Les modalités de mise en œuvre de ce mécanisme de coordination sont laissées à la libre appréciation des pouvoirs adjudicateurs.
Comme pour les groupements de commande, il convient de bien anticiper l'évolution des besoins et le périmètre des services concernés, avant le lancement de la procédure de marché. En effet, une fois celle-ci lancée, il est impossible d'intégrer des modifications qui remettraient en cause l'équilibre initial du marché. Il est, en particulier, impossible d'intégrer de nouveaux services dans le périmètre initial d'un marché ou d'un accord-cadre en cours d'exécution.
Les délégations de signature sont faites dans le respect de la réglementation en vigueur.
L'Etat constitue un seul pouvoir adjudicateur. Ses services peuvent donc, sans avoir besoin de recourir au mécanisme des groupements de commandes, coordonner leurs achats entre eux.Toutefois, ils peuvent toujours s'inspirer des mécanismes de groupement, afin d'organiser leur coordination.
6.2. Dans le cadre d'un groupement de commandes
Les groupements, dépourvus de personnalité morale, permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, par exemple, réaliser des économies d'échelle. Ils permettent également à plusieurs maîtres d'ouvrage de se regrouper, pour choisir le ou les mêmes prestataires. Ils peuvent concerner tous les types de marchés.
Des groupements de commande peuvent être créés pour satisfaire à des besoins ponctuels ou de manière permanente. Il revient à la convention constitutive de le préciser.
Les groupements associant des services de l'Etat ou des établissements publics de l'Etat et une ou plusieurs collectivités territoriales ou établissement publics locaux doivent mettre en place une commission d'appel d'offres. Une telle commission constitue, en effet, l'émanation de l'assemblée délibérante et joue, à ce titre, un rôle important en matière de démocratie locale. Toutefois, les collectivités territoriales ou les établissements publics locaux devront être majoritaires, pour emporter l'application des règles traditionnellement dévolues par le code des marchés publics aux achats locaux, c'est-à-dire pour que la commission d'appel d'offres du groupement reçoive compétence décisionnelle, d'attribuer le marché ou l'accord-cadre. A défaut, la commission ne dispose que d'un pouvoir d'avis.
Dans l'hypothèse où le groupement n'a vocation à passer qu'un marché passé selon une procédure adaptée, la constitution d'une commission d'appel d'offres du groupement n'est pas obligatoire. Toutefois, la convention constitutive peut en stipuler autrement. Par ailleurs, un tel cas de figure suggère que le cadre de l'achat n'est peut-être pas adapté : un groupement est une modalité d'achat, qui présente des avantages, mais qui est lourde à mettre en œuvre et devrait, en conséquence, être réservé aux achats importants.
Afin d'évaluer le montant des besoins d'un groupement constitué entre l'Etat et une ou plusieurs collectivités territoriales, et donc de définir la procédure de passation à mettre en œuvre, il convient de se référer aux seuils applicables aux marchés de l'Etat, c'est-à-dire les seuils les plus contraignants.
Le code prévoit plusieurs modalités de participation des membres à un groupement de commandes, applicables tant aux marchés passés selon une procédure formalisée, qu'à ceux passés selon une procédure adaptée.
Outre le cas où chaque membre du groupement signe son marché, le coordonnateur du groupement peut, au terme des opérations de sélection du cocontractant, signer, notifier le marché et l'exécuter, au nom de l'ensemble des membres du groupement.
Mais il peut aussi se contenter de signer et de notifier le marché, et laisser les membres du groupement exécuter le marché, chacun pour ce qui le concerne. Cette formule est particulièrement adaptée aux groupements comprenant un très grand nombre d'adhérents.
Pour qu'un groupement soit efficace, il faut qu'avant de passer le marché, ses membres s'engagent à respecter un ensemble d'engagements et, notamment, un volume minimal d'achat.
6.3. Le recours à une centrale d'achat
L'acheteur peut décider de ne pas procéder lui-même aux procédures de passation des marchés, mais de recourir à une centrale d'achat. Le recours direct à une centrale d'achat est autorisé par le code, à la condition que la centrale d'achat respecte elle-même les règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le code ou par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.
