VIII. - Sur l'article 37

A. - Afin de contribuer à la réduction des émissions de dioxyde de carbone et d'inciter les redevables à maîtriser leurs consommations énergétiques, l'article 37 de la loi de finances rectificative pour 2000 étend la taxe générale sur les activités polluantes (TGAP) à certains produits énergétiques.

Cette taxe est supportée par les personnes physiques ou morales qui reçoivent des produits énergétiques taxables, c'est-à-dire le destinataire réel desdits produits. L'assiette est constituée par le nombre total de mégawattheure reçus pour le gaz et l'électricité, par le nombre total de milliers de litres reçus pour le fioul domestique et par le nombre total de tonnes reçues pour les autres produits.

Le taux de la taxe applicable à chaque produit énergétique taxable a été fixé en fonction de son contenu en carbone, de manière à représenter une valeur de 260 F par tonne carbone.

L'article 37 prévoit deux régimes principaux de taxation, étant précisé que, pour l'année 2001, le montant de la taxe due par chaque redevable est plafonné, quel que soit le régime auquel il est soumis, à 0,3 % de sa valeur ajoutée :

- le premier régime concerne les redevables dont les consommations de produits énergétiques ne sont pas considérées comme intensives, c'est-à-dire ceux dont la consommation de l'année précédente, rapportée à leur valeur ajoutée, est inférieure à 20 tonnes équivalent pétrole ; les personnes morales ou physiques entrant dans cette catégorie ne sont soumises à la taxe que sur la fraction de leurs réceptions de produits énergétiques excédant 100 tonnes équivalent pétrole ;

- le second vise les redevables dont les consommations de produits énergétiques sont considérées comme intensives, c'est-à-dire ceux dont les consommations excèdent le seuil précité.

Enfin, chaque redevable est soumis au dépôt d'une seule déclaration par an. Les redevables dont les consommations sont inférieures à 100 tonnes équivalent pétrole en sont dispensés.

Pour contester ce dispositif, les députés, auteurs de la première saisine, invoquent d'abord le principe d'égalité devant les charges publiques : ils considèrent que le texte crée une rupture injustifiée entre les immeubles résidentiels suivant leur importance, que le système d'abattement progressif crée des effets de seuils et que celui des engagements de réduction des consommations intermédiaires d'énergie provoque des ruptures entre les entreprises, suivant que leurs consommations d'énergie peuvent ou non être réduites.

Les requérants estiment ensuite que les modalités de mise en oeuvre de cette taxe ne sont pas cohérentes avec l'objectif de lutte contre les émissions de gaz à effet de serre. Il font également valoir que l'amendement qui est à l'origine de la nouvelle rédaction de l'article 37 a été adopté dans des conditions irrégulières.

Enfin, ils soutiennent que le régime des coopératives agricoles contient des incohérences portant atteinte aux principes de clarté et d'intelligibilité de la loi et que la loi revient sur des droits acquis à indemnisation.

De leur côté, les sénateurs, auteurs du second recours, contestent les exonérations, qui leurs paraissent injustifiées, concernant les transports et les administrations. Ils critiquent également le régime prévu pour les entreprises qualifiées d' « intensives » en énergie, ainsi que les mécanisme des abattements d'assiette.

B. - Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.

A titre liminaire, il convient de relever que les députés requérants contestent à tort l'insertion de ces dispositions dans la loi déférée, alors qu'il s'agit de dispositions fiscales, et que le troisième alinéa de l'article 1er de l'ordonnance organique au 2 janvier 1959, ne distingue pas, à cet égard, entre lois de finances initiales et lois de finances rectificatives.

Par ailleurs, on observera que la rédaction de l'article 37 finalement adoptée par l'Assemblée nationale a permis que s'exerce pleinement le droit d'amendement consacré par la Constitution, en conformité avec l'article 88 du règlement de l'Assemblée nationale. La circonstance, invoquée par la saisine, qu'un délai bref se soit écoulé entre le dépôt de l'amendement qui est à l'origine de la rédaction litigieuse et son adoption est inhérente aux contraintes de délais applicables à la discussion d'un texte de cette nature et ne se heurte à aucun principe constitutionnel.

