu'à son client.
Cet argument est également valable dans le cas d'un opérateur mobile virtuel ne possédant pas de boucle locale radio mobile, dès lors que l'opérateur ouvre des numéros mobiles à l'interconnexion sur son propre réseau. Une telle ouverture implique que l'opérateur dispose de et contrôle un code opérateur unique (Mobile Network Code) pour l'acheminement des appels vers les numéros qu'il a ouverts à l'interconnexion. On peut alors considérer qu'il contrôle l'interconnexion vers ces numéros mobiles.
Il convient, en revanche, de rappeler que le raisonnement inverse n'est pas nécessairement vrai : un opérateur virtuel disposant d'un code opérateur et de numéros mobiles, sans pour autant avoir ouvert de numéros à l'interconnexion sur son propre réseau, ne pourrait pas être considéré comme contrôlant l'interconnexion vers ses numéros. En effet, dans un tel cas, c'est l'opérateur hôte qui est mandaté par le MVNO pour ouvrir les numéros à l'interconnexion, et c'est donc la régulation de la terminaison d'appel vocal mobile en vigueur pour cet opérateur hôte qui s'applique.
Ainsi, dès lors qu'un opérateur est actif commercialement sur le marché de détail et qu'il maitrise l'interconnexion vers les numéros de tout ou partie de ses clients, cet opérateur assure bien la fourniture effective de prestations de terminaison d'appel vers les numéros mobiles ouverts à l'interconnexion sur son réseau et dispose donc d'un pouvoir de monopole sur le marché formé par l'ensemble de ces prestations.

4.2.1.2. De manière prospective, aucune concurrence potentielle
ne peut se développer sur un marché de terminaison d'appel

Il est techniquement impossible pour un opérateur d'entrer sur le marché en proposant une offre concurrente à celle de l'opérateur mobile pour terminer du trafic vocal vers les numéros mobiles ouverts à l'interconnexion sur le réseau de cet opérateur, ce qui est souligné par les lignes directrices de la Commission européenne comme emportant une présomption de puissance sur le marché.
L'Autorité considère qu'aucun élément d'ordre prospectif ne peut venir remettre en cause, à moyen terme, ce constat.

4.2.1.3. La terminaison d'appel est une facilité essentielle

Pour l'ensemble des marchés des communications électroniques, la terminaison d'appel, en l'espèce vocal mobile, est un passage obligé pour tout opérateur tiers souhaitant acheminer des appels à destination des clients de l'opérateur concerné. Elle constitue donc un goulot d'étranglement pour la fourniture des appels sur le marché de détail.
L'Autorité rappelle que l'Autorité de la concurrence (alors Conseil de la concurrence), dans son avis n° 07-A-05 du 19 juin 2007 sur le sujet dans le cadre de la précédente analyse de marché (12), a confirmé le caractère de facilité essentielle de la prestation de terminaison d'appel vocale mobile, et précisé que cette situation appelait une action conjointe tant des autorités de concurrence que des autorités sectorielles :
« La correction de ce type de déséquilibre peut être assurée de façon optimale par une combinaison du droit commun de la concurrence et des obligations qu'il est possible d'imposer au titre du droit sectoriel. En premier lieu, le Conseil de la concurrence a déjà considéré que les prestations de terminaison d'appel présentaient les caractères d'une facilité essentielle (...) » (point 21 de l'avis).

4.2.1.4. Conclusion

Chaque opérateur mobile ayant ouvert une activité commerciale se trouve en situation de monopole sur le marché de la terminaison d'appel vers les numéros mobiles qu'il a ouverts à l'interconnexion sur son propre réseau, dès lors que seul cet opérateur en maîtrise les conditions de fourniture. Même s'il existe une présomption forte de puissance du fait d'une part de marché égale à 100 % et d'une absence de concurrence potentielle, il est nécessaire, conformément aux lignes directrices précitées, de procéder à une analyse plus fine des caractéristiques économiques des marchés analysés.
Dans ce cadre, l'évaluation du contre-pouvoir d'acheteur dont pourrait bénéficier l'opérateur acheteur ou le consommateur est un élément important qui permet de caractériser le degré de puissance de l'opérateur et de comprendre si ce dernier peut effectivement agir indépendamment de la demande et de ses concurrents.

