- Comment contribuer à la bonne exécution
des marchés publics ?
Seul le comptable public du pouvoir adjudicateur est compétent pour payer les prestations d'un marché public. Néanmoins, il est nécessaire que le pouvoir adjudicateur assure un suivi précis et rigoureux de l'exécution des marchés afin d'éviter, notamment, toute dérive financière.
Le titre IV du code énumère différentes mesures facilitant le financement des opérateurs économiques, tout en assurant la protection des intérêts financiers des pouvoirs adjudicateurs, c'est-à-dire des deniers publics.
21.1. Le paiement direct du sous-traitant
Le recours par l'entrepreneur à d'autres entreprises pour exécuter certaines prestations, qu'il ne peut ou qu'il ne veut assurer lui-même, favorise l'accès à la commande publique des entreprises spécialisées et des petites et moyennes entreprises.
Les conditions dans lesquelles l'entrepreneur peut faire appel à un ou plusieurs sous-traitants, leur acceptation et l'agrément de leurs conditions de paiement ainsi que les modalités de règlement de leurs prestations sont issus de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la sous-traitance et détaillés aux articles 112 à 117 du code (248).
Il importe de rappeler que :
― la sous-traitance ne peut être utilisée que pour les marchés de travaux, les marchés de services et les marchés industriels (art. 112) ;
― le choix de sous-traiter peut être opéré par l'opérateur économique au moment de sa candidature ou en cours d'exécution du marché (art. 112) ;
― la sous-traitance ne peut être totale (art. 112 et 113) ;
― l'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement doivent être prononcés avant l'exécution des travaux rémunérés par le paiement (art. 114) ;
― il n'y a pas de relation contractuelle entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant. Seul le titulaire du marché est tenu par l'obligation contractuelle : il est responsable de l'ensemble des prestations exécutées au titre du marché, par lui-même et par les sous-traitants (art. 113). Il en résulte que les actes spéciaux de sous-traitance ne comportent pas nécessairement toutes les mentions du contrat de sous-traitance (ou « sous-traité »), qui relèvent de la relation de droit privé entre le titulaire du marché et son sous-traitant ;
― le sous-traitant de premier rang a droit au paiement direct, si les conditions d'acceptation et d'agrément sont satisfaites et que le montant de sa créance est d'au moins 600 euros TTC (art. 115 à 117). Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite. Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la loi (art. 7 et 15 de la loi n° 75-1334 précitée) ;
― le sous-traitant ne bénéficie pas de l'ensemble des dispositions financières du marché, mais uniquement de celles figurant à l'acte spécial de sous-traitance. Il ne bénéficie donc pas de droit des clauses de variation des prix inscrites dans le marché liant la personne publique au titulaire. Il ne peut prétendre qu'à l'application du contrat de sous-traitance et de ses éventuelles clauses de variation de prix.
Le remboursement de l'avance versée au sous-traitant ne peut se faire par précompte sur les sommes dues au titulaire, car le circuit financier entre le sous-traitant et le pouvoir adjudicateur est distinct de celui entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur. Il doit s'imputer sur les sommes dues au sous-traitant à titre d'acomptes, de paiement partiel définitif ou de solde.
Les sous-traitants peuvent être réglés rapidement, grâce à la simplification de la procédure de paiement. Ils doivent adresser leur demande de paiement au titulaire du marché ainsi qu'au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché.
Le titulaire dispose d'un délai de quinze jours pour donner son accord ou notifier son refus au sous-traitant ainsi qu'au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché. Le pouvoir adjudicateur procède au paiement du sous-traitant, dans le délai prévu à l'article 98.
Ce délai court à compter de la réception de l'accord du titulaire ou de l'expiration du délai de quinze jours précédemment mentionné, si le titulaire n'a notifié aucun accord ou refus au pouvoir adjudicateur.
21.2. Les avances
L'octroi des avances a pour objet de faciliter l'exécution des marchés et d'assurer l'égalité d'accès aux marchés entre les entreprises qui disposent d'une trésorerie suffisante pour démarrer l'exécution des prestations et celles qui n'en disposent pas.
Tel est le cas, notamment, des petites et moyennes entreprises et de la majorité des associations qui œuvrent dans des secteurs économiques.