Quant aux critiques adressées au dispositif lui-même, elles ne sont pas davantage fondées, pour les raisons suivantes :

1. En premier lieu, le champ d'application de la taxe repose sur des critères objectifs et rationnels au regard de l'objectif que s'est fixé le législateur.

a) On relèvera d'abord que certaines critiques procèdent d'une interprétation inexacte de la loi adoptée.

Tel est le cas pour le chauffage des immeubles résidentiels. En effet, le 4e tiret du II de l'article 266 sexies A du code des douanes exonère de la TGAP les produits utilisés pour le chauffage des locaux d'habitation. Cette exonération s'applique quelle que soit la taille des locaux et le niveau de consommation (en dessous ou au-dessus de 100 TEP).

S'agissant des coopératives agricoles, le texte a été amendé au cours des débats pour remédier aux inconvénients dénoncés par les requérants. Cela permet aux coopératives de bénéficier, non plus d'un report de franchise calculé par leurs membres, mais d'une franchise spécifique de 25 TEP pour chacun de leurs membres. Cette nouvelle disposition, prévue au IV de l'article 266 octies B du code des douanes, supprime toute obligation de contrôle de leur consommation par les exploitants agricoles. Le dispositif retrouve ainsi l'avantage de la simplicité procuré par la franchise.

Le texte limite également le supplément de franchise aux coopératives dont l'activité se situe immédiatement en aval de la production agricole (séchage, vinification, stockage) et constitue un prolongement naturel de cette dernière.

b) Les dispositions concernant les transports ne sont pas contraires au principe d'égalité.

L'article 37 soumet à la taxe les entreprises qui utilisent des produits taxables (électricité, gaz naturel, fioul domestique, fioul lourd, gaz de pétrole liquéfié ou charbon) pour les besoins de leur activité. Il place en dehors du champ de celle-ci ces mêmes produits, uniquement lorsqu'ils sont utilisés pour les besoins de la propulsion ou de la traction des véhicules ou engins de toute nature. Ce ne sont donc pas les entreprises de transport qui sont exonérées mais la fonction transport, et cette exonération n'introduit aucune incohérence dans le dispositif contesté.

La taxation des carburants utilisés dans le secteur des transports, y compris à des fins environnementales, est en effet déjà largement opérée par le biais de la taxe intérieure de consommation sur les produits pétroliers (TIPP). L'application d'une nouvelle taxe au secteur des transports n'apporterait aucun progrès supplémentaire par rapport à l'objectif recherché, qui est la maîtrise de la consommation d'énergie et la diminution des émissions de dioxyde de carbone.

Elle se heurterait au contraire à de nombreuses difficultés tenant à ce que seuls les transports fluviaux et ferroviaires et une partie seulement des transports routiers pourraient être effectivement soumis à la taxe :

- pour ce qui concerne le transport aérien international, la convention de Chicago de 1947 relative à l'OACI ne permet pas de soumettre les carburants des aéronefs à des impositions indirectes ;

- pour ce qui concerne le secteur des transports maritimes, les directives communautaires en vigueur, tant en matière de TVA que de droits d'accises, conduisent les Etats membres à exonérer l'avitaillement des navires de commerce en produits pétroliers.

On ajoutera que, dans le secteur des transports routiers, l'application de la taxe contestée aurait deux conséquences néfastes :

- dans la mesure où la France est un pays de transit entre le Nord et le Sud de l'Europe, seuls les carburants acquis en France seraient soumis à cette taxe ; les transporteurs ne faisant que traverser la France pourraient effectuer leurs achats de carburants dans un autre Etat membre de la Communauté et ne pourraient être soumis à la taxe en France, ce qui serait contraire aux objectifs poursuivis ;

- par ailleurs, il n'existe pas, à l'heure actuelle, de carburant de substitution permettant d'offrir une alternative au Diesel ; l'application de la TGAP aux carburants contraindrait donc les entreprises de transports à limiter leur activité au profit des entreprises étrangères non soumises à la taxe.

