L'ARCEP constate, sur le fondement notamment de l'observatoire de la diffusion de la TNT à fin 2014 et des éléments d'information complémentaires dont elle dispose concernant les appels d'offres organisés au cours de l'année 2015, qu'après trois cycles de régulation, une concurrence s'est installée sur le marché de gros aval, même si elle n'est pas encore présente sur l'ensemble du territoire national. Cette concurrence s'exerce à la fois par les services à partir de la chaîne technique de diffusion de TDF et par les infrastructures sur la base, soit des antennes alternatives installées sur les pylônes de TDF, soit des sites de diffusion en propre déployés par les diffuseurs alternatifs.
I.e.2. Sur l'évolution de la concurrence par les infrastructures
Au cours du troisième cycle de régulation, le déploiement d'antennes et de sites alternatifs a permis de développer une concurrence partielle et une concurrence totale par les infrastructures. L'ARCEP dresse ici le bilan de ces deux modalités de concurrence.
La concurrence totale par les infrastructures
L'ARCEP note, au cours du troisième cycle de régulation, une certaine dynamique de déploiement de sites alternatifs. Ainsi, à fin 2014, les diffuseurs alternatifs détiennent un site en propre sur 433 zones de diffusion en métropole (sur 1 626 au total) (39), ce qui traduit une extension territoriale de la concurrence totale par les infrastructures sur environ 180 zones depuis le troisième trimestre 2012.
Pour le déploiement de ces sites, la stratégie retenue par les diffuseurs alternatifs consiste généralement à réaliser la construction d'un nouveau site sur une zone de diffusion donnée à l'occasion de l'organisation d'un appel d'offres par un ou plusieurs multiplex. Cette approche peut s'expliquer par le manque de fluidité observé sur le marché de gros amont et par la viscosité structurelle du marché de gros aval.
En premier lieu, la concentration et le fonctionnement du marché de gros aval de la diffusion de la TNT font peser un risque sur l'activité des diffuseurs qui est retranscrit dans leur dynamique de déploiement de sites en propre. En effet, le marché est structuré autour d'un nombre limité de clients (en métropole, entre 5 et 8 multiplex actuellement selon la zone de diffusion considérée et uniquement le multiplex ROM1 outre-mer) qui ont généralement pour habitude de conclure des contrats avec les diffuseurs pour plusieurs années, ce qui limite, sur une zone de diffusion donnée, le nombre d'opportunités commerciales pour les diffuseurs. A titre d'illustration, en considérant la présence de 6 multiplex sur le marché et des contrats conclus pour 5 ans (et allant à leur terme), un diffuseur a statistiquement (40) la possibilité de gagner un client sur son site uniquement tous les dix mois.
Dans ce contexte, pour garantir une rentabilisation minimale de leurs investissements, les diffuseurs alternatifs s'assurent, préalablement à la construction d'un site, qu'un nombre suffisant de points de service sera mis en concurrence par les multiplex dans un délai raisonnable. A ce titre, il convient de noter que la synchronisation des déploiements des multiplex R7 et R8 a été favorable au déploiement de nouveaux sites. A fin 2014, sur l'ensemble des sites de diffusion qu'ils possèdent, les diffuseurs alternatifs bénéficient d'un niveau de mutualisation important, qui s'élève en moyenne à 5 points de service par site.
En second lieu, les conditions de souscription des offres de gros de TDF peuvent conduire à ralentir la construction de sites alternatifs. Si les possibilités de sortie des contrats établis entre TDF et les diffuseurs alternatifs hébergés sur ses sites étaient trop rigides, elles pourraient effectivement limiter leur capacité à construire leurs propres sites de diffusion ; si un diffuseur alternatif n'est pas en mesure de migrer, de manière raisonnable, la diffusion des points de service hébergés sur les sites de TDF vers ses sites en propre nouvellement construits, cela tend à réduire l'intérêt du déploiement de sites alternatifs par rapport à une situation où le marché de gros amont serait fluide. A l'occasion des consultations publiques organisées par l'ARCEP sur son document de bilan et perspectives et sur son projet de décision, plusieurs diffuseurs alternatifs et multiplex ont ainsi indiqué que la période d'engagement contractuel prévue par l'offre de gros amont de TDF et les frais de résiliation anticipée associés étaient de nature à freiner le développement de la concurrence totale par les infrastructures en limitant la fluidité sur le marché de gros amont de la diffusion de la TNT.
Ces conditions de souscription ont également pour effet de réduire la flexibilité sur le marché de gros aval. A cet égard, plusieurs multiplex ont fait état, dans leurs réponses à la consultation publique organisée par l'ARCEP sur son document de bilan et perspectives, que ces conditions restreignaient leur liberté commerciale dans leurs relations avec les diffuseurs en les empêchant souvent de négocier des contrats de diffusion pour des durées plus courtes ou plus longues que la durée d'engagement contractuel prévue par l'offre de gros amont de TDF.
Par ailleurs, au regard notamment de son objectif de promotion de la concurrence par les infrastructures, l'ARCEP s'est interrogée d'un point de vue prospectif, dans son document de bilan et perspectives, sur les possibles conséquences sur la dynamique de construction de sites alternatifs des perspectives de décroissance, au moins en termes de périmètre d'affaires (passage de 8 à 6 multiplex en avril 2016), sur le marché aval de la diffusion de la TNT. Plusieurs acteurs du marché ont fait valoir que des opportunités de développement continueraient à exister pour les opérateurs de communications électroniques (diffusion hertzienne audiovisuelle mais également hébergement, exploitation et maintenance d'antennes mobiles) exploitant des points hauts (ci-après « tower companies » [41]) et pourraient stimuler le déploiement de nouveaux sites. Un diffuseur alternatif a également indiqué que le passage de 8 à 6 multiplex ne remettrait pas en cause sa volonté d'investir sur la diffusion de la TNT.
La concurrence partielle par les infrastructures
L'empreinte des antennes alternatives installées sur les pylônes de TDF a continué à se développer. A fin 2014, les diffuseurs alternatifs détiennent effectivement une antenne de diffusion hébergée sur environ 220 pylônes de TDF en métropole (42), soit une augmentation d'environ 90 antennes depuis le troisième trimestre 2012 - ces antennes sont principalement installées sur des sites du réseau complémentaire.
Il est intéressant de noter que, entre le troisième trimestre 2012 et la fin d'année 2014, un seul site de TDF ayant hébergé une antenne d'un diffuseur alternatif a fait l'objet d'une réplication par ce même diffuseur alternatif.
La jeunesse de cette forme de concurrence ne permet toutefois sans doute pas de disposer du recul nécessaire pour évaluer son positionnement dans l'échelle des investissements, mais plusieurs éléments d'appréciation peuvent déjà être avancés.
Dans sa réponse à la consultation publique sur le projet de décision de l'ARCEP, Towercast soutient que l'hébergement antennaire lui a permis de se développer commercialement tout en réduisant sa dépendance économique vis-à-vis de TDF par rapport à la solution « DiffHF-TNT ». Le diffuseur affirme également qu'il a l'intention de mettre à profit les 5 années que durent les contrats d'hébergement antennaire pour tenter de répliquer les sites de TDF sur lesquels il a installé son antenne.
Il est vrai que la viscosité du marché de gros aval ainsi que le manque de fluidité du marché amont ont pu limiter les opportunités pour les diffuseurs alternatifs de déployer un site en propre sur une zone où ils avaient déjà répliqué l'antenne de TDF. Sur une zone donnée, si aucun point de service n'est mis en concurrence à une échéance raisonnable ou s'il n'est pas possible de transférer à moindres frais les points de service diffusés à partir de l'antenne alternative hébergée par TDF vers un site en propre, l'intérêt du déploiement peut être limité.