4.2.2. Examen des contre-pouvoirs d'acheteurs
4.2.2.1. Absence de contre-pouvoir des acheteurs
de terminaison d'appel sur le marché de gros

Pour un opérateur, répondre à une hausse de la terminaison d'appel d'un opérateur mobile en augmentant sa propre terminaison d'appel ne constitue pas un contre-pouvoir d'acheteur efficace
Si un opérateur décide d'augmenter unilatéralement son tarif d'interconnexion, les autres opérateurs (fixes ou mobiles) peuvent répliquer immédiatement en procédant à une hausse du même ordre de manière à équilibrer globalement les flux financiers d'interconnexion entrants et sortants.
Une telle réplique qui pourrait, en neutralisant les effets de la hausse chez l'opérateur ayant augmenté sa terminaison d'appel le premier, constituer un véritable contre-pouvoir d'acheteur sur le marché de gros, est cependant difficile à mettre en œuvre quand les prestations acquises ne sont pas équivalentes (TA mobile contre TA fixe), ou encore quand les volumes de terminaison d'appel en cause ne sont pas symétriques.
Dans le cas présent de l'entrée de Free Mobile, Lycamobile et d'Oméa Télécom sur le marché, la possibilité de répondre à une hausse de leur terminaison d'appel par une hausse de terminaison est inexistante pour les principaux opérateurs de réseaux fixe et mobile étant donné que leur terminaison d'appel est encadrée par la régulation en vigueur.
Cette possibilité ne constitue donc pas un contre-pouvoir d'acheteur de nature à influer sur la position d'un opérateur sur sa terminaison d'appel et poserait de plus des problèmes concurrentiels néfastes pour le consommateur final (cf. 3.1).
L'opérateur de l'appelant ne dispose pas de moyens de représailles crédibles vis-à-vis de l'opérateur mobile de l'appelé dans la fixation du tarif de terminaison d'appel vocal mobile
Pour un opérateur fixe ou mobile, acheteur de terminaison d'appel, deux façons d'exercer un éventuel contre-pouvoir peuvent être mises en exergue pour empêcher l'opérateur mobile de l'appelé de fixer un tarif de terminaison élevé :
― renoncer, ou menacer de renoncer, à l'achat de terminaison d'appel vers les clients de cet opérateur ce qui ne permettrait plus aux clients de ce dernier d'être joints par les clients raccordés par l'acheteur. Ceci suppose toutefois que l'acheteur renonce à offrir à ses propres clients l'acheminement des appels vers cet opérateur.
Cette menace constitue un contre-pouvoir, mais qui ne s'exerce, par définition, que préalablement à l'ouverture des numéros dans le réseau de l'opérateur acheteur.
Cette phase couvre les négociations précédant la signature de la convention d'interconnexion, qui vient spécifier contractuellement les conditions techniques et financières auquel l'opérateur fournit les prestations de terminaison d'appel. Dès lors que la convention d'interconnexion a été signée entre les parties, que les numéros sont ouverts et que la prestation de terminaison d'appel est effectivement achetée, le contre-pouvoir de l'opérateur acheteur disparaît, notamment parce que ce dernier s'est engagé vis-à-vis de son propre client à commercialiser de telles communications. Sa capacité à modifier unilatéralement ce tarif est restreinte, et associée à des coûts de transaction élevés.
Dans le cas particulier d'un nouvel entrant, cette menace peut sembler crédible, mais ne pourrait persister dans le temps, étant donné qu'en vertu de l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'interconnexion, le nouvel entrant pourrait aisément attaquer le refus d'interconnexion et obtenir gain de cause.
― augmenter, ou menacer d'augmenter, les tarifs de détail des appels vers cet opérateur, de façon à diminuer le volume de trafic acheminé vers ce dernier, et donc à baisser les revenus de terminaison d'appel de ce dernier, ou à faire paraître l'opérateur comme un réseau où il est « cher » d'être appelé. Ceci pourrait en théorie dissuader les utilisateurs finaux de souscrire aux services de cet opérateur ou inciter ceux qui y ont déjà souscrit à changer d'opérateur.
En principe, il est concevable que l'appelant puisse exercer un contre-pouvoir d'acheteur indirect, par le biais du marché de détail. L'Autorité estime qu'une telle stratégie se révèle inefficace et ne permet pas d'exercer un contre-pouvoir d'acheteur effectif sur cet opérateur.
Une telle différenciation tarifaire, génératrice d'une « contrainte de prix indirecte » sur le marché de gros par le biais du marché de détail (indirect pricing constraint), est d'un maniement difficile. En outre, ses effets sur l'opérateur mobile de destination restent assez limités, pour plusieurs raisons.
Tout d'abord, elle implique que l'opérateur modifie son plan tarifaire de détail afin de tenir compte des variations de terminaison d'appel sur le marché de gros. De telles modifications comportent un risque d'entraîner, conformément aux dispositions de l'article L. 121-84 du code de la consommation, la résiliation sans pénalité par les consommateurs des contrats existants pour lesquels les conditions contractuelles sont modifiées.
Par ailleurs, pour qu'une pratique de différenciation puisse permettre à l'opérateur appelant d'exercer effectivement un contre-pouvoir sur l'opérateur appelé, il faut que le client final soit suffisamment sensible à la différenciation tarifaire, ainsi que conscient du réseau appelé. Or, ainsi que l'Autorité de la concurrence (alors Conseil de la concurrence) l'a indiqué dans son avis 07-A-01 (paragraphe 11) (13) émis dans le cadre de l'analyse de marché menée en 2007, cette condition n'est pas respectée.
Enfin, outre la forte ponction de ses propres clients, la mise en place d'une différenciation tarifaire par l'opérateur de l'appelant contribue à brouiller la lisibilité (14) tarifaire de ses offres et à en réduire de fait l'attracte inivité commerciale. Ainsi, une stratégie de différenciation tarifaire, loin de pénaliser l'opérateur de destination en le faisant apparaître comme un réseau cher à appeler, emporte plutôt des effets négatifs sur l'opérateur qui la mettrait en place, lequel, anticipant de tels effets, peut être amené à renoncer à une telle différenciation pour préserver l'attractivité de ses offres.
L'Autorité considère donc que les possibles stratégies de différenciation tarifaire mises en place par les opérateurs fixes ou mobiles à l'encontre de l'opérateur mobile de terminaison ne sont pas un moyen effectif d'exercer un contre-pouvoir d'acheteur sur cet opérateur. L'Autorité note que l'Autorité de la concurrence (alors, Conseil de la concurrence), dans ses avis n°s 04-A-17 (15), 06-A05 (16) et 07-A-01 (17), a, de manière constante, souligné cette absence manifeste de contre-pouvoir effectif sur l'ensemble des marchés de terminaison d'appel vers un numéro mobile.