Celle-ci pourra se voir confier des missions plus ou moins étendues, qui vont de la mise à disposition de fournitures et de services, jusqu'à la passation d'accords-cadres ou de marchés destinés à des pouvoirs adjudicateurs.
Un pouvoir adjudicateur, tel qu'un établissement public ou une collectivité territoriale, peut décider de se constituer en centrale d'achat et passer des marchés pour le compte d'autres organismes publics, dès lors qu'il est lui-même soumis pour la totalité de ses achats aux règles du code des marchés publics et à la condition qu'il le précise dans son marché ou dans les termes de l'accord-cadre. Il peut exercer cette faculté, dans la limite de sa compétence et, le cas échéant, dans celle du principe de spécialité.
Lorsqu'une centrale d'achat passe un accord-cadre pour ses adhérents, chacun d'entre eux peut être chargé de son exécution. Cette exécution peut consister, comme dans le cadre d'un groupement de commandes, dans la passation par chacun de ses adhérents des marchés subséquents ayant pour objet de répondre à ses besoins.
- Quelle forme de marché adopter ?
7.1. Le choix du mode de dévolution du marché
L'article 10 du code érige l'allotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d'accéder à la commande publique (CE 9 juillet 2007, syndicat EGF-BTP, n° 297711) lorsque l'objet du marché permet l'identification de prestations distinctes. Tous les marchés sont passés en lots séparés, s'ils peuvent être divisés en ensembles cohérents, lots dont le pouvoir adjudicateur reste libre de fixer le nombre. Il reste possible de réunir les prestations dans un marché unique à des conditions, précisées par le code.
L'allotissement est particulièrement approprié, lorsque l'importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d'une seule entreprise, chaque lot, d'importance moindre, pouvant être exécuté par des entreprises petites ou moyennes.
Les modalités de recours à l'allotissement sont facilitées par l'introduction d'une disposition permettant aux acheteurs de ne signer qu'un seul acte d'engagement, lorsque plusieurs lots sont attribués à un même soumissionnaire. Il est possible d'attribuer tous les lots à un même candidat. A l'inverse, le pouvoir adjudicateur pourra interdire, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, lorsque la publication d'un tel avis n'est pas obligatoire, dans les documents de la consultation, à un même candidat de présenter une offre sur plusieurs lots. Il peut en être ainsi, par exemple, pour préserver la sécurité des filières d'approvisionnement.
7.1.1. L'allotissement et le marché unique
L'article 10 du code permet au pouvoir adjudicateur de recourir à un marché global, lorsque l'allotissement est rendu difficile par des motifs :
― techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l'incapacité de l'acheteur public à assurer lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ;
― économiques, lorsque l'allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ;
― financiers, lorsqu'il est de nature à renchérir de manière significative (25) le coût de la prestation.
Lorsqu'une de ces trois conditions est remplie, la dévolution sous forme de marché global n'interdit pas au pouvoir adjudicateur d'identifier les prestations de manière distincte (sous forme de postes techniques) (26). Cette décomposition en postes techniques est une opération différente de celle de l'allotissement et ne fait pas obstacle à la conclusion d'un marché unique (27). Elle permet de recourir à un groupement conjoint, au sein duquel chaque entreprise n'est engagée que pour les prestations qui lui sont attribuées.
Il peut être recouru à un marché global pour passer un contrat de performance énergétique (28), en application de l'article 5 de la loi portant programmation pour la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement (29).
Dans le cas où l'acheteur a recours à un marché global ayant pour objet à la fois la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, il devra faire apparaître de manière séparée leurs coûts, afin de distinguer les dépenses liées à l'investissement de celles liées à la maintenance et l'exploitation, sans qu'il soit possible de compenser l'une par l'autre. Le fait de surévaluer les dépenses d'exploitation constitue un paiement différé, interdit par le code des marchés publics.