Le montant à partir duquel cette avance est obligatoirement accordée au titulaire ou au sous-traitant d'un marché est de 50 000 euros HT (art. 87). Pour le calcul de l'avance versée au sous-traitant, ce montant s'apprécie par rapport au marché et non par rapport aux prestations sous-traitées. Toutefois, cette obligation ne s'impose que si le délai d'exécution du marché est supérieur à deux mois. Le montant minimum de l'avance est fixé à 5 %.
Le calcul du montant de l'avance se fait sur la base du montant des prestations exécutées en propre par le titulaire. L'assiette de l'avance ne comprend donc pas le montant des prestations sous-traitées qui font l'objet d'un paiement direct. En revanche, le montant des prestations sous-traitées qui ne font pas l'objet d'un paiement direct au sous-traitant est inclus pour le calcul de l'avance versée au titulaire.
Si la durée d'exécution est inférieure ou égale à douze mois, le montant de l'avance est de 5 % du montant TTC (hors sous-traitance) du marché ou de la tranche affermie, ou du montant minimum du bon de commande ou, à défaut, du bon de commande.
Si cette durée est supérieure à douze mois, l'avance est égale à 5 % d'une somme égale à douze fois le montant TTC (hors sous-traitance) du marché ou de la tranche affermie ou du montant minimum du bon de commande ou, à défaut, du bon de commande, divisé par cette durée exprimée en mois.
Pour les marchés à bons de commandes, le calcul est différent, selon que le marché comporte ou non un montant minimum.
Dans le cas où le marché prévoit un montant minimum :
― si la durée du marché est inférieure à douze mois, le montant de l'avance est fixé à 5 % du montant minimum, toutes taxes comprises, du marché ;
― si la durée du marché est supérieure à douze mois, le montant de l'avance est fixé à 5 % d'une somme égale à douze fois le montant minimum du marché, divisé par la durée du marché exprimée en mois.
Dans le cas où le marché ne prévoit pas de minimum, ni de maximum ou comporte un minimum et un maximum fixés en quantité :
― si la durée du bon de commande est inférieure à douze mois, le montant de l'avance est fixé à 5 % du montant, toutes taxes comprises, du bon de commande ;
― si la durée du bon de commande est supérieure à douze mois, le montant de l'avance est fixé à 5 % d'une somme égale à douze fois le montant du bon de commande, divisé par la durée du bon de commande exprimée en mois.
Lorsque le montant de l'avance est inférieur ou égal à 30 %, les collectivités territoriales ont la possibilité de conditionner le versement de la constitution d'une garantie à première demande (art. 89).
Les montants fixés par le code sont des minima. L'acheteur public peut toujours décider de verser des avances d'un montant plus élevé. Cette pratique peut être utile, notamment en période de difficultés économiques, pour aider les entreprises à exécuter le marché dans de bonnes conditions. Le montant de l'avance ne peut toutefois pas excéder 30 % du montant du marché ou 60 % si l'entreprise qui en bénéficie (titulaire ou sous-traitant) constitue une garantie à première demande.
Lorsque le titulaire est un groupement d'entreprises, le droit à l'avance s'apprécie par rapport au montant total du marché, de la tranche ou du bon de commande et non par rapport au montant de la part des prestations devant être exécutées par chacun de ses membres. De même, en cas de sous-traitance, l'assiette de l'avance est le montant de la part sous-traitée. Lorsque le titulaire bénéficie de l'avance, le sous-traitant bénéficiant du paiement direct peut en bénéficier également. En revanche, le refus du titulaire de bénéficier de l'avance n'empêche pas les sous-traitants de demander à en bénéficier en application de l'article 115 (2°) du code.
Les modalités et le rythme de remboursement de l'avance sont prévus au marché. Le remboursement de l'avance doit être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par l'entreprise qui en a bénéficié atteint 80 % du montant TTC des prestations qui lui sont confiées (art. 88 à 90).
L'avance constitue un droit pour les entreprises, qui peuvent toutefois y renoncer. Ce renoncement ne doit cependant pas résulter de pressions que le pouvoir adjudicateur exercerait sur ses fournisseurs. Un tel comportement serait inadmissible de la part d'acheteurs publics.