Au surplus, la régulation tarifaire mise en œuvre au cours du troisième cycle de régulation s'est attachée à garantir un espace économique aux diffuseurs alternatifs hébergés par TDF. TDF soutient à cet égard, dans sa réponse à la consultation publique organisée sur le projet de décision, que le contexte réglementaire, qu'il juge favorable à la rentabilisation des antennes installées sur les pylônes de TDF, n'a pu que restreindre la volonté des diffuseurs alternatifs de prendre leur indépendance vis-à-vis de ses infrastructures et de construire leur site en propre.
Toutefois, il est probable que les investissements consentis pour répliquer l'antenne de TDF ne puissent pas être réutilisés lors de la construction d'un site en propre car la configuration et les caractéristiques d'une antenne de diffusion sont souvent spécifiques à chaque site.
En tout état de cause, à supposer que la réplication des antennes de TDF puisse constituer une étape vers la construction d'un site en propre, l'ARCEP s'interroge sur l'intérêt futur de ce barreau intermédiaire d'investissement au regard des perspectives défavorables du marché de la diffusion de la TNT (voir infra).
II. - Définition du marché pertinent
L'ARCEP maintient la position retenue lors des précédentes analyses de marché, qui consiste à proposer une étude qui porte sur le marché de gros amont uniquement, notamment car la concurrence sur le marché aval découle en grande partie de celle qui se développe sur le marché amont.
II.a. Délimitation du marché des produits et services
Après l'adoption, au début d'année 2002, de plusieurs directives relatives aux marchés des communications électroniques, la Commission européenne a publié le 11 juillet 2002 des lignes directrices sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques.
La délimitation des marchés du point de vue des services repose sur l'analyse de la substituabilité. Pour établir l'existence d'une éventuelle substituabilité, l'analyse peut impliquer la mise en œuvre de la méthode dite du « test du monopoleur hypothétique », qui consiste à étudier les effets qu'aurait sur l'offre ou la demande une augmentation légère mais durable des prix d'un service (de 5 à 10 %). Ainsi que le mentionnent les lignes directrices de 2002, l'utilité essentielle de cet outil réside dans son caractère conceptuel, sa mise en œuvre n'impliquant pas une étude économétrique systématique poussée.
Dans le cas d'espèce, la délimitation du marché de produits consiste principalement à étudier le degré de substituabilité entre les offres de gros de diffusion par voie hertzienne terrestre de programmes télévisuels et les services de diffusion de la télévision sur d'autres réseaux. Dans la mesure où le comportement de consommation des téléspectateurs est susceptible d'agir sur la demande en services de diffusion des chaînes de télévision et de leurs multiplex, l'analyse de substituabilité entre les offres de gros décrites ci-avant intégrera un examen du positionnement des différentes plateformes de télévision au niveau des foyers français.
Compte tenu notamment de la pénétration relativement faible de la télévision en mobilité ainsi que de l'abandon en 2012 des projets de déployer des services de télévision mobile personnelle, l'ARCEP propose dès maintenant d'exclure ces services de l'analyse de substituabilité.
II.a.1. Analyse de substituabilité entre les modes de diffusion de la télévision
Dès lors que les chaînes de télévision disposent d'une diversité de moyens de diffusion pour mettre à disposition des ménages français leurs services audiovisuels, le degré de substituabilité entre les offres de gros de diffusion de programmes télévisuels sur différentes technologies (TNT, DSL, câble, fibre optique et satellite) doit être analysé avec précision.
Plusieurs éléments, présentés ci-après, montrent qu'à l'horizon de la présente analyse, même en cas d'augmentation significative des tarifs de diffusion sur la TNT, les chaînes de télévision ne seront pas en mesure de réduire cette diffusion en faveur d'autres modes de diffusion compte tenu de la place qu'occupe la TNT dans le paysage audiovisuel français.
Les chaînes de télévision doivent respecter des engagements de couverture sur la TNT
Sur la TNT, les chaînes de télévision ont pris, auprès du CSA, des engagements de couverture au niveau national qui a priori ne leur permettent pas de se désengager partiellement de la plateforme TNT au profit d'une autre plateforme de diffusion en cas d'augmentation des tarifs de diffusion sur la TNT.
En effet, conformément aux dispositions de la loi du 30 septembre 1986, le CSA a défini les modalités de couverture de la population de la TNT en listant les zones de diffusion à couvrir dans les autorisations d'usage des fréquences délivrées aux chaînes de télévision et aux multiplex (43). Pendant la durée de leur autorisation, les chaînes et leurs multiplex disposent d'un engagement de couvrir les zones qui y sont listées ; en cas de non-respect, ils peuvent être mis en demeure avant d'être éventuellement sanctionnés (44) par le CSA au terme d'une procédure menée par un rapporteur indépendant de l'autorité de régulation.
De plus, en cas de demande d'abrogation d'une décision d'autorisation d'usage de fréquences TNT à la demande d'une chaîne, le CSA peut être amené à tenir compte du droit des tiers ayant noué des relations contractuelles avec la chaîne, comme l'a rappelé le Conseil d'Etat dans sa décision du 2 février 2011 (45).
Compte tenu de ce qui précède, dès lors que les autorisations d'usage des fréquences des chaînes présentes actuellement sur la TNT ont été délivrées par le CSA au moins jusqu'en 2020, il paraît incertain, à l'horizon de la présente analyse, que les chaînes de la TNT puissent quitter la plateforme TNT au profit d'autres modes de diffusion.
La TNT restera le principal mode d'accès à la télévision à l'horizon 2018
A l'heure actuelle, la couverture de la population assurée par la TNT est bien supérieure à celle des réseaux filaires puisque la TNT couvre près de 95 % de la population alors que l'éligibilité à la télévision par le câble, la fibre ou le cuivre est respectivement de 31 %, 15 % et 72 % (46) des foyers français.
Les taux de couverture de chaque technologie sont rappelés sur le tableau suivant.
Tableau 2. - Taux de couverture de la population par technologie de diffusion à fin 2014
| TNT | DSL |SATELLITE|FIBRE|CÂBLE|
|----------------------|--------------|---------|-----|-----|
| > 95 % |72 % pour 1 TV| 100 % |15 % |31 % |
|(> 97 % en métropole)|56 % pour 2 TV| | | |
Source : CSA, ARCEP.
Malgré les déploiements de boucles locales en fibre optique et les opérations de montée en débits entreprises sur la boucle locale cuivre, l'écart de couverture entre la TNT et les réseaux filaires devrait rester encore important à l'horizon 2018.
Ainsi, même s'il est attendu que l'utilisation de la TNT diminue dans les foyers durant la période 2015-2018, principalement en raison de l'utilisation croissante des modes de réception de la télévision sur réseaux fixes (surtout cuivre et fibre optique), la TNT devrait rester la principale plateforme d'accès des foyers aux chaînes télévisées à l'horizon de la présente analyse de marché.
Si l'étude réalisée par Médiamétrie pour le compte de l'ARCEP montre que, selon le critère du temps de visionnage moyen de télévision par les foyers français, la diffusion hertzienne terrestre est passée de 49,9 % au quatrième trimestre 2011 à 39,0 % au quatrième trimestre 2014, le ralentissement du recul de la TNT observé sur l'année 2014 (voir figure 8) suggère que les usages de la TNT seront encore significatifs à l'horizon 2018.
Figure 8. - Répartition du temps de visionnage de la télévision selon le mode de réception utilisé
Vous pouvez consulter l'image dans le fac-similé du JO
nº 0028 du 03/02/2016, texte nº 89
Source : Médiamétrie.