7.1.2. Les « petits lots »
Les dispositions du III de l'article 27 permettent de passer des marchés, selon une procédure adaptée, pour les lots inférieurs à 80 000 € (HT), à la condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur de l'ensemble du marché. Pour les marchés de travaux supérieurs au seuil de 5 150 000 € (HT), la valeur de ces « petits lots » est portée à 1 000 000 € (HT), la condition de ne pas excéder 20 % du total du marché étant maintenue.
Le montant du marché est calculé en additionnant la valeur de l'ensemble des lots. Le montant cumulé du ou des lots destinés à faire l'objet de la procédure adaptée est comparé à ce montant total. La procédure des « petits lots » peut être utilisée :
― si le montant de tous les lots concernés n'atteint pas 20 % de ce montant total ;
― et si chacun de ces lots n'atteint pas 80 000 € (HT) pour les marchés de fournitures et de services et 1 000 000 € (HT) pour les marchés de travaux.
Cette mesure permet d'associer les petites et moyennes entreprises à des opérations complexes, qui peuvent dépasser les capacités techniques et financières d'une seule entreprise.
7.2. Les possibilités de marchés « fractionnés »
et de planification des marchés dans le temps
L'acheteur public peut, lorsqu'il n'envisage pas de satisfaire en une seule fois l'ensemble de ses besoins, avoir recours à des formes de marchés spécifiques, tels que les marchés à tranches conditionnelles ou les marchés à bons de commande. Il peut également choisir de conclure des accords-cadres, sur le fondement desquels seront attribués un ou des marchés subséquents à un ou aux opérateurs économiques attributaires de l'accord-cadre et remis en concurrence.
Ces contrats sont passés, en fonction de leurs caractéristiques, selon les différentes procédures prévues par le code.
Trois types de marchés permettent cette dissociation.
7.2.1. Les marchés à bons de commande (art. 77) (30)
Le marché à bon de commande est un marché « conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande ». Il peut être conclu sans maximum ni minimum, ce qui donne plus de liberté à l'acheteur public qui n'est pas tenu de garantir un minimum de dépenses. Un acheteur peut ainsi effectuer des achats à caractère répétitif, en organisant une seule procédure complète de mise en concurrence des fournisseurs potentiels.
Cependant, le pouvoir adjudicateur a toujours intérêt à conclure des marchés à bons de commande avec un minimum et un maximum, si cela lui est possible. Cela lui permet d'obtenir des offres économiquement plus avantageuses :
― la fixation d'un minimum permet aux opérateurs économiques de sécuriser leur carnet de commandes et, en conséquence, de rationaliser leur outil de production, en anticipant des économies d'échelle ou en garantissant le financement des investissements nécessaires à son extension ;
― la fixation d'un maximum permet d'indiquer aux opérateurs économiques le niveau de mobilisation de leur outil de production, le cas échéant, les conditions de disponibilité de cet outil pour satisfaire aux demandes d'autres clients.
En contrepartie des conditions plus avantageuses qui peuvent lui être consenties, le pouvoir adjudicateur devra en assumer les conséquences contractuelles :
― si l'acheteur public n'atteint pas le minimum prévu au contrat, il devra indemniser son cocontractant du préjudice subi (31) ;
― si l'acheteur public dépasse le maximum, il ne peut contraindre son cocontractant à assumer la part des prestations correspondante, sans conclure un avenant au marché : le titulaire du marché n'est, en effet, engagé par le marché qu'à hauteur du maximum, toute commande complémentaire est subordonnée à son accord. Comme tout avenant, celui-ci ne peut bouleverser l'économie générale du marché, en en modifiant l'objet ou l'étendue.
Un marché pour lequel il n'est pas prévu de maximum est présumé dépasser les seuils de mise en œuvre des procédures formalisées. Il est, en conséquence, toujours passé selon une telle procédure. Dès lors, si le pouvoir adjudicateur est certain de ne pas dépasser le seuil de mise en œuvre des procédures formalisées et qu'il souhaite recourir à une procédure adaptée, il lui est nécessaire d'assortir le marché à bons de commande d'un maximum.