21.3. Les acomptes
A la différence des avances, les acomptes sont versés pour des prestations effectuées en cours d'exécution du marché : l'acompte rémunère un service fait. Le versement d'acomptes est un droit ; ils sont versés même en cas de silence du marché. L'acheteur doit vérifier que la prestation a été effectuée. Cette vérification est constatée par un document écrit qu'il établi lui-même ou vérifie et déclare accepter. La périodicité de versement des acomptes est de trois mois maximum ; dans les cas prévus à l'article 91, elle peut être ramenée à un mois.
Le dernier acompte ne doit pas être confondu avec le solde, qui, pour les marchés de travaux, ne peut être déterminé que lors de l'établissement du décompte général.
21.4. L'encadrement des garanties financières
exigées des titulaires de marchés publics
Les marchés publics peuvent prévoir s'il y a lieu, à la charge du titulaire, une retenue de garantie dont le montant ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des avenants (art. 101). La retenue de garantie est prélevée par fractions sur chacun des versements, hormis lorsque ces versements présentent le caractère d'une avance, dont la base de calcul est différente. Cette retenue de garantie est destinée à couvrir les réserves à la réception des prestations.
A défaut de la formulation de telles réserves dans le délai de garantie, cette retenue de garantie doit être remboursée un mois, au plus tard, après l'expiration du délai de garantie. Il serait, en effet, inadmissible de retarder le paiement du titulaire du marché sans justification. En cas de retard de remboursement, des intérêts moratoires sont versés selon les modalités définies par le décret mentionné à l'article 98 du code des marchés publics (249).
Le titulaire peut, pendant toute la durée du marché, substituer à la retenue de garantie une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, une caution personnelle et solidaire. Cette possibilité doit permettre aux entreprises une plus grande marge de manœuvre pour gérer leur marché. Ainsi, un titulaire de marché peut, par exemple, à la réception des travaux, fournir une caution « papier », valable jusqu'à la fin du délai de garantie, et récupérer la retenue de garantie.
La garantie à première demande ou la caution personnelle et solidaire ainsi que la retenue de garantie sont calculées sur le montant total du marché, y compris les avenants. Le montant de cette garantie à première demande ou de cette caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur au montant de la retenue de garantie, si celle-ci était appliquée. En cas de remplacement de la retenue de garantie par une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire en cours de marché, les montants déjà prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution de la garantie de substitution.
Lorsque les conditions prévues par le code sont réunies, la libération des garanties, quel que soit le régime de garantie retenu, procède de la décision du seul ordonnateur et non du comptable public.
21.5. L'obligation pour le pouvoir adjudicateur
de respecter un délai global de paiement
L'article 98 précise les délais dans lesquels les paiements des prestations d'un marché public doivent s'effectuer. Le délai maximum de paiement de l'Etat, de ses établissements publics administratifs, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics est de trente jours.
Les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées bénéficient d'un délai de cinquante jours. Les établissements sociaux et médico-sociaux ne bénéficient pas de ce délai spécifique, le délai de trente jours leur est donc applicable.
Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai.
Les modalités de mise en œuvre du délai global de paiement des marchés publics et de calcul des intérêts moratoires sont détaillées par le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics. Il est recommandé aux personnes publiques contractantes de préciser dans leurs marchés le délai maximum de paiement sur lequel elles s'engagent. La personne publique contractante peut, quel que soit le montant du marché, s'engager, si elle l'estime nécessaire, sur un délai global maximum inférieur au délai global maximum réglementaire. Toute clause stipulant un délai supérieur à ce dernier serait nulle.
Le dispositif concernant le taux des intérêts moratoires à appliquer en cas de dépassement du délai maximum de paiement est le suivant :
― pour les marchés passés par les établissements de santé des armées et les établissements publics de santé, le taux des intérêts moratoires est celui de l'intérêt légal majoré de deux points, sauf pour les marchés formalisés si le taux des intérêts moratoires n'est pas référencé dans le marché : il est, dans ce cas, fait application du taux mentionné au paragraphe suivant ;
― pour les autres marchés, il est fait application du taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points. Ce taux est mis à jour le 1er janvier et le 1er juillet de chaque année civile.
Dans tous les cas, pour la liquidation des intérêts moratoires, le taux à prendre en compte est le taux en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir. Durant l'exécution d'un marché public, plusieurs retards de paiement peuvent survenir. Conformément à l'article 5 du décret du 21 février 2002, il convient d'appliquer le taux en vigueur au moment du retard de paiement pour la liquidation des sommes dues au titre des intérêts moratoires. Cela signifie que, dans le cadre d'un marché pluriannuel, la valeur de ce taux peut varier en fonction de la date à laquelle est survenu l'incident.