L'observatoire de l'équipement audiovisuel des foyers publié par le CSA apporte une vision complémentaire et tend également à montrer que, malgré une tendance à la diminution, la réception hertzienne conservera un taux de pénétration élevé dans les foyers : entre décembre 2012 et juin 2014, ce taux est passé de 59,6 % à 59,1 % dans les foyers équipés d'une télévision. En outre, en juin 2014, selon le CSA, la TNT représentait l'unique mode de réception utilisé pour accéder à la télévision pour 30 % des foyers français équipés d'un téléviseur.
Dans un contexte où près de la moitié des foyers français disposent d'au moins deux postes de télévision, l'analyse de l'équipement audiovisuel des foyers montre que, sur le poste principal de télévision, les nouveaux modes de réception de la télévision sont parvenus à s'installer dans les foyers en complément plutôt qu'en substitution de la TNT.
L'analyse de l'évolution des taux de pénétration des différentes technologies montre que le poste principal de télévision des foyers français est de plus en plus souvent raccordé à plusieurs modes de réception, généralement la TNT et un autre mode de réception. La progression de ce multi-équipement en termes de modes de réception de la télévision est mise en évidence par l'évolution des sommes des taux de pénétration de chaque technologie présentées dans les études réalisées par le CSA ; en juin 2008, elle s'élevait à 103 %, ce qui correspond à un multi-équipement faible qui concerne moins de 3 % (47) des foyers, alors qu'elle atteint 120 % en juin 2014.
Le multi-équipement des foyers sur le poste principal peut traduire certaines limites de la diffusion de la télévision par DSL puisque les principaux FAI fournissent à leurs clients des box intégrant un tuner TNT non seulement pour économiser le débit disponible sur la paire de cuivre mais surtout pour maintenir la disponibilité des services audiovisuels en cas de débit insuffisant. A titre d'exemple, Orange (48) indique dans son outil d'assistance en ligne que « l'ordre de préférence des flux est le suivant : TNT HD, HD par la TV d'Orange, TNT standard, flux standard par la TV d'Orange ». Pour sa part, SFR précise dans sa brochure tarifaire (49) qu'il fournit au maximum deux boîtiers de réception de la télévision à ses clients internet ADSL et fibre.
A l'horizon 2018, le développement du très haut débit devrait demeurer encore insuffisant pour permettre aux foyers français de recevoir la télévision par les réseaux filaires sur l'ensemble de leurs téléviseurs, tablettes et smartphones (50). Néanmoins, à plus long terme, la position des réseaux filaires vis-à-vis de la TNT pourrait être amenée à évoluer avec les travaux de montée en débit mis en œuvre sur la boucle locale cuivre et le déploiement des boucles locales FttH qui permettront d'augmenter l'éligibilité de la réception de la télévision par ces réseaux.
Dans les foyers équipés de plusieurs postes de télévision, à savoir 49 % des foyers français en 2013 selon le CSA, la TNT constitue de loin le principal moyen d'accès à la télévision sur les postes secondaires du foyer. Selon le CREDOC, en 2014, sur leur deuxième poste de télévision, 67 % des personnes équipées d'au moins deux postes de télévision accèdent à la télévision via la TNT contre 20 % pour l'ADSL.
La diffusion hertzienne terrestre devrait donc rester, à l'horizon de ce cycle, le principal mode d'accès à la télévision utilisé par les foyers français. Pour les chaînes qui doivent viser l'audience la plus large possible, les autres modes de diffusion ne sont pas substituables à une diffusion sur la TNT.
La gratuité de l'accès pour le téléspectateur est un atout majeur pour la TNT
Malgré la diversité de contenus offerte par les bouquets de télévision payante, le téléspectateur français reste particulièrement attaché à la télévision gratuite aussi bien au niveau du mode de réception qu'il utilise que des chaînes de télévision qu'il visionne. Selon le CSA (51), en excluant les clients des offres multiservices fondées sur le DSL et le FttH, le taux de pénétration de la télévision payante est, en 2013, de 21 % des foyers équipés d'un téléviseur.
La France a privilégié un financement des chaînes par la publicité plutôt que par une rémunération versée par les clients finals, contrairement à ce qui peut parfois être observé ailleurs en Europe. A titre d'exemple, l'article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit, à l'alinéa III, que, durant les appels à candidatures pour l'attribution des fréquences, le CSA « favorise les chaînes ne faisant pas appel à une rémunération de la part des usagers et contribuant à renforcer la diversité des opérateurs ainsi que le pluralisme de l'information, tous médias confondus ». Ainsi, sur la TNT, il existe un bouquet de plus de 25 chaînes privées et publiques gratuites.
Même si le satellite permet également d'accéder gratuitement à la télévision, ce mode de réception est pénalisé, vis-à-vis de la TNT, par un taux d'équipement plus faible et par un coût initial d'installation particulièrement élevé ; l'installation d'une parabole et l'achat du démodulateur satellite représentent un coût de plusieurs centaines d'euros.
Sur les réseaux filaires, il n'existe aucune offre d'accès à la télévision seule qui soit gratuite. Concernant les réseaux câblés, l'accès au service antenne est facturé par Numericable aux copropriétés tandis que les tarifs des offres de télévision payante distribuées par le câblo-opérateur et de ses offres multiservices sont généralement supérieurs à 25 € par mois. Sur les réseaux cuivre et fibre, pour disposer d'un accès à la télévision via une offre multiservices triple play, le client final doit s'acquitter du paiement d'un abonnement qui se situe autour de 30 € par mois (52) pour le raccordement d'une seule télévision. Si le client final est déjà client d'une offre internet, il peut subir un surcoût pour accéder à la télévision. L'accès aux services audiovisuels peut effectivement être présenté en tant qu'option payante facturée, en sus d'une offre double play, à un tarif mensuel compris entre 2 € et 10 € TTC par mois. A titre d'exemple, chez SFR (53), l'accès au bouquet de chaînes de télévision « Starter » est facturé 7 € TTC par mois aux clients ADSL en zone dégroupée. En outre, pour disposer d'un accès sur plusieurs téléviseurs simultanément, le client final doit souvent demander, de manière optionnelle et payante, la mise à disposition de box supplémentaires (si les débits disponibles le permettent).
La TNT est actuellement le meilleur moyen d'accéder gratuitement à la télévision pour les foyers français. Compte tenu de l'attachement des clients finals français à cette gratuité, les autres modes de diffusion ne paraissent pas substituables à l'horizon 2018, au niveau des chaînes de télévision, à une diffusion sur la TNT.
Le modèle économique des chaînes reste structuré autour de la diffusion sur la TNT
En France, le modèle économique de la diffusion de la télévision repose sur des revenus provenant essentiellement des recettes publicitaires. La publicité constitue la première source (54) de revenus des chaînes privées gratuites et représente un apport de revenus significatif pour les chaînes de télévision payante (selon le CSA [55], 14 % de leurs recettes en 2013). Dans ce contexte, la TNT, grâce à l'exposition qu'elle offre notamment en termes de couverture de la population, demeurera, à l'horizon de la présente analyse, une plateforme essentielle et incontournable pour les chaînes de télévision.
La diffusion hertzienne terrestre contribue en effet aux performances commerciales des chaînes de télévision, notamment en termes de revenus publicitaires. Dans l'avis (56) qu'elle a rendu à l'ARCEP, l'Autorité de la concurrence souligne que, grâce à sa couverture, « la TNT permet l'accès à une audience très large et demeure ainsi une plateforme essentielle pour les éditeurs de services de télévision qui cherchent à être performants sur le marché publicitaire ». Selon le CSA (57), la part de marché publicitaire des chaînes thématiques du câble et du satellite est passée de 10 % en 2011 à 7 % en juin 2014. Dans le même temps, celle des « nouvelles chaînes TNT » a augmenté de 28 % à 36 %.