Même dans le cas où un maximum a été fixé, il est nécessaire de passer le marché selon une procédure formalisée, s'il existe un risque de dépassement du seuil de mise en œuvre des procédures formalisées en cours d'exécution du marché. Cette remarque est valable également au regard des obligations de publicité, si l'on peut supposer que le montant peut atteindre 90 000 € en cours d'exécution.
Les bons de commande sont ensuite émis sans négociation, ni remise en concurrence des titulaires, même si le marché a été conclu avec plusieurs opérateurs économiques. Ils sont répartis entre ces titulaires, selon les modalités fixées par le marché. Ils peuvent, par exemple, être attribués à tour de rôle, ou selon la méthode dite « en cascade », qui consiste à faire appel en priorité aux titulaires les moins-disant.
Les bons de commande déterminent la quantité des prestations ou des produits demandés.
Certaines prestations ne se prêtent pas à la formule du marché à bons de commande. Il n'est ainsi pas possible de passer un marché à bons de commande, pour acheter des prestations de maîtrise d'œuvre.
Le pouvoir adjudicateur ne peut s'adresser à un autre prestataire que le titulaire du marché que pour des besoins occasionnels de faible montant (moins de 1 % du montant total du marché et moins de 10 000 € (HT).
Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande, qui sera passé au niveau central et exécuté au niveau déconcentré (émission des bons de commande).
Les marchés à bons de commande sont passés, sauf cas exceptionnels justifiés, pour une durée maximale de quatre ans. Au-delà de cette durée, il n'est plus possible d'émettre des bons de commande. En revanche, la validité des bons de commande émis durant la durée d'exécution du marché peut excéder cette durée. Elle est, en effet, fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet du marché. Si un bon de commande est émis en fin d'exécution, il restera valide, après l'expiration du marché en application duquel il a été émis. Il est donc possible d'utiliser l'émission de bons de commande en fin de marché, par exemple, pour assurer la continuité d'un approvisionnement le temps de l'achèvement de la procédure de passation du marché suivant, notamment, lorsque cette procédure a pris du retard.
En revanche, il est interdit de prolonger, par ce moyen, la durée d'exécution du marché « dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques » (art. 77), c'est-à-dire dans des conditions faisant apparaître une manœuvre destinée à prolonger cette durée au-delà du raisonnable. Cette durée s'apprécie en fonction de l'objet et des caractéristiques du marché, mais de manière générale, ne devrait pas dépasser le temps nécessaire pour la réalisation des prestations attendues :
― une durée de validité des bons de commande excédant l'expiration du marché supérieure à cette durée mois pourrait être regardée comme de nature à priver d'effet les dispositions limitant la durée de validité du marché à quatre ans ;
― la procédure de renouvellement d'un marché à bons de commande est un évènement prévisible, dont la survenance ne devrait pas, sauf circonstances exceptionnelles, surprendre le pouvoir adjudicateur.
Il est possible de passer des marchés à bons de commande pour une durée inférieure à quatre ans. En particulier, il est possible de limiter la durée d'un marché à bons de commande portant sur des fournitures ou des services destinés à répondre à un besoin régulier à un an, ce qui permet de faire correspondre cette durée avec la nécessité de prendre en compte les besoins d'une année, dans le calcul des seuils de déclenchement des procédures formalisées.
Il n'est pas possible de résilier un marché à bons de commandes avant son terme, pour le seul motif que le minimum a été atteint : la durée du marché est l'un des éléments déterminant les conditions de la mise en concurrence initiale. Une résiliation effectuée dans ces conditions est, en outre, susceptible de constituer une méconnaissance des dispositions du code interdisant de s'adresser, pendant la durée d'exécution du marché, à un autre prestataire que le titulaire, sauf pour des besoins occasionnels de faible montant.
7.2.2. L'accord-cadre (art. 76) (32)
L'accord-cadre a pour caractéristique essentielle de séparer la procédure de choix du ou des opérateurs économiques, de l'attribution des commandes ou des marchés effectifs. Il s'agit davantage d'un instrument de planification et d'optimisation de l'achat, que d'une façon de différer les commandes. Il permet de sélectionner plusieurs prestataires, qui seront ultérieurement remis en concurrence, lors de la survenance du besoin.