La formule de calcul des intérêts moratoires est la suivante :
montant du pricipal TTC × nb jours de retard × taux IM
nb jours de retard
montant du pricipal TTC ×
× taux IM
365
Des intérêts moratoires complémentaires sont dus, lorsque le mandatement des intérêts moratoires n'est pas intervenu au plus tard le trentième jour suivant la date de paiement du principal. Leur formule de calcul est :
montant des IM × nb jours de retard sur IM × taux IMC (250)
nb jours de retard sur IM
montant des IM ×
× taux IMC (250)
365
Les intérêts moratoires sont de droit, sans formalité, dès lors que le délai maximum de paiement est dépassé. Il n'est pas admissible de chercher à échapper au paiement d'intérêts moratoires dus, au motif que les entreprises n'osent pas demander leur paiement.
L'acheteur public veillera à payer promptement ce qu'il doit. Tarder à régler à une entreprise ce qui lui est dû met en danger celle-ci, notamment s'il s'agit d'une petite ou moyenne entreprise.
Ce retard est aussi extrêmement coûteux pour l'acheteur public, en raison du montant très élevé des intérêts moratoires.
Attention : la transposition de la directive 2001/7/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, qui doit intervenir avant le 16 mars 2013, rendra nécessaire la modification de l'ensemble de ce dispositif, y compris du décret du 21 février 2002.
21.6. Le versement de primes de réalisation anticipée
Des clauses incitatives peuvent être insérées dans les marchés, aux fins d'améliorer les délais d'exécution, de rechercher une meilleure qualité des prestations ou de réduire les coûts de production (art. 17).
L'article 20.2 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux, approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009 prévoit que : « Si les documents particuliers du marché prévoient des primes d'avance, leur attribution est faite sans que le titulaire soit tenu de les demander, qu'il s'agisse de primes relatives à l'exécution de l'ensemble des travaux ou de primes concernant certains ouvrages, parties d'ouvrages ou ensembles de prestations faisant l'objet de délais particuliers ou de dates limites fixés dans le marché ». Des dispositions équivalentes figurent dans tous les CCAG.
Il est recommandé aux acheteurs publics de mettre en place de telles primes, souvent plus efficaces que des pénalités de retard (251).
21.7. La cession et le nantissement de créances
Le titulaire du marché et tout sous-traitant qui bénéficie du paiement direct peuvent céder ou nantir à des établissements de crédit ou à une autre entreprise leur créance, dans les conditions prévues aux articles 106 à 110 du code des marchés publics.
A cette fin, le pouvoir adjudicateur remet au titulaire et à tout sous-traitant payé directement, à leur demande, soit une copie de l'original du marché, de l'avenant ou de l'acte spécial de sous-traitance indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire, soit un certificat de cessibilité conforme à un modèle défini par l'arrêté du 28 août 2006 relatif au certificat de cessibilité des créances issues de marchés publics.
Le titulaire du marché remet cet exemplaire unique ou ce certificat de cessibilité à son cessionnaire (ou au bénéficiaire du nantissement). Ce dernier notifie la cession au comptable assignataire de l'organisme public contractant et lui fait parvenir l'exemplaire unique ou le certificat de cessibilité.
La notification d'une cession consentie à une banque, issue de la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 modifiée, dite « loi Dailly », dont les dispositions sont reprises dans le code monétaire et financier, doit être faite par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout autre moyen permettant de donner date certaine.
En revanche, la notification d'une cession de droit commun donne lieu à signification par acte d'huissier.
La notification ou la signification doit impérativement être faite auprès du comptable public assignataire des paiements, seul habilité à la recevoir. Il est utile que les services ordonnateurs rappellent ce point au cessionnaire en vue du paiement au bon bénéficiaire.
Le dispositif de l'exemplaire unique (certificat de cessibilité) empêche que la même créance soit cédée plusieurs fois ou qu'une entreprise cède la créance d'une autre. Il importe donc tout particulièrement, pour que ce dispositif fonctionne bien, que le pouvoir adjudicateur opère un suivi de chaque exemplaire unique ou certificat de cessibilité délivré au titre du marché, lorsque la part respective des entreprises (titulaire, sous-traitants) est modifiée en cours de contrat.
