IV. - L'article 49 n'est pas conforme à la Constitution

L'article 49 détermine un nouveau mode de calcul du reversement des dépassements du chiffre d'affaires de l'industrie pharmaceutique, établi par les articles L. 138-10 et suivants. D'une part, pour le seuil de déclenchement de la contribution, au taux de progression de l'ONDAM est substitué un taux de progression fixé à 3 % pour 2001. D'autre part, pour le calcul de la contribution, le mécanisme actuel qui est fonction de l'importance du dépassement est abandonné au profit d'un système de récupération linéaire permettant de récupérer jusqu'à 70 % du dépassement.

Or, la contribution, dite « clause de sauvegarde », est qualifiée par votre jurisprudence d'imposition de toute nature (no 98-404 DC du 18 décembre 1998, rec. p. 316). Elle doit donc être conforme aux principes constitutionnels de la légalité fiscale tels qu'ils résultent des articles 13 et 14 de la Déclaration de 1789, de l'article 34 de la Constitution.

1. Ainsi qu'il ressort de votre jurisprudence, l'article 13 de la Déclaration de 1789 fonde la nécessité de l'impôt et, partant, conduit à exiger que celui-ci soit défini sur la base de critères clairs, objectifs et rationnels, ce qui, en définitive, garantit l'égalité de tous devant les charges publiques (cf. décision no 90-285 DC du 28 décembre 1990, rec. p. 95, cons. 27 à 36). Vous rappelez ce principe à propos de la clause de sauvegarde elle-même (no 98-404 DC du 18 décembre 1998). La fixation de ces critères doit, à cet égard, se faire en fonction du but que le législateur s'assigne. A cet égard, vous avez considéré qu'en se fondant sur l'ONDAM comme facteur déclenchant du paiement de la contribution le législateur s'était fondé sur un critère rationnel et objectif en rapport avec le but qu'il poursuivait, c'est-à-dire faire contribuer les laboratoires lors d'un dérapage des dépenses médicales.

Or, l'article 49 substitue le taux de 3 % au taux de progression de l'ONDAM pour mettre en oeuvre la contribution, taux de 3 % qui n'est fondé sur aucun élément objectif ou rationnel en rapport avec l'intérêt général poursuivi par le législateur. Ainsi, M. Jérôme Cahuzac, rapporteur pour avis, de la commission des finances de l'Assemblée nationale, reconnaît que ce taux ad hoc est « déconnecté de tout lien avec l'ONDAM

Rapport no 2631, p. 142-144.

». M. Jacques Oudin, rapporteur de la commission des finances du Sénat, stigmatise ce taux « dont le dépassement déclenche le versement de la contribution arbitrairement fixé par le Gouvernement est totalement indépendant de l'ONDAM »

Rapport no 68, p. 190.

. Mme Elisabeth Guigou, ministre de l'emploi et de solidarité, a cru préciser en affirmant qu'il se situait « dans le cadre de l'ONDAM »

JO Débats, AN, 2e séance, 27 octobre 2000, p. 7675.

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Dans ces conditions, ce taux de progression ad hoc dont les travaux parlementaires montrent que nul ne connaît la nature exacte, et dont le lien avec le taux de l'ONDAM est plus qu'incertain, ne peut être regardé comme fondé sur des objectifs clairs et rationnels.

2. L'article 49 méconnaît aussi le principe de progressivité de l'impôt qui découle, selon votre jurisprudence, du principe de nécessité de toute contribution publique visé aux articles 13 et 14 de la Déclaration de 1789.