Pour les chaînes de télévision, la diffusion hertzienne devrait conserver son attractivité à l'horizon de la présente analyse. L'attrait des chaînes de télévision pour la diffusion hertzienne a été confirmé récemment à l'occasion de l'appel à candidatures pour des chaînes diffusées en haute définition organisé jusqu'au 8 septembre 2015 par le CSA (58) pour lequel 26 candidatures ont été reçues, dont plusieurs portant sur la création de nouvelles chaînes.
Par ailleurs, la présence sur la TNT garantit aux chaînes gratuites de la TNT des droits de reprise sur les autres plateformes de diffusion de la TNT. L'analyse du cadre légal réalisée en section I.c.2 tend à montrer que si elles n'étaient pas diffusées sur la TNT, la présence des chaînes sur les autres modes diffusion ne serait pas garantie puisqu'elles dépendraient de l'issue des négociations commerciales menées entre les chaînes de télévision, d'une part, et les FAI et les distributeurs d'offres de télévision par satellite, d'autre part. Dans la mesure où ces acteurs peuvent avoir des intérêts divergents, de telles négociations pourraient s'avérer difficiles ; il convient par exemple de relever que certains FAI et distributeurs satellitaires disposent de liens capitalistiques avec des chaînes de télévision. En outre, à considérer que les chaînes parviennent à obtenir leur diffusion sur ces réseaux alternatifs à la TNT, des incertitudes existent sur ce que pourraient être les tarifs de diffusion.
Au vu de ces éléments, la diffusion par voie hertzienne terrestre apparaît offrir, à ce jour, aux chaînes de télévision un meilleur degré d'exposition que les autres modes de diffusion de la télévision.
II.a.2. Analyse de substituabilité entre les prestations de diffusion et de transport des signaux audiovisuels
Pour acheminer leurs signaux audiovisuels auprès des téléspectateurs, les multiplex s'appuient à la fois sur des prestations de transport et de diffusion.
Dans ses précédentes décisions, l'ARCEP estimait que ces deux prestations n'étaient pas substituables. Le CSA partage cette position et, dans l'avis qu'il a rendu à l'ARCEP sur son projet de décision, met en avant la complémentarité du point de vue des multiplex entre ces prestations. Il souligne à cet égard que « dans l'hypothèse d'une augmentation des prix des prestations de diffusion, les multiplex ne pourraient pas utiliser exclusivement les prestations de transport ».
L'ARCEP considère que les prestations de transport et de diffusion ne sont pas substituables et qu'elles appartiennent à des marchés distincts.
II.a.3. Conclusion sur la délimitation du marché en termes de produits et de services
Il résulte de l'analyse qui précède que l'ARCEP identifie comme pertinent en termes de marchés et de services le marché de gros amont de la diffusion hertzienne terrestre numérique de programmes télévisuels.
II.b. Délimitation du marché géographique
Un marché géographique correspond au territoire sur lequel les conditions de concurrence, sur le marché de produits et services concerné, sont similaires ou suffisamment homogènes et se distinguent significativement de celles observées sur les territoires voisins. Ce marché peut être local, régional, national voire transnational.
Pour analyser la délimitation du marché géographique, la Commission européenne (59) préconise, dans le secteur des communications électroniques, d'étudier deux critères principaux, à savoir le territoire couvert par un réseau et l'existence d'instruments juridiques (législatifs et réglementaires) qui tendraient à limiter la migration de fournisseurs ou les échanges de produits entre différents territoires.
Concernant le marché de gros de la diffusion de la TNT, si les conditions de concurrence sont assez similaires sur le territoire métropolitain (y compris la Corse), avec un marché organisé autour de 3 principaux offreurs et de 8 clients nationaux, les territoires ultramarins présentent des spécificités.
Malgré la part prépondérante de la réception par satellite dans les usages de certains téléspectateurs ultramarins et la concentration du marché aval autour de l'unique multiplex ROM1, sur les territoires ultramarins, l'analyse demeure la même que sur le territoire national au vu d'un cadre réglementaire homogène et d'un fonctionnement de marché comparable. Le multiplex ROM1 et les huit multiplex métropolitains doivent respecter des engagements contraignants de couverture sur la TNT ; sur les territoires ultramarins où l'ARCEP est compétente, ROM1 doit couvrir 105 zones de diffusion. Par ailleurs, le processus de mise en concurrence des contrats de diffusion du multiplex ROM1 présente de fortes similitudes avec celui retenu par le multiplex R1 puisque dans les deux cas les points de service sont mis en concurrence sous la forme de marchés publics conclus pour 5 ans. En ce qui concerne l'utilisation de la réception par satellite, l'Autorité de la concurrence indique, dans l'avis qu'elle a rendu à l'ARCEP le 24 juillet 2015, que « si la plateforme satellite peut prédominer dans certains départements (comme à La Réunion) ou certaines collectivités d'outre-mer, la TNT reste incontournable outre-mer en raison de sa gratuité, d'une meilleure qualité de service et d'une meilleure sécurisation/disponibilité en cas de situation météorologique dégradée ».
Au vu des éléments présentés ci-avant, l'ARCEP maintient la délimitation géographique du marché amont de la diffusion hertzienne de programmes télévisuels au niveau de l'ensemble du territoire national, comprenant le territoire métropolitain, les départements et régions d'outre-mer et les collectivités d'outre-mer dans lesquelles les dispositions du CPCE s'appliquent (Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon).
II.c. Analyse de la pertinence d'une régulation ex ante au travers du test des trois critères
Afin de confirmer la pertinence d'une régulation ex ante sur le marché précédemment identifié, il est nécessaire d'examiner les trois critères définis par la Commission européenne dans sa recommandation de 2007 sur les marchés pertinents :
- l'existence de « barrières élevées et non provisoires à l'entrée, qu'elles soient de nature structurelle, légale ou réglementaire » ;
- une « structure de marché qui ne présage pas d'évolution vers une situation de concurrence effective au cours de la période visée » ;
- l'« incapacité du droit de la concurrence à remédier à lui seul à la ou aux défaillances concernées du marché ».
II.c.1. Premier critère : existence de barrières élevées et non provisoires à l'entrée
L'existence d'une infrastructure difficilement réplicable peut constituer une barrière structurelle et durable à l'entrée sur un marché.
Au cas d'espèce, les diffuseurs alternatifs doivent proposer leurs services sur un réseau étendu de sites de diffusion pour répondre aux possibles exigences de couverture de leurs clients sur le marché de gros aval mais également afin d'y obtenir une visibilité suffisante tout comme de réduire le risque lié à leur activité, notamment la perte de contrats de diffusion lors de renouvellements d'appels d'offres.
Plusieurs éléments présentés dans l'analyse du document de bilan et perspectives publié par l'ARCEP le 5 décembre 2014 conduisent à estimer que des barrières à l'entrée élevées continuent d'exister sur le marché de gros amont de la diffusion de la TNT. Certes, des sites alternatifs ont effectivement été construits durant le troisième cycle de régulation (environ 175), mais ils appartiennent dans leur grande majorité au réseau complémentaire (où cela est plus facile). Ce constat avait déjà été réalisé par l'ARCEP, en 2012, dans la décision n° 2012-1137 instaurant le troisième cycle de régulation.
L'ARCEP relève plusieurs obstacles, qu'il convient de présenter en détail, et qui concourent, de manière cumulative, à rendre plus délicate, voire impossible, la réplication à l'horizon de la présente analyse d'un réseau de sites de diffusion d'envergure suffisante.
- la difficulté de trouver des emplacements compte tenu des contraintes administratives et techniques de localisation ;
- les contraintes économiques liées à la construction et à la rentabilisation d'un réseau étendu de diffusion.