Si le marché est exécuté par un groupement d'entreprises, la délivrance de l'exemplaire unique ou du certificat de cessibilité obéit à des règles différentes selon le type de groupement.
Dans le cas d'un groupement conjoint, il convient de délivrer à chacune des entreprises concernées un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité limité au montant des prestations qui lui sont confiées.
Dans le cas d'un groupement solidaire, si les prestations effectuées par les entreprises composant le groupement ne sont pas individualisées, il convient de délivrer l'exemplaire unique ou le certificat de cessibilité au nom du groupement. Si, en revanche, les prestations sont individualisées, un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité est délivré à chaque entreprise, pour la part des prestations qu'elle exécute.
Dans le cas d'un marché à bons de commande ou d'un marché à tranches, il est délivré, au gré du titulaire, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité du marché, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité de chaque bon de commande ou de chaque tranche.
21.8. Les avenants et décisions de poursuivre
Lorsque l'économie et l'objet d'un marché ne sont pas remis en cause, il est possible, si besoin est, de poursuivre l'exécution des prestations au-delà du montant prévu par le marché. Toutefois, cette situation requiert la conclusion d'un avenant ou la prise d'une décision de poursuivre, que les prix du marché soient forfaitaires ou unitaires. En effet, le montant évaluatif d'un marché à prix unitaires engage les parties, au même titre que le montant d'un marché à prix forfaitaires : l'avenant ou la décision de poursuivre est alors indispensable même si, seules, les quantités sont affectées et non les prix unitaires eux-mêmes.
21.8.1. L'avenant
L'avenant est l'acte par lequel les parties à un contrat modifient ou complètent une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même (art. 20).
Dans un arrêt du 19 juin 2008 (252), la Cour de justice des Communautés européennes a précisé que la modification d'un marché public en cours de validité doit être considérée comme substantielle et ne peut donc être effectuée par avenant :
― lorsqu'elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l'admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue (point 35 de la jurisprudence précitée) ;
― lorsqu'elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus (point 36 de la jurisprudence) ;
― lorsqu'elle change l'équilibre économique du contrat en faveur de l'adjudicataire du marché, d'une manière qui n'était pas prévue dans les termes du marché initial (point 37 de la jurisprudence).
La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l'exécution du contrat, c'est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. Un avenant peut alors être conclu pour y faire face, sans limite de montant. Cette exception est applicable à toutes les catégories de marchés : travaux, fournitures et services.
Sous les réserves précédentes, la modification résultant d'un avenant peut porter sur tous les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d'exécution ou règlement financier du marché.
L'avenant a, également, vocation à régir les changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (cession volontaire du marché, fusion de communes ou d'établissements publics, etc.).
Les modifications affectant la personne du titulaire du marché doivent donner lieu, dans certains cas, à la passation d'un avenant. A titre d'exemples, on peut citer : le décès du cocontractant, l'apport du marché par son titulaire à une société ou à un GIE, la disparition de l'entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption aboutissant à la création d'une société nouvelle, la cession d'actifs ou transmission de patrimoine à un tiers.
Dans ces hypothèses, la cession du marché ne doit avoir lieu qu'avec l'assentiment préalable de la collectivité publique (cf. l'avis du 8 novembre 2000 de la section des finances du Conseil d'Etat sur les cessions de contrats de marchés publics ou de délégation de service public, n° 364803). Aussi, après appréciation des garanties professionnelles et financières que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, la personne publique cocontractante ne peut refuser la cession que pour un motif tiré des garanties en capacité insuffisantes du repreneur. Si la cession lui paraît de nature soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit à modifier substantiellement l'économie du contrat, la collectivité publique est tenue de refuser son autorisation.
En revanche, un avenant n'est pas nécessaire dans les cas suivants : reprise du contrat par l'administrateur judiciaire lorsque l'entreprise fait l'objet d'une procédure collective, changement n'affectant pas la forme juridique de l'entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de l'entreprise n'entraînant pas la création d'une nouvelle personne morale (par exemple : transformation d'une SARL en SA).