Un accord-cadre est un contrat conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques qui leur accorde une exclusivité unique ou partagée pour une durée déterminée et sur le fondement duquel des marchés sont ultérieurement passés.
L'accord-cadre n'est pas un système de référencement. Il constitue un système fermé. Aucun nouveau prestataire ne peut entrer dans l'accord-cadre après son attribution.
L'accord-cadre, dont le montant est inférieur aux seuils des procédures formalisées, peut être passé selon une procédure adaptée. Pour les accords-cadres passés selon cette procédure, le pouvoir adjudicateur est libre de fixer le délai de réception des offres pour l'accord-cadre, en fonction des caractéristiques de ses besoins.
Au-dessus des seuils des procédures formalisées, l'accord-cadre doit être passé après appel d'offres ou, si les conditions prévues par le code sont satisfaites, au terme d'une procédure négociée ou d'un dialogue compétitif.
Les opérateurs économiques sont sélectionnés selon les critères déterminés pour choisir les offres indicatives économiquement les plus avantageuses. Les termes de l'accord pourront être précisés ou affinés, lors de la remise en concurrence des titulaires de l'accord-cadre.
Un accord-cadre peut aussi être conclu avec un seul opérateur économique.
Les marchés subséquents passés en application d'un accord-cadre précisent les caractéristiques et les modalités d'exécution des prestations qui n'ont pas été fixées dans l'accord-cadre ; cependant, ces marchés ne peuvent apporter des modifications substantielles aux termes fixés par l'accord-cadre.
Les marchés subséquents sont attribués par le représentant du pouvoir adjudicateur ou l'autorité exécutive locale. Les marchés subséquents des collectivités territoriales n'ont pas à être soumis à l'avis de la commission d'appel d'offres. Toutefois, il peut être judicieux d'en organiser la consultation, dès lors que les marchés subséquents fixent à leur niveau des éléments essentiels, concernant en particulier, le prix. C'est pourquoi il est recommandé de soumettre à l'avis de la commission d'appel d'offres les marchés subséquents d'un montant supérieur aux seuils communautaires (33), la commission ne dispose alors que d'un pouvoir d'avis : elle n'est pas compétente pour attribuer le marché.
Il ne peut y avoir de phase de négociation avec les titulaires de l'accord-cadre qui participent à la remise en concurrence, si l'accord-cadre a été conclu selon une procédure formalisée. La négociation directe avec les co-titulaires n'est possible que si l'accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée ou si l'acheteur public se trouve dans l'une des hypothèses définies à l'article 35 du code des marchés publics (34).
Les marchés subséquents peuvent être conclus, soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité particulière prévue par l'accord-cadre lui-même (ex. : lorsque le stock disponible de produits faisant l'objet de l'accord-cadre devient égal ou inférieur à un niveau préétabli).
Lorsque le marché est alloti et que les lots portent sur des produits ou des services différents, si la remise en concurrence est effectuée au moment de la survenance du besoin, seuls les titulaires des lots concernés sont remis en concurrence. En revanche, si la remise en concurrence est effectuée selon une périodicité définie à l'avance par l'accord-cadre, tous les titulaires de tous les lots sont remis en concurrence.
Les accords-cadres sont soumis, pour leur durée d'exécution, au même régime que les marchés à bons de commande, il est également interdit de prolonger cette durée « dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques » (art. 76). Les observations formulées sur cette question à l'égard des bons de commande leur sont applicables.
7.2.3. Le cas des achats d'énergies non stockables (art. 76-VIII)
L'article 76-VIII du code prévoit un dispositif particulier pour ces achats.
Ils peuvent donner lieu à la passation d'un marché ou d'un accord-cadre. Quelles que soient les modalités de passation choisies, les acheteurs sont autorisés à ne pas indiquer, a priori, la quantité précise d'énergie qui leur sera fournie. Cette quantité sera constatée à l'issue du marché ou de l'accord-cadre.