II.c.1.i. La difficulté de trouver des emplacements compte tenu des contraintes administratives et techniques de localisation
Plusieurs contraintes réglementaires, techniques et administratives pesant sur la localisation des sites de diffusion de la TNT tendent à réduire le périmètre des terrains éligibles pour la construction d'un site alternatif et in fine à freiner la réplicabilité de certains sites de diffusion de TDF.
Sont présentées dans les développements qui suivent les contraintes techniques et réglementaires de localisation, conduisant les diffuseurs alternatifs à devoir installer leurs sites de diffusion à proximité immédiate des sites de TDF qu'ils souhaitent concurrencer ou sur l'axe de diffusion adéquat, qui correspond schématiquement à l'axe entre les sites de TDF et le bassin de population à couvrir, ainsi que les contraintes administratives et naturelles qui interviennent dans la construction de sites de diffusion alternatifs.
Les contraintes techniques et réglementaires de localisation des sites de diffusion
Le cadre réglementaire sur l'audiovisuel précise les modalités de diffusion de la télévision hertzienne, de telle sorte que le nombre et les contours des zones de diffusion de la TNT à couvrir par les multiplex ont été définies par le CSA en 2005 (voir section I.d.1.i) et que les configurations techniques retenues par un multiplex donné et son opérateur de diffusion sont soumis à agrément.
Ce cadre accorde une importance particulière à la continuité du service. Ce point a été mis en exergue par le CSA dans l'avis qu'il a rendu à l'ARCEP le 16 septembre 2015 : « Il ressort de la décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986 du Conseil constitutionnel que la liberté de communication doit s'entendre à la fois du côté de l'éditeur mais aussi du côté du destinataire comme la liberté de « recevoir ». Le principe de continuité de service ne semble pas faire obstacle à une évolution, puisqu'il doit être concilié avec le principe de mutabilité du service, lié à l'évolution des contraintes techniques et économiques. Dans ce contexte, le seul moyen de garantir la liberté de « réception » aux téléspectateurs privés de la réception des services de TNT serait d'assurer une continuité de diffusion ».
Ainsi, lors du déploiement des six premiers multiplex de la TNT, des contraintes réglementaires de couverture de zones de diffusion ont été imposées par le CSA, visant notamment à assurer, pour les foyers, une continuité de la réception entre la télévision analogique, diffusée à partir des sites historiques de TDF, et la TNT, diffusée à partir des sites de TDF ou de ses concurrents. Par la suite, pour le déploiement des multiplex R7 et R8, qui ne contiennent aucune chaîne « historique » diffusée sur la télévision analogique, même si le CSA ne visait pas une couverture équivalente à celle observée sur la télévision analogique, des contraintes réglementaires de couverture ont été imposées : le CSA a demandé à R7 et R8 de proposer une couverture équivalente à celle de l'un des six multiplex déjà présents sur la zone de diffusion considérée. Une fois les multiplex déployés sur le territoire, le CSA encadre les modifications techniques qui peuvent intervenir notamment à l'occasion des renouvellements des contrats de diffusion. A cet égard, le CSA précise, dans l'avis qu'il a rendu à l'ARCEP, que, lors de la procédure d'agréments des sites de diffusion, il « examine […], comme les opérateurs de multiplex, les mesures envisageables pour assurer la continuité de service auprès des téléspectateurs, afin de minimiser l'impact sur eux du changement de caractéristiques techniques ».
Compte tenu des enjeux réglementaires liés à la continuité de service, les multiplex ont généralement (60) tendance à retenir des sites de diffusion qui offrent une couverture équivalente à celle de leurs précédents sites de diffusion lorsqu'ils changent d'opérateur de diffusion.
Or la diffusion de la télévision numérique est réalisée, comme c'était déjà le cas pour la télévision analogique, à partir de quelques sites de grande hauteur souvent localisés en bordure d'agglomération (61), vers lesquels sont orientées les antennes râteaux des foyers.
Ainsi, pour la diffusion hertzienne terrestre de la télévision, la couverture assurée par un site de diffusion dépend de sa localisation, mais également de l'orientation des antennes de toit des foyers. En effet, pour les foyers situés à une grande distance du site de diffusion (plusieurs dizaines de kilomètres), l'orientation de l'antenne de toit en direction du site de diffusion est critique pour la réception de la TNT, car seul un bon alignement permet de tirer parti du gain optimal de l'antenne, et donc de pallier l'effet de la distance. Le CSA soulignait à ce titre, dans son avis du 6 décembre 2005 adressé à l'ARCEP, que « pour les logements situés en périphérie des zones de diffusion, l'orientation de l'antenne a […] une réelle importance ».
Compte tenu des caractéristiques techniques de la diffusion hertzienne terrestre de la télévision, il est préférable, pour un multiplex qui souhaite changer de site de diffusion en conservant une couverture du territoire équivalente, que la nouvelle infrastructure se trouve à proximité du site précédent ou sur l'axe de diffusion adéquat ; en effet, un site éloigné ou qui ne se situerait pas dans le cône de diffusion du site précédent pourrait rendre nécessaire une réorientation de l'antenne de toit pour certains foyers, voire l'installation d'une seconde antenne râteau, opération qui emporte un coût de l'ordre de 100 euros par foyer selon certains acteurs.
Dans la grande majorité des cas, les opérateurs alternatifs sont donc contraints, pour couvrir les zones de diffusion publiées par le CSA, de ne proposer de nouveaux sites que s'ils se situent à proximité du site historique de TDF ou sur l'axe adéquat, ce qui tend à réduire le périmètre des terrains éligibles à l'implantation d'un site alternatif. A cet égard, le CSA indique que « l'emplacement des sites de diffusion des services de télévision n'est pas une condition de l'octroi des agréments par le Conseil » et que « l'absence d'obligation de réorienter les antennes ne constitue pas non plus un critère pris en compte par le Conseil pour attribuer les agréments de sites de diffusion » tout en soulignant que « lorsqu'ils procèdent à la recherche d'un terrain dans une zone de diffusion, les concurrents de la société TDF tiennent […] compte de la nécessité de minimiser les réorientations des antennes et de la création de trous de couverture ».
Il convient de préciser que la localisation à proximité immédiate des sites de TDF induit une contrainte technique supplémentaire, dans la mesure où elle impose à l'opérateur alternatif de s'assurer qu'il n'y a pas de problème de masque entre son site et celui de TDF, c'est-à-dire qu'aucun des sites n'empêche l'autre de recevoir les signaux provenant du transport satellitaire, ou de diffuser ses signaux en direction des antennes des utilisateurs finals. Dans la plupart des cas, les diffuseurs alternatifs mettent toutefois en œuvre les mesures nécessaires pour faire face à cette contrainte, étant donné l'importance stratégique de la proximité des sites.
Les contraintes administratives
Le prérequis incontournable pour l'implantation de sites de diffusion que constitue l'obtention des autorisations d'implantation d'infrastructures demeure une barrière importante pour les opérateurs alternatifs.
En effet, la disponibilité foncière, la réglementation relative à l'occupation du domaine public, à l'urbanisme ou encore à la protection de l'environnement ainsi que la pression des associations de riverains opposées à l'installation d'antennes ou de pylônes sont autant de barrières à la réplication de sites. Le CSA indique qu'il partage cette analyse dans l'avis susvisé qu'il a rendu à l'ARCEP en 2015.
Les diffuseurs alternatifs ont ainsi plusieurs fois souligné les délais nécessaires à la construction d'un site de diffusion, qui pouvaient atteindre 6 mois pour le réseau complémentaire et jusqu'à 12 mois pour le réseau principal.