Tout projet d'avenant à un marché d'une collectivité territoriale, d'un établissement public local autre qu'un établissement public de santé et un établissement public social et médico-social entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d'appel d'offres lorsque le marché initial avait été lui-même soumis à la commission d'appel d'offres. L'assemblée délibérante qui statue le cas échéant est préalablement informée de cet avis.
L'avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35-II [4° et 5°]). Ces marchés complémentaires sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé, pour les marchés complémentaires de services et de travaux, ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial.
21.8.2. La décision de poursuivre
La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui a pour objet de permettre l'exécution des prestations au-delà du montant initialement prévu par le marché et jusqu'au montant qu'elle fixe (art. 118). Elle ne doit, en aucun cas, bouleverser l'économie du marché ni en affecter l'objet. Il n'est donc pas possible de recourir à la décision de poursuivre pour introduire des prestations différentes de celles du marché ou de nouveaux prix. Elle ne peut donc être utilisée que pour modifier la quantité des prestations prévues au contrat initial.
A la différence de l'avenant, acte contractuel, la décision de poursuivre est signée par la seule personne publique.
Les conditions dans lesquelles l'acheteur peut utiliser la décision de poursuivre doivent être prévues dans le marché. Elle permet d'engager les travaux imprévus nécessaires à la réalisation de l'ouvrage dans des délais courts, sur la base des prix initialement prévus au marché.
- Comment prévenir et régler, à l'amiable, un différend
portant sur l'exécution des marchés publics ?
22.1. Prévenir les litiges :
le recours à « l'interlocuteur unique »
A l'instar de ce que prévoit le CCAG-travaux (art. 3.3), il est recommandé de prévoir, pour toutes les catégories de marchés, une clause stipulant que le pouvoir adjudicateur désigne, dès notification du marché, une personne physique, de préférence sans lien hiérarchique avec les personnes chargées du suivi du dossier, qui sera habilitée à le représenter auprès du titulaire du marché.
Ce représentant du pouvoir adjudicateur, qui constitue l'interlocuteur unique du titulaire du marché, peut avoir un rôle de médiation, afin de résoudre les difficultés qui pourraient apparaître lors de l'exécution du marché.
22.2. Le règlement amiable des différends
La plupart des différends en cours d'exécution du marché sont réglés selon les procédures prévues par le cahier des charges. La persistance de différends importants ne doit pas conduire à une saisine systématique du juge. Plusieurs modes de règlement amiable sont à la disposition des acheteurs publics.
22.2.1. Les comités de règlement amiable des différends
ou litiges relatifs aux marchés publics (253)
Ce sont des organismes consultatifs de conciliation, qui peuvent être saisis de tout différent ou litige survenu au cours de l'exécution d'un marché public ou d'un accord-cadre.
Composés de façon paritaire et présidés par un magistrat administratif, le comité national et les sept comités locaux (Paris, Versailles, Nantes, Bordeaux, Lyon, Nancy et Marseille) ne constituent ni des juridictions ni des instances d'arbitrage. Ils recherchent, à la demande du titulaire du marché ou de l'acheteur public, les éléments de fait et de droit en vue d'une solution amiable et équitable (art. 127). L'originalité du rôle des comités est qu'ils ne statuent pas seulement en droit. Ils peuvent prendre en compte l'équité, pour proposer la solution la plus appropriée aux parties. Les avis rendus par les comités ne s'imposent pas aux parties : celles-ci demeurent libres de les suivre ou non.
La saisine d'un comité interrompt le cours des différentes prescriptions et suspend les délais de recours contentieux.
Les règles relatives à la composition, l'organisation et les modalités de fonctionnement des CCRA sont fixées par le décret n° 2010-1525 du 8 décembre 2010 (254).
22.2.2. La conciliation
Les parties peuvent convenir de recourir à un tiers conciliateur. La conciliation est organisée librement. Elle peut être confiée à un magistrat administratif (art. L. 211-4 du code de justice administrative).
Elle peut s'achever par une transaction.
22.2.3. La transaction
On se reportera sur ce point à la circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l'exécution des contrats de la commande publique.
22.2.4. L'arbitrage
L'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux peuvent, pour la liquidation de leurs dépenses de travaux et de fournitures, recourir à l'arbitrage dans les conditions fixées par l'article 128 du code des marchés publics.
La sentence arbitrale a un caractère juridictionnel (255).
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