Enfin, l'application de la taxe dans le secteur des transports aurait nécessairement conduit, pour un même carburant, à un traitement différencié selon les modes de transport, en vue de privilégier les transports collectifs de personnes et de marchandises (rail, voies fluviales, par exemple) au détriment des autres modes de transport (route, par exemple).

Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que l'application de la TGAP au secteur des transports n'aurait pas permis d'obtenir le résultat recherché.

c) L'exonération des administrations est justifiée, dans la mesure où elle ne concerne que les activités qu'elles exercent en tant qu'autorités publiques.

En effet, lorsque des administrations exercent des activités de même nature que celles des entreprises avec lesquelles elles sont en concurrence, par exemple dans le domaine de la distribution d'eau, de l'exploitation de parcs de loisirs ou de la location d'immeubles industriels, ces activités sont traitées comme celles du secteur concurrentiel et entrent dans le champ d'application de la TGAP.

L'exonération des activités administratives des autorités publiques exerçant des missions d'intérêt général est justifiée par le fait que ces dernières, au regard des objectifs de la TGAP, à savoir la maîtrise des consommations énergétiques et des émissions de CO2, ne sont pas dans la même situation que les entreprises. Les entreprises en effet seront contraintes, du fait qu'elles opèrent sur des marchés concurrentiels qui les empêcheront dans la plupart des cas de répercuter purement et simplement le montant de la taxe sur leurs clients, de s'engager dans la réduction de leurs consommations énergétiques, ce qui correspond à l'objectif recherché par le Gouvernement.

Les administrations, par définition, échappent à cette logique : une imposition nouvelle, au titre des consommations énergétiques, n'aurait qu'une répercussion budgétaire qui, à court terme, augmenterait les coûts de fonctionnement et se traduirait par un surcroît de financement public ou, s'agissant des collectivités territoriales, par un relèvement à due concurrence des impôts locaux.

L'engagement des administrations dans une politique de maîtrise des consommations d'énergie relève d'autres moyens d'intervention que la fiscalité.

d) Enfin le caractère rationnel du champ d'application de la taxe n'est pas non plus affecté par la prise en compte des consommations d'électricité, qui est conforme aux objectifs de la TGAP.

En effet, celle-ci tend, comme il a été dit, non seulement a la réduction des émissions de gaz à effet de serre, mais aussi, de façon générale, à développer la maîtrise des consommations d'énergie.

S'agissant de l'effet de serre, l'inclusion de l'électricité dans le champ de la taxe est pleinement justifiée.

Elle l'est, d'abord, par le fait que la production nationale d'électricité est, pour plus de 90 %, d'origine nucléaire ou hydraulique, de sorte que la demande supplémentaire ne peut être satisfaite que par l'électricité d'origine thermique, qui émet du dioxyde de carbone. La maîtrise de la demande d'électricité devrait donc permettre de stabiliser la production d'électricité d'origine thermique.

L'inclusion des consommations électriques est aussi commandée par l'ouverture du marché français à l'électricité de provenance étrangère, dont la structure de production est très différente de la structure nationale. Il importe donc d'éviter que cette ouverture se traduise par une augmentation de la consommation de l'électricité d'origine thermique, qui doit être maîtrisée.