De plus, alors que le marché est principalement organisé autour de trois diffuseurs de la TNT, les contraintes administratives identifiées précédemment sont accrues pour les diffuseurs alternatifs qui souhaiteraient eux-mêmes déployer un site en propre, lorsqu'un site alternatif existe déjà. En effet, l'existence d'un site alternatif sur une zone donnée n'est pas la garantie que les autres diffuseurs alternatifs auront à leur tour la possibilité de déployer leurs propres sites. Au contraire, si deux sites de diffusion (dont le site historique de TDF) existent déjà sur une zone, il est probable que, dans certains cas, les réglementations applicables ainsi que les oppositions des riverains, rendent difficiles pour d'autres diffuseurs la mise en place d'un site alternatif dans cette zone. En conséquence, les opérateurs alternatifs ne disposant pas d'un site propre dans les zones concernées se verraient alors confrontés à une nouvelle barrière à l'entrée.
Néanmoins, ces contraintes administratives sont d'autant moins élevées que les sites concernés sont de petite taille ou que les emplacements visés par les diffuseurs alternatifs sont localisés à proximité des sites de diffusion de TDF. Sur ce dernier point, les diffuseurs alternatifs ont relevé que, lorsque des contraintes environnementales ou urbanistiques entraient en jeu, les mairies et les architectes des Bâtiments de France étaient généralement plus favorables à la localisation des sites de diffusion alternatifs à proximité des sites historiques de TDF pour limiter les désagréments (sites de diffusion dans l'horizon d'un bâtiment historique).
Les contraintes naturelles
En complément des contraintes techniques, réglementaires et administratives précitées, la faible réplicabilité de certains sites de TDF tient aux caractéristiques des infrastructures historiques de diffusion. Leur positionnement sur des emplacements géographiques exceptionnels, notamment des pics montagneux, rend leur duplication économiquement, techniquement ou esthétiquement peu envisageable.
Ainsi, dans son avis à l'ARCEP du 6 décembre 2005, le CSA précisait que les sites de plaine à grande hauteur d'antenne, comme la tour Eiffel, ainsi que certains sites de montagne à faible hauteur d'antenne, comme l'aiguille du Midi ou le mont Ventoux, n'apparaissaient pas réplicables. Dans l'avis qu'il a rendu à l'ARCEP en 2015, le CSA réaffirme cette position et indique que « certains sites du réseau de TDF ne peuvent être reproduits en raison de contraintes naturelles (pic du Midi par exemple) ou des caractéristiques exceptionnelles du site (tour Eiffel par exemple) ».
L'Autorité de la concurrence partage également cette analyse. Elle soutient dans son avis de 2015 que « l'ensemble des barrières identifiées dans les précédents avis qu'elle a rendus à l'ARCEP [dans le cadre de ses analyses de marché], notamment des contraintes de localisation de sites alternatifs du fait de la préorientation des antennes des téléspectateurs vers les sites historiques de TDF, des barrières naturelles, liées à la localisation des infrastructures de diffusion dans des sites naturels ou artificiels exceptionnels, ainsi que des barrières d'ordre administratif, découlant de l'application des règles d'urbanisme ou de la prise en compte de considérations environnementales, n'ont pas été abaissées au cours du troisième cycle de régulation ».
Plusieurs contraintes techniques, de manière isolée ou cumulative, tendent à restreindre la disponibilité des terrains susceptibles d'accueillir un site de diffusion alternatif à même de concurrencer celui de TDF. Dans certains cas, la portée de ces entraves est telle que la probabilité d'une réplication du site de TDF dans un horizon temporel raisonnable paraît quasi nulle. Pour cette raison, la régulation mise en œuvre par l'ARCEP depuis 2009 opère une distinction entre les sites de TDF selon leur réplicabilité ; plusieurs sites de TDF sont ainsi réputés non réplicables, notamment pour cause de localisation exceptionnelle.
II.c.1.ii. Les contraintes économiques pesant sur la construction et la rentabilisation d'un réseau étendu de diffusion
L'économie de coûts fixes qu'est la diffusion hertzienne terrestre est caractérisée par des investissements importants et par un nombre très limité de clients. Le niveau élevé des investissements conjugué aux incertitudes pesant sur leur rentabilisation font émerger des contraintes d'ordre économique susceptibles de limiter les possibilités, pour les diffuseurs alternatifs, de répliquer dans des délais raisonnables le réseau de diffusion de TDF.
Le niveau élevé des investissements
Au regard des capacités financières des diffuseurs alternatifs, la construction d'un réseau étendu de sites de diffusion reste particulièrement coûteuse. Il existe entre les diffuseurs une différence majeure de taille, puisque le chiffre d'affaires de TDF atteint en 2014-2015 (62) 735 millions d'euros tandis que celui de ses principaux concurrents était plus de dix fois inférieur. A ce titre, il convient de relever la communication du diffuseur Itas Tim, au cours du mois d'avril 2014, qui se félicitait de s'être doté, pour les sites du réseau principal, « des moyens financiers nécessaires pour mener à bien sa stratégie » de développement.
Sur le réseau principal, construire un pylône d'une hauteur suffisamment importante pour permettre la diffusion de services de télévision requiert des investissements conséquents, en particulier pour les sites de grande hauteur situés en plaine. Au regard des investissements financiers et humains que cela nécessite, le CSA estime dans son avis de 2015 « peu probable qu'une proportion significative des sites de grande hauteur de TDF puisse être reproduite par les concurrents de la société TDF ».
Sur le réseau complémentaire, les problématiques liées au niveau élevé des investissements nécessaires sont différentes, dans la mesure où il ne s'agit plus, pour les opérateurs alternatifs, d'investir lourdement dans un petit nombre de sites, mais plutôt de déployer au plus vite un grand nombre de sites. Comme les prestations offertes sur les 1 500 sites du réseau complémentaire sont renouvelées tous les cinq ans, les opérateurs doivent, si possible, se positionner, en moyenne, sur près de 300 sites du réseau complémentaire par an. Ceci ne pose pas de problème pour TDF, qui a déjà étudié et construit l'intégralité de ses sites. C'est en revanche bien plus complexe pour des opérateurs alternatifs qui doivent mettre en place ce nombre élevé d'infrastructures alternatives. En effet, déployer un grand nombre de sites sur de courtes périodes implique non seulement une immobilisation de capital élevée, mais nécessite également des ressources humaines importantes pour réaliser et superviser ces déploiements simultanés.
Cette contrainte est bien entendu plus prégnante pour un acteur récent sur le marché.
Sur le marché géographique considéré, même si des sites de diffusion alternatifs ont été construits durant le troisième cycle, le niveau élevé des investissements nécessaires à la réplication d'un réseau de l'ordre de 1 700 sites de diffusion peut constituer une barrière à l'entrée sur le marché amont de la diffusion de la TNT.
Il convient également de remarquer que les diffuseurs alternatifs pourraient éprouver des difficultés à concurrencer TDF par la construction de sites alternatifs, en cas d'alignement par plaques des appels d'offres de certains multiplex, c'est-à-dire si un certain nombre de points de service font l'objet de propositions groupées par les diffuseurs.
La rentabilisation dans un horizon de long terme
Le marché de la diffusion hertzienne terrestre correspond à une économie d'infrastructures : les investissements représentent des coûts échoués amortis sur de longues durées, pouvant atteindre, pour certains diffuseurs, 40 ans pour les pylônes et 15 ans pour les antennes.
Cette caractéristique du marché peut conduire les diffuseurs à réaliser des plans d'affaires reposant sur des durées de rentabilisation longues par rapport à d'autres secteurs d'activités. Ces durées longues conjuguées aux incertitudes qui peuvent peser sur les évolutions de la TNT (63) tendent à faire de la construction à grande échelle de sites alternatifs une activité risquée.