7.2.4. Les marchés à tranches conditionnelles (art. 72)
Dans un marché à tranches conditionnelles, l'acheteur public n'est engagé que sur la tranche ferme ; par contre, le fournisseur l'est sur l'ensemble des tranches du marché. Pour l'appréciation des seuils de procédure et de publicité, ainsi que pour le jugement des offres, l'ensemble des tranches doit être pris en considération, en additionnant les montants estimés de chacune d'entre elles.
Ce type de marché permet le lancement d'une consultation pour la réalisation d'un programme, en offrant aux candidats potentiels une bonne visibilité sur l'ensemble de l'opération. L'engagement du fournisseur peut être limité dans le temps, si le marché prévoit expressément un délai pour l'affermissement des tranches. Il est recommandé de définir un tel délai dans le marché, en fonction de son objet et de ses caractéristiques. Ce délai doit être raisonnable, de manière à ne pas porter tort aux entreprises.
Le marché peut prévoir que lorsqu'une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n'est pas affermie, le titulaire peut bénéficier d'une indemnité d'attente ou d'une indemnité de dédit. Le versement de cette indemnité doit alors tenir compte de la probabilité d'affermir les tranches conditionnelles et de la nécessité pour le titulaire de procéder à des investissements pour réaliser le marché.
Les tranches non affermies pourront, le cas échéant, être exécutées par un autre opérateur économique dans le cadre d'un autre marché.
7.3. Le système d'acquisition dynamique (SAD, art. 78)
Le système d'acquisition dynamique est une procédure d'acquisition entièrement électronique destinée à l'achat de fournitures courantes. Il est limité dans le temps, mais constitue un dispositif ouvert, ce en quoi il diffère de l'accord-cadre. Pendant toute la durée de son existence, tous les opérateurs économiques peuvent, en effet, le rejoindre, pour autant qu'ils satisfont aux critères de sélection et présentent des offres indicatives conformes aux documents de la consultation.
La définition des besoins doit être préalable.
Les marchés passés en application du système d'acquisition dynamique sont dits « marchés spécifiques ». Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de marché simplifié, établi conformément au formulaire standard 9, prévu par le règlement (CE) n° 1564/2005 du 27 septembre 2005 (35), au Journal officiel de l'Union européenne et respecter un délai de quinze jours à compter de la date d'envoi de cet avis, avant de procéder à la mise en concurrence.
Le pouvoir adjudicateur invite ensuite les opérateurs admis dans le système à présenter leurs offres définitives.
- Comment savoir si on dépasse un seuil ?
Les seuils de déclenchement des procédures formalisées sont les seuils prévus par les directives communautaires. Ils sont fixés à l'article 26 du code.
Le montant des seuils des procédures formalisées est modifié tous les deux ans par décret (cf. Avertissements).
Le pouvoir adjudicateur doit vérifier si les seuils fixés à l'article 26 qui déclenchent l'application des procédures formalisées définies dans le titre III du code sont atteints. Il est rappelé qu'aucun besoin ne doit être scindé ou abusivement fractionné, dans le but d'échapper aux règles du code des marchés publics.
Le pouvoir adjudicateur doit adopter, pour la satisfaction de ses besoins ainsi évalués, une procédure formalisée. Il garde cependant la faculté soit de passer un seul marché, soit, s'il le juge utile, de passer autant de marchés qu'il estime nécessaire. A titre d'exemple, la réalisation de travaux, dont le montant estimé est supérieur aux seuils de procédure, doit donner lieu à une procédure formalisée, mais pourra indifféremment faire l'objet d'un marché ou de plusieurs marchés. Dans cette dernière hypothèse, chacun de ces marchés devra respecter la procédure formalisée, même s'ils sont individuellement inférieurs aux seuils correspondants.
L'évaluation des besoins s'effectue à partir des notions suivantes :
8.1. Pour les marchés de travaux : les notions d'ouvrage
et d'opération (art. 27-II [1°])
Le marché de travaux défini à l'article 1er du code, se caractérise par le fait que le pouvoir adjudicateur en est le maître d'ouvrage, c'est-à-dire la personne morale pour laquelle l'ouvrage est construit.