Par ailleurs, il convient de souligner que l'électricité est actuellement nettement moins taxée que les autres formes d'énergie. En effet, si son tarif facial est identique à celui du gaz, qui est le plus faible, l'électricité est en fait trois fois moins taxée que le gaz, compte tenu de son pouvoir calorifique. A cet égard, il importe de préciser que le taux retenu de 13 F par mégawatt (1,3 centime par kilowatt) correspond à un contenu forfaitaire en carbone. Il est très inférieur à celui du gaz, dans la mesure ou le pouvoir énergétique d'un kilowatt d'électricité est supérieur à celui d'un kilowatt de gaz.

On ajoutera enfin que, a contrario, une exonération générale de l'électricité serait susceptible d'être analysée comme une aide sectorielle ou une aide d'Etat prohibée par le droit communautaire. Il en serait de même si la taxation était limitée à la seule électricité d'origine thermique.

2. En deuxième lieu, c'est à tort que les sénateurs requérants critiquent le dispositif spécifique prévu en faveur des entreprises qualifiées d' « intensives » en énergie.

Ces entreprises sont celles dont le ratio d'intensité énergétique, déterminé par la consommation totale de produits énergétiques par rapport à la valeur ajoutée produite, est supérieur à 20 TEP. Deux raisons justifient un traitement particulier.

La première est que la consommation énergétique est une charge importante pour ces entreprises. Tel est notamment le cas de divers secteurs industriels comme la sidérurgie (464 TEP/MF de valeur ajoutée), la production d'aluminium (1 260 TEP/MF VA), l'industrie chimique minérale (309 TEP/MF VA). La proportion des produits énergétiques dans le prix de revient de leurs produits est en conséquence déterminante, en comparaison de la situation des entreprises non intensives.

La seconde raison est que, compte tenu de ces charges, ces redevables mettent en oeuvre dans leurs procédés les technologies qui sont disponibles pour améliorer leur efficacité énergétique et donc réduire le poids de leur facture énergétique. Pour eux, les gains supplémentaires en termes de réduction des consommations nécessitent de disposer d'une technologie plus performante, coûteuse et complexe et qui, de surcroît, n'est pas nécessairement disponible dans l'immédiat.

C'est pourquoi le Gouvernement a prévu des mesures spécifiques d'atténuations de la taxe (abattement progressif d'assiette et réductions de taxe), afin notamment de préserver la compétitivité des entreprises intensives en énergie exposées à une forte concurrence internationale.

3. En troisième lieu, le mécanisme d'abattement d'assiette contesté par les sénateurs prend en compte la situation des entreprises qui est amenée à évoluer en fonction de la conjoncture économique, entraînant des variations tant de la consommation de produits énergétiques que de la valeur ajoutée de chaque redevable.

Ce mécanisme n'introduit aucun effet de seuil, dans la mesure où les coefficients prévus sont progressifs en fonction de l'intensité énergétique du redevable. Dès lors, l'hypothèse de comportement d'optimisation de redevables qui augmenteraient leurs consommations de produits énergétiques pour bénéficier d'un abattement supplémentaire n'est pas crédible.

Par ailleurs, le dispositif de plafonnement de la taxe en 2001 à un pourcentage de la valeur ajoutée du redevable permet d'éviter d'éventuels effets de seuil et d'atténuer la charge fiscale consécutive à l'entrée dans le dispositif.

L'objectif est donc à la fois d'atténuer le coût de la taxation pour ces entreprises, afin de prendre en compte l'impact de la taxation sur les conditions de concurrence, mais également de maintenir un effet incitatif pour une meilleure maîtrise de la consommation d'énergie, afin de faire contribuer ces mêmes entreprises à l'effort national de réduction des émissions de carbone.

Nos partenaires européens qui ont mis en place une « écotaxe » ont également prévu des modalités d'application permettant de concilier l'objectif environnemental et le maintien de la compétitivité internationale. Ainsi par exemple, en l'Allemagne, les entreprises industrielles bénéficient, pour leurs produits énergétiques, d'un taux réduit, fixé à 20 % du taux normal applicable. Le Royaume-Uni envisage (le système entrera en application le 1er avril 2001) une réduction de 80 % de la taxe pour les entreprises qui auront souscrit un engagement de réduction de consommation. Au Danemark, les mécanismes de remboursement au profit des entreprises industrielles laissent à la charge de ces dernières une cotisation de l'ordre de 10 couronnes danoises (environ 9 F) par tonne de CO2 émise.

4. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, le mécanisme des engagements de réduction de la consommation ne crée aucune discrimination entre les entreprises concernées.

L'article 266 nonies C du code des douanes prévoit la possibilité, pour les entreprises intensives en énergie (celles ayant un ratio au moins égal à 20 TEP par million de francs de valeur ajoutée), de prendre avec l'administration un engagement, d'une durée de cinq ans, de réduction de leurs consommations de produits énergétiques et de leurs émissions de dioxyde de carbone par rapport à une situation de référence. Celle-ci sera évaluée par un expert indépendant, agréé par l'administration, qui aura pour mission de définir la consommation annuelle prévisionnelle de produits énergétiques d'une entreprise, en tenant compte à la fois des prévisions de production et des ratios d'intensité énergétique.

Le respect de ces engagements, qui implique des coûts d'adaptation pour les entreprises concernées, sera apprécié chaque année par rapport à cette situation de référence.

L'expert indépendant ne détermine nullement l'assiette de la TGAP-Energie. Celle-ci demeure du domaine exclusif du législateur, conformément à l'article 34 de la Constitution. L'article 266 nonies C définit en effet l'assiette de la TGAP-Energie due par ces redevables comme la quantité totale de produits reçus excédant le seuil de 100 TEP. L'assiette de la taxe n'est donc pas constituée par la situation de référence déterminée par l'expert mais bien par la consommation réelle de produits énergétiques.

Le recours à un expert s'explique par le degré de technicité requis pour évaluer la situation d'un redevable intensif en énergie, afin de mesurer les efforts accomplis par ce redevable en termes de réduction de ses émissions de dioxyde de carbone et de sa consommation de produits énergétiques.

De manière générale, on observera qu'il est de la nature même d'un tel impôt que les éléments qui en constituent l'assiette puissent varier en fonction de certains facteurs. L'essentiel est que la loi l'ait prévu, ce qui est le cas en l'espèce avec l'intervention de cet expert.

5. Enfin c'est à tort que le recours des députés soutient que l'article 37 de la loi déférée remet en cause les dispositions de l'article 91 de la loi no 85-30 du 9 janvier 1985, qui accorde aux communes de montagne sur le territoire desquelles sont implantés des ouvrages hydroélectriques un dédommagement sous la forme d'un contingent d'énergie, et de l'article 8 de la loi no 46-628 du 6 avril 1946 relative à la nationalisation du gaz et de l'électricité qui accorde aux entreprises qui détenaient pour leur propre usage des installations de production énergétique dont une partie de la production était revendue et qui ont été nationalisées, des dédommagements sous forme de quantités d'énergie électriques et gazières.

En réalité, la taxation à la TGAP de ces contingents ou fournitures énergétiques particuliers ne remet aucunement en cause le principe de ces indemnisations, dont les quotités ne sont ni modifiées ni supprimées. Leur exonération, en revanche, créerait une rupture de l'égalité devant les charges publiques :

- les communes de montagne recevant des contingents d'énergie seront, comme les autres communes, exonérées au titre de leur activité d'autorité publique, et soumises à l'impôt pour celles de leurs activités qui entreraient en concurrence avec le secteur privé ;

- les entreprises recevant des dédommagements au titre des nationalisations de 1946 seront soumises à la taxe, en fonction de leur intensité énergétique, dans les mêmes conditions que la généralité des entreprises.

L'exonération de ces dédommagements serait donc injustifiée et irait, en outre, à l'encontre de l'objectif poursuivi par la loi, à savoir la maîtrise des consommations énergétiques et des émissions de CO2, quelle que soit l'origine des produits.