La durée de rentabilisation des investissements sur le marché de la diffusion de la TNT et le risque associé peuvent ainsi avoir pour effet de limiter la réplication du réseau national de sites de diffusion de TDF.
La possibilité de réaliser d'importantes économies d'échelle et de gamme
Lorsqu'un site est déployé, il est possible de mutualiser des équipements entre la diffusion de plusieurs multiplex ou plusieurs activités de diffusion (diffusion de la radio, hébergement d'opérateurs mobiles, services d'urgence…). La mise en place de telles mutualisations permet aux diffuseurs d'amortir plus rapidement leurs investissements ou de proposer des tarifs moins élevés que leurs concurrents qui ne réaliseraient pas ces mutualisations.
En premier lieu, comme la chaîne technique de diffusion TNT peut être utilisée sans surcoût notable pour la diffusion de plusieurs multiplex, des économies d'échelle importantes peuvent être générées. TDF est de loin le diffuseur qui bénéficie le plus de mutualisations des équipements permettant la diffusion de plusieurs multiplex ; à fin 2014, TDF diffuse l'ensemble des points de service sur 51 % des zones de diffusion de la métropole. Les renouvellements de contrats ne s'opérant pas simultanément pour tous les multiplex, TDF est assuré de préserver cet avantage durablement jusqu'à ce qu'un site alternatif ait pu capitaliser suffisamment de services de diffusion.
En second lieu, les pylônes de grande hauteur utilisés pour la TNT peuvent accueillir, en dessous des antennes TNT, d'autres services de diffusion, principalement (64) la diffusion de la radio et l'hébergement de la téléphonie mobile, qui permettent aux diffuseurs de générer des économies de gamme. Grâce à une position favorable sur ces deux marchés, TDF génère plus d'économies de gamme que ses concurrents :
- en raison notamment de son ancien monopole sur la diffusion de la radio publique, TDF dispose d'une part de marché importante, pouvant atteindre 90 % pour les chaînes de radios nationales, sur le marché de gros de la diffusion de la radio. Sur ce marché dont le chiffre d'affaires global annuel s'établit à plus de 200 millions d'euros, il est à noter que Towercast, qui exploite son intégration verticale avec les chaînes de radio du groupe NRJ, possède une part de marché significative ;
- TDF qui commercialise son offre de « Service Points Hauts » sur 9 500 sites (pylônes, toits-terrasses et autres) (65) est un acteur prépondérant du marché de l'hébergement des opérateurs mobiles (66).
Cet effet de mutualisation supérieure, qui est renforcé par l'échelonnement des mises en concurrence des diffuseurs par les différents multiplex pour un même site, peut contribuer à rendre difficile sur le plan économique la réplication de nombreux sites du réseau principal et de certains sites du réseau complémentaire.
La viscosité du marché de gros aval
Le fonctionnement du marché de gros aval, sur lequel les clients que sont les multiplex s'engagent pour plusieurs années avec un diffuseur, tend à constituer une barrière limitant les possibilités de développement des nouveaux entrants et favorisant les acteurs en place.
Dès lors que le déploiement de la TNT est quasiment achevé, le périmètre d'affaires des diffuseurs sera, après la recomposition de l'offre TNT en avril 2016 autour de six multiplex, connu et figé en termes de nombre de points de service. Dans ce contexte, en observant que les multiplex vont jusqu'au terme des contrats qui les lient aux diffuseurs, la part disputable du marché de gros aval est limitée a priori aux seuls renouvellements de contrats de diffusion. En considérant une durée moyenne de contrats de 5 ans, cela signifie qu'un nouvel entrant n'a statistiquement accès qu'à 20 % des points de service de la TNT chaque année.
La viscosité sur le marché de gros aval tend à freiner le développement de la concurrence par les infrastructures puisque les constructions de sites alternatifs sont généralement réalisées à l'occasion des mises en concurrence organisées par les multiplex qui se déroulent quelques mois avant l'échéance de leurs contrats de diffusion. Ainsi, la viscosité observée sur le marché de gros aval tend à favoriser les installations déjà en place.
Ce phénomène est accentué par des contraintes d'ordre technique et réglementaire relatives à la réception de la TNT. Lors d'un changement de sites, les risques de détérioration de la qualité du signal perçus chez certains téléspectateurs peuvent amener les multiplex à privilégier les sites en place plutôt que des infrastructures nouvelles. Ce risque conduit également à rendre certains dossiers d'opérateurs alternatifs plus difficiles à accepter (même avec une couverture globalement meilleure) par le CSA, qui privilégie une « continuité de services pour tous ».
La viscosité du marché de gros amont
La durée standard des contrats proposés par TDF aux diffuseurs alternatifs sur le marché de gros amont est de 5 ans. Cette durée d'engagement contractuel qui, selon le CSA, « ne correspond à aucune durée légale ou réglementaire » peut s'expliquer par la simplicité d'aligner les calendriers du marché de gros amont avec les appels d'offres sur le marché de gros aval. Cependant, les clauses de sortie anticipée de ces contrats constituent un frein pour les diffuseurs alternatifs, qui ne peuvent pas toujours saisir les opportunités qui s'offrent à eux de construire un site en propre. En effet, ces clauses se traduisent par un surcoût significatif pour les diffuseurs alternatifs qui souhaitent mettre fin à leur contrat avec l'opérateur historique pour diffuser à partir de leur nouveau site, puisque les conditions générales de service des offres de gros amont de TDF prévoient qu'un diffuseur alternatif hébergé sur ses sites réplicables ne peut sortir d'un contrat de manière anticipée qu'après le troisième anniversaire de celui-ci et en versant la moitié des montants restant dus. L'Autorité de la concurrence estime ainsi qu'« un diffuseur alternatif qui souhaiterait, en cours de contrat, basculer vers son propre site les points de service dont il opérait jusque-là la diffusion depuis un site TDF est aujourd'hui redevable de pénalités particulièrement élevées ». Ce surcoût se traduit par un manque de flexibilité sur le marché de gros qui s'apparente à une barrière à l'entrée.
II.c.1.iii. Conclusion sur le premier critère
Pour la majorité des zones de diffusion, aucune des contraintes techniques ou économiques précédemment citées n'obère, à elle seule, les possibilités de construction d'un site de diffusion alternatif en vue de concurrencer celui de TDF. En effet, des opportunités existent pour les opérateurs alternatifs, comme en témoigne l'augmentation du nombre de sites répliqués lors du dernier cycle. Toutefois, l'ARCEP constate que, à l'échelle du marché, ces éléments pris dans leur ensemble tendent à ralentir et à rendre plus difficile la réplication d'un nombre suffisant de sites de la TNT.
Par ailleurs, l'ARCEP observe, dans certains cas, que les contraintes techniques ou économiques pesant sur la construction d'un site alternatif sont suffisamment fortes pour considérer que la probabilité de réplication du site historique de TDF, à l'horizon de la présente analyse, est particulièrement faible. Ainsi, certains sites de TDF sont réputés non réplicables sur la base de contraintes identifiées à l'échelle locale (cf. section III.b.2.i).
Aussi, il sera considéré à l'horizon de la présente analyse que le marché de la diffusion hertzienne terrestre est caractérisé par l'existence de barrières à l'entrée élevées et non provisoires pour la diffusion de la TNT. Le premier critère de la Commission européenne est donc vérifié.
II.c.2. Deuxième critère : évolution peu probable vers une situation de concurrence effective à l'horizon de la présente analyse
L'analyse du deuxième critère consiste à évaluer dans quelle mesure la structure du marché considéré est susceptible d'évoluer vers une concurrence effective dans un délai déterminé.