Pour évaluer le montant d'un marché de travaux, doit être prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération, qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages, valeur à laquelle on ajoute la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation que le pouvoir adjudicateur met à la disposition des opérateurs. Les pouvoirs adjudicateurs n'ont, en revanche, pas à prendre en compte la valeur des services nécessaires à la réalisation des travaux, car cette prise en compte n'est obligatoire que pour les entités adjudicatrices. Ainsi, un établissement public local disposant d'un bureau d'études n'aura pas à intégrer le montant des prestations effectuées par ce bureau pour la réalisation des travaux, s'il n'agit pas en qualité d'opérateur de réseau. En revanche il devra y intégrer la valeur d'un stock de tuiles dont il dispose et qu'il met à la disposition du titulaire d'un marché de réhabilitation d'un bâtiment, alors même que cette mise à disposition viendrait en réduction du prix du marché.
La notion de travaux est celle du droit communautaire. Ainsi il a été jugé que des travaux d'entretien d'espaces verts constituent des services d'entretien, au sens de l'annexe I A de la directive Services n° 92/50, quand bien même ils auraient le caractère de travaux publics, en vertu de la jurisprudence administrative nationale. En conséquence, les marchés qui s'y rapportent ne constituent pas des marchés de travaux, mais des marchés de services. Leurs modalités de passation doivent être déterminées en fonction des seuils communautaires applicables à de tels marchés, sensiblement plus bas que celui en vigueur pour les marchés publics de travaux.
8.1.1. La notion d'opération de travaux (art. 1er-III)
La notion d'opération de travaux revêt une importance particulière pour le calcul des seuils (CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/République française, aff. C-16/98).
Un marché de travaux, au sens du code, est un marché conclu avec des entrepreneurs qui a pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, qui en exerce la maitrise d'ouvrage.
Cet ensemble de travaux ne peut être dissocié en considération de leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement, et sont exécutés dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée.
Une opération peut aussi concerner plusieurs ouvrages, par exemple la réfection des toitures des écoles d'une même commune ou l'édification de trottoirs dans différents quartiers de la ville, ou encore le remplacement d'armoires électriques ou de câblage. Elle peut, par ailleurs, concerner certains travaux réalisés sur un même ouvrage de nature différente programmés au même moment, par exemple, en matière de réhabilitation.
8.1.2. La notion d'ouvrage (art. 1er-III)
Le code des marchés publics définit la notion « d'ouvrage » conformément au droit communautaire, comme désignant le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir, par lui-même, une fonction économique ou technique (CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/République française, aff. C-16/98). Il en résulte que peuvent constituer un ouvrage, des travaux réalisés par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.
Ainsi, l'ouvrage est le résultat obtenu à l'achèvement des travaux de construction, de restructuration ou de réhabilitation d'un immeuble ou encore de travaux de génie civil. C'est concrètement la construction obtenue au terme des travaux réalisés d'un immeuble ou d'une réalisation de génie civil, tel qu'un collecteur des eaux pluviales ou un réseau d'électricité.
8.2. Pour les marchés de fournitures et de services :
le caractère homogène (art. 27-II [2°])
Afin de l'estimer de manière sincère et raisonnable, la valeur totale des fournitures ou des services prise en compte est celle des fournitures ou des services homogènes :
― en raison de leurs caractéristiques propres ;
― parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle.
Le choix entre ces deux formules ne doit, en aucun cas, être effectué pour permettre de soustraire les marchés aux règles de procédure fixées par le code. Il est recommandé aux acheteurs d'effectuer ce choix, au moment où ils déterminent la nature et l'étendue de leurs besoins de services et de fournitures.
L'homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d'un acheteur à l'autre, et qu'il lui appartient d'apprécier, en fonction des caractéristiques des activités qui lui sont propres et de la cohérence de son action. A titre d'exemple, une paire de ciseaux peut tout aussi bien s'apparenter pour une administration centrale à des fournitures de bureau, qu'à du matériel chirurgical pour des établissements hospitaliers. Pour apprécier l'homogénéité de leurs besoins en fonction des caractéristiques propres de la prestation, les acheteurs peuvent élaborer une classification propre de leurs achats, selon une typologie cohérente avec leur activité.