4.2.2.2. Absence de contre-pouvoir indirect via les clients de l'opérateur
de terminaison sur le marché de détail

Comme indiqué ci-avant, le modèle économique du calling party pays prévaut en France, comme dans l'ensemble des pays européens. Seuls les appels sortants sont facturés par l'opérateur au client. La réception des appels à l'unité est quant à elle gratuite, à l'exception du seul cas où le client est en situation dite d'itinérance internationale (i.e. quand il reçoit des appels à l'étranger). La charge de terminaison d'appel vocal est fixée par l'opérateur de l'appelé (et dépend donc du choix de ce dernier), mais elle est payée par l'opérateur de l'appelant, lequel prend en compte cette charge dans les tarifs de ses offres de détail.
Or, c'est l'appelé qui choisit son opérateur mobile. Dans la très grande majorité des cas, celui-ci ne prend sa décision qu'en fonction de critères qui l'affectent directement, à savoir les caractéristiques tarifaires de l'offre qui lui sera facturée, dont le prix des appels sortants, et le prix du terminal (subventionné ou non). Le prix des appels entrants ne constitue pas un critère principal de choix d'un opérateur pour le consommateur.
Il se montre d'autant moins sensible au prix de la terminaison d'appel mobile vocal qu'il ignore pratiquement tout de l'existence de cette prestation de gros. En ce sens, le principe du paiement par l'appelant conduit à ce qu'un opérateur n'a que peu d'incitation à établir des prix de terminaison d'appel vocal à un « niveau concurrentiel ».
Les clients de l'opérateur fournissant la prestation de terminaison mobile ne présentent donc pas de comportement susceptible d'emporter un contre-pouvoir indirect des acheteurs de terminaison d'appel.