Dans la note explicative qui accompagne la recommandation « marchés pertinents » de 2014, la Commission européenne (67) précise que l'appréciation du deuxième critère ne revient pas à déterminer si une situation de concurrence effective sera atteinte durant la période visée par l'analyse de marché, ici 2015-2018, mais si la dynamique peut conduire à une situation de concurrence effective dans un avenir prévisible. Dans sa recommandation, la Commission européenne n'exclut pas que la situation concurrentielle puisse être obtenue au-delà de la période d'analyse de marché.
Néanmoins, la Commission européenne souligne que l'atteinte de cette concurrence effective ne peut être admise qu'« à condition que des preuves manifestes d'une dynamique favorable sur le marché soient recueillies au cours de la période de référence ». Dans la note explicative associée à la recommandation de 2014, la Commission européenne précise la nature de ces preuves :
« Par conséquent, les événements prévus doivent être anticipés dans un horizon temporel précis et sur la base d'éléments concrets (par exemple, des plans d'affaires, des investissements réalisés, des technologies en cours de déploiement) plutôt que quelque chose qui serait seulement théoriquement possible. […] Le simple fait que les parts de marché aient commencé à baisser au cours des dernières années ou de futurs développements technologiques incertains sont, à eux seuls, insuffisants pour démontrer que le marché tend vers une situation de concurrence effective. En général, plus la situation de concurrence effective est attendue dans un futur lointain, plus le deuxième critère est susceptible d'être rempli. » (68).
II.c.2.i. Absence de convergence de marchés de gros de diffusion audiovisuelle
Pour étudier la dynamique du marché de gros amont de la diffusion de la TNT, il convient, entre autres, de s'interroger sur l'évolution plus générale de la structure globale du marché, notamment au vu de l'effet de la progression des modes de diffusion de la télévision alternatifs à la TNT.
A cet égard, le point 15 de la recommandation de la Commission européenne de 2014 précise que « même lorsqu'un marché est caractérisé par des barrières élevées à l'entrée, d'autres facteurs structurels peuvent avoir pour effet que le marché tende quand même à devenir effectivement concurrentiel dans un délai déterminé. […] La dynamique du marché peut procéder, par exemple, d'évolutions technologiques ou de la convergence de produits et de marchés, qui peut donner lieu à des pressions concurrentielles entre opérateurs actifs sur des marchés de produits distincts. »
En l'espèce, l'ARCEP a étudié de manière prospective, dans la partie II.a.1, l'éventuelle substituabilité entre les principaux modes de diffusion de la télévision. Il en est ressorti que la concurrence entre la TNT, d'une part, et les réseaux filaires et le satellite, d'autre part, restait très limitée au cas d'espèce et que le réseau hertzien terrestre devrait garder, à tout le moins à l'horizon de la présente analyse, un rôle principal pour le marché de la diffusion audiovisuelle en France.
Cette conclusion s'est principalement appuyée sur les observations suivantes :
- les autres modes de diffusion de la télévision ne permettent pas aux chaînes de télévision de respecter les engagements de couverture nationale inscrits dans leurs autorisations d'usage des fréquences délivrées par le CSA, le cadre réglementaire n'autorisant pas de désengagement partiel des chaînes ;
- le réseau hertzien terrestre restera à l'horizon 2018, grâce à sa couverture quasi totale de la population et à la pénétration dans les foyers des équipements nécessaires à sa réception (antenne râteau, tuner TNT), le principal moyen d'accéder à la télévision ;
- la TNT devrait rester le principal mode de diffusion fournissant aux téléspectateurs un accès gratuit à la télévision car il est attendu que l'offre gratuite disponible sur le satellite demeure pénalisée par le faible équipement des foyers pour la réception par cette technologie, qui résulte, entre autres, du niveau élevé des coûts d'installation d'une parabole et des contraintes liées à la réglementation de l'urbanisme et au fonctionnement des copropriétés ;
- pour les chaînes gratuites financées principalement par la publicité, seule la diffusion hertzienne terrestre permettra d'être accessible au plus grand nombre de spectateurs de manière immédiate, ce qui constitue un impératif économique pour ces chaînes ;
- enfin, il n'est pas prévu que le cadre légal actuellement applicable aux chaînes de télévision et aux distributeurs de services audiovisuels, notamment les FAI, qui accorde à la diffusion par voie hertzienne terrestre une place prépondérante en octroyant aux chaînes de la TNT des droits de reprise sur les autres modes de diffusion de la télévision, évolue à l'horizon 2018.
Le CSA défend également cette position dans l'avis qu'il a rendu à l'ARCEP : « le conseil estime que la pression concurrentielle des autres réseaux de diffusion (ADSL, satellite, etc.) ne sera pas suffisante, à l'horizon de la période d'analyse de l'ARCEP, pour limiter le pouvoir de marché de la société TDF ».
En conséquence, sur la période 2015-2018, seule la plateforme hertzienne terrestre apparaît en mesure de garantir à un éditeur de dimension nationale de pouvoir diffuser ses programmes télévisuels au plus grand nombre de téléspectateurs. Les plateformes alternatives représentent une complémentarité (et non une substituabilité) pour les éditeurs disposant de fréquences pour la diffusion hertzienne terrestre.
L'ARCEP est cependant consciente de l'évolution rapide qui caractérise ce secteur. Si elle ne dispose pas, à ce stade, de preuve manifeste qu'une convergence des marchés de gros de la diffusion audiovisuelle pourrait se produire dans un avenir prévisible, l'ARCEP n'exclut pas que ce phénomène puisse intervenir, à moyen terme, avec le déploiement des boucles locales en fibre optique ou encore une éventuelle révision du cadre réglementaire applicable au secteur audiovisuel.
En tout état de cause, si la concurrence entre plateformes venait à évoluer rapidement à l'horizon de la présente analyse, l'ARCEP pourrait être amenée à revoir son analyse de marché de manière anticipée.
II.c.2.ii. Etat de la concurrence sur le marché de la diffusion TNT
Le deuxième critère sert à établir si la structure d'un marché présage, en l'absence de régulation ex ante, d'une évolution vers une concurrence effective et pérenne dans un délai déterminé. Il faut pour cela examiner quelle est la situation de la concurrence fondée sur les infrastructures et autres facteurs au-delà des barrières à l'entrée. L'analyse du deuxième critère est ainsi réalisée prospectivement en tenant compte du bilan concurrentiel du troisième cycle, des barrières à l'entrée identifiées précédemment et, sur le marché de gros aval, des pratiques d'achat des multiplex observées actuellement.
Compte tenu de la concentration du marché de gros aval, les multiplex, à travers leur stratégie d'achat, peuvent offrir des perspectives favorables au développement d'une concurrence pérenne. Au cours du troisième cycle, certains multiplex ont mis en œuvre des stratégies permettant de faciliter la construction de sites alternatifs. Un groupe de médias a ainsi pu, pour offrir aux diffuseurs alternatifs de bonnes perspectives de rentabilisation des investissements liés à la construction d'un nouveau site, synchroniser, zone par zone, les appels d'offres des multiplex sur lesquels il était présent. Un autre groupe de médias a procédé à des arbitrages locaux pour éviter qu'un unique diffuseur dispose de l'ensemble des points de service de la TNT. Ces exemples mettent en exergue le rôle que peuvent jouer les multiplex dans l'organisation de la concurrence sur le marché de la diffusion de la TNT. Ces actions menées isolément montrent également que les stratégies d'achat des multiplex peuvent favoriser la viabilité économique de la construction de sites alternatifs.
Si elle estime qu'il revient aux multiplex de jouer un rôle dans le développement d'une concurrence pérenne entre diffuseurs, l'ARCEP considère toutefois qu'à l'