Le tableau figurant au paragraphe II de l'article 49 laisse apparaître une certaine progressivité du calcul de la contribution puisque trois taux d'imposition sont différenciés à raison de trois tranches d'accroissement du chiffre d'affaires de l'ensemble des entreprises redevables. En réalité, cette progressivité est illusoire ainsi qu'il en résulte des travaux parlementaires. En effet, le taux plancher de la troisième tranche d'imposition est fixé à 4 % d'accroissement du chiffre d'affaires des entreprises redevables (K + 1 point) alors que M. Claude Evin, rapporteur pour l'assurance maladie et les accidents du travail (JO, AN, 1re séance du 24 octobre 2000, p. 7366), que la ministre de l'emploi et de la solidarité (JO, AN, 1re séance du 24 octobre 2000, p. 7359) ont admis que la dépense de médicaments progressera de 6 % à 7 %. Dans ces conditions, la fixation de tranches correspondant à un taux d'accroissement de chiffre d'affaires inférieur à 4 % est, dans l'esprit même du législateur, absolument inutile. Le seul taux opérant de contribution est le taux unique de 70 %. La progressivité de la contribution n'est qu'apparente. Qui plus est, tout mécanisme de taux marginal est ignoré, de telle sorte que ce sera le taux supérieur et unique de 70 % qui s'appliquera uniformément.

3. Pour finir, le taux retenu de 70 % d'imposition calculé sur le chiffre d'affaires excédant le taux K est manifestement confiscatoire.

Ainsi, en premier lieu, la fixation d'un tel taux calculé non sur les bénéfices mais sur le chiffre d'affaires procède d'une erreur manifeste d'appréciation dans la prise en compte des entreprises redevables (cf. décision no 83-164 DC du 29 décembre 1983).

En deuxième lieu, ce niveau d'imposition sans comparaison dans aucun secteur de l'activité économique a pour effet de dénaturer la liberté d'entreprendre (décision no 98-401 du 10 juin 1998). Sur ce terrain, vous vérifiez si « la baisse de la capacité de production des entreprises résultera des nouvelles dispositions est d'une ampleur ou d'une prévisibilité » telles que vous puissiez relever une erreur manifeste d'appréciation (décision no 99-423 DC du 13 janvier 2000). En l'occurrence, compte tenu d'une imposition du chiffre d'affaires de 70 % au titre de la clause de sauvegarde à laquelle s'ajoute un relèvement très fort des taux d'imposition de la taxe sur les ventes directes à l'officine (article 50), la capacité du secteur industriel concerné à mener une politique de recherche et d'innovation pharmacologique et chimique sera très certainement compromise.

En troisième lieu, le taux de 70 % crée une rupture d'égalité devant les charges publiques (décision no 86-200 DC du 16 janvier 1986) entre les entreprises redevables de la contribution et les entreprises exonérées. La différence de situations existant entre ces deux catégories d'entreprises ne peut en aucun cas justifier un traitement aussi inégal

Cf. votre décision no 85-200 DC du 16 janvier 1986. Loi relative à la limitation des possibilités de cumul entre pensions de retraite et revenus d'activité, à propos des deux taux de contribution fixés à 50 % et 10 % selon que les personnes redevables étaient, dans un cas, actives et titulaires d'une pension de retraite et, dans un autre, actives mais non titulaires d'une pension.

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Il s'ensuit qu'en modifiant de la sorte et de manière aussi nette la seule clause de sauvegarde le législateur remet en cause l'équilibre fixé par votre jurisprudence relative à la différence de traitement entre les entreprises conventionnées et celles qui ne le sont pas et rompt l'égalité entre les entreprises du secteur concurrentiel.

Enfin, le niveau d'imposition fixé est tel qu'il rejaillit sur la politique conventionnelle du médicament et porte nécessairement atteinte à la liberté contractuelle de l'ensemble des entreprises exploitant une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques. En réalité, non seulement le choix de l'option conventionnelle n'est plus libre mais « forcé » devant la menace constituée par la contribution accrue de l'article L. 138-10, mais en outre la liberté de négociation inhérente à la liberté de contracter dans des conditions qui portent atteinte à la liberté individuelle des entreprises concernées.

Pour toutes ces raisons, l'article 49 doit être déclaré non conforme à la Constitution.