Lorsqu'il s'agit de satisfaire un besoin concourant à la réalisation d'un même projet, l'acheteur peut prendre comme référence l'unité fonctionnelle. Cette notion, qui doit s'apprécier au cas par cas, en fonction des prestations attendues, suppose une pluralité de services ou de fournitures concourant à un même objet. Dans cette hypothèse, l'ensemble des prestations nécessaires à l'élaboration d'un projet, et faisant partie d'un ensemble cohérent, sont prises en compte de manière globale. Si le montant total de cette évaluation est supérieur aux seuils de procédures formalisées, l'acheteur devra s'y conformer. Dans le cas contraire, il pourra recourir aux procédures adaptées.
La survenance de besoins nouveaux, alors même que les besoins ont été évalués de manière sincère et raisonnable, peut donner lieu, sauf dans le cas où un avenant est suffisant, à la conclusion d'un nouveau marché. La procédure de passation de ce nouveau marché sera déterminée en fonction du montant des nouveaux besoins.
Lorsque ces besoins font l'objet d'un marché dont le montant est apprécié séparément, l'imprévisibilité, c'est-à-dire le caractère nouveau du besoin, doit être réelle : elle ne saurait autoriser un fractionnement factice du marché.
Le montant des marchés de service non prioritaires passés en application de l'article 30 du code des marchés publics est évalué, sans qu'il soit fait référence à la notion de service homogène, mais marché par marché.
8.3. La détermination des marchés sans prix versé
par le pouvoir adjudicateur
Des marchés peuvent être des contrats à titre onéreux, alors même qu'ils ne donneraient pas lieu à versement d'un prix. C'est, en particulier, le cas lorsque la rémunération est effectuée par abandon de recettes. Peut être considérée comme une rémunération l'abandon de recettes publicitaires, ou l'exonération de redevance pour occupation du domaine public. Dans ce cas, le montant prévisible du marché est évalué à partir du montant des recettes abandonnées. Dans le cas de l'abandon de recettes publicitaires, le montant du marché est calculé à partir du montant estimé des recettes publicitaires (36).
Il faut donc réintégrer les recettes éventuellement perçues par le titulaire du contrat et les ajouter au prix versé, le cas échéant par l'acheteur public.
- Comment obtenir l'aide nécessaire à l'élaboration
et à la passation d'un marché ?
Les services de l'Etat et les pouvoirs publics centraux peuvent trouver une assistance par courriel auprès du bureau du Conseil des acheteurs publics (37).
Les collectivités locales trouveront une assistance téléphonique auprès de la Cellule d'information juridique aux acheteurs publics, située à Lyon. Cette cellule relevant de la direction générale des finances publiques est sous l'autorité fonctionnelle de la direction des affaires juridiques du ministère chargé de l'économie, à laquelle la lie une convention de partenariat.
L'article 129 du code prévoit par ailleurs un organisme consultatif ayant pour mission de fournir aux acheteurs publics une assistance dans l'élaboration ou la passation de leurs marchés et de leurs accords-cadres, la commission consultative des marchés publics.
Cette commission a succédé à la commission des marchés publics de l'Etat, dont la saisine n'était ouverte qu'aux services de l'Etat.
Le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance de l'économie dans les marchés publics a rendu facultative la saisine de la commission et élargi sa compétence aux collectivités territoriales, ainsi qu'aux établissements publics soumis au code des marchés publics. La commission consultative des marchés publics n'est saisie des marchés locaux que lorsque le montant de ces marchés dépasse un montant fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie. Le seuil a été fixé à 1 million d'euros par l'arrêté du 22 octobre 2009 relatif à l'assistance apportée aux collectivités territoriales par la commission consultative des marchés publics pour l'élaboration et la passation de leurs marchés et accords-cadres (38).
Sa mission, son organisation et ses modalités de fonctionnement sont précisées par le décret n° 2009-1279 du 22 octobre 2009 relatif à la commission consultative des marchés publics (39).
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