4.3. Prise en compte de l'avis de l'Autorité de la concurrence
et de la Commission européenne sur le présent chapitre

Dans son avis n° 11-A-19, l'Autorité de la concurrence rejoint les conclusions de l'Autorité quant à la puissance des acteurs concernés par le présent projet de décision : « Comme elle a eu l'occasion de le rappeler à de nombreuses reprises et plus récemment dans le cadre de son avis n° 10-A-17 précité, l'Autorité de la concurrence considère que chaque opérateur dispose d'un monopole sur son propre réseau et qu'aucun contre-pouvoir d'acheteur ne vient contrebalancer ce pouvoir de marché. »
L'Autorité de la concurrence apporte néanmoins une nuance dans le cas des full-MVNO : « Si cette analyse vaut naturellement pour Free Mobile, elle mérite un examen plus poussé dans le cas particulier des full-MVNO. »
L'Autorité de la concurrence établit ainsi le constat que la relation du full-MVNO « avec son opérateur hôte induit cependant une spécificité. » Elle précise notamment que « [...] si le full-MVNO décidait de fixer de manière unilatérale une terminaison d'appel vocal élevée, son opérateur hôte disposerait toujours de la possibilité de récupérer tout ou partie de cette rente au travers de la prestation de gros amont qu'il facture au full MVNO et dont les conditions tarifaires sont négociées entre les parties, modifiant par là-même les incitations et finalement la capacité du full MVNO à exercer son pouvoir de marché sur sa prestation de terminaison d'appel. »
Ce constat précédent est cependant vérifié sous réserve que la « [...] capacité d'arbitrage peut offrir au MVNO un réel pouvoir de négociation sur les prix de gros amont facturés par les opérateurs hôtes à travers la menace d'un basculement des clients. Cette menace devient crédible à partir du moment où, d'une part, l'opérateur virtuel a signé au moins deux accords full-MVNO avec deux opérateurs de réseaux hôtes différents [...] » et l'Autorité de la concurrence conclut ainsi que « Ces conditions ne sont pas remplies à ce jour mais pourraient l'être dans un proche avenir. [...] Compte tenu du caractère prospectif de l'exercice d'analyse des marchés que conduit l'ARCEP, l'Autorité de la concurrence est d'avis, au regard de l'ensemble des éléments analysés ci-dessus, que les opérateurs full-MVNO disposent bien d'une puissance significative sur leurs marchés de gros de terminaison d'appel vocal. »
L'Autorité prend note des commentaires de l'Autorité de la concurrence quant à la situation particulière des full-MVNO et relève que ses conclusions concernant cette spécificité confirment la puissance de marché de ces acteurs sur leurs marchés respectifs de terminaison d'appel vocal mobile.
Pour sa part, la Commission européenne n'a fait aucun commentaire sur les opérateurs considérés comme puissants sur le marché de gros de la terminaison d'appel vocal à destination des numéros mobiles ouverts à l'interconnexion sur leurs réseaux respectifs dans le cadre de la présente décision.

4.4. Conclusion sur la puissance de marché

En conclusion, l'Autorité considère qu'en l'absence de régulation de la charge de terminaison d'appel vocal mobile, chaque opérateur mobile de terminaison visé dans la présente analyse (cf. section 1.4) peut agir indépendamment des autres acheteurs sur le marché de sa terminaison d'appel vocal mobile et que le système, dans lequel les clients ne sont pas directement facturés pour les appels qu'ils reçoivent, n'incite pas ces opérateurs à maintenir des tarifs raisonnables de terminaison d'appel vocal mobile.
Pour des raisons d'ordre technique, il est à l'heure actuelle impossible pour un autre opérateur de rompre le monopole d'un opérateur mobile sur sa terminaison d'appel vocal. En outre, aucun acteur n'est soumis à un contre-pouvoir d'acheteur suffisant pour contrebalancer cette position. Il est peu envisageable que cette situation évolue au cours de la période considérée par cette analyse.
L'Autorité estime donc que Free Mobile, Lycamobile et Oméa Télécom exercent chacun une influence significative sur le marché de gros de la terminaison d'appel vocal à destination des numéros mobiles ouverts à l'interconnexion sur leurs réseaux respectifs.
Si les conditions de fonctionnement de ces marchés évoluaient de façon à remettre en cause la présente analyse avant la fin de la période considérée, l'Autorité serait amenée à réévaluer par anticipation la puissance de marché de ces opérateurs (conformément à l'article D. 302 du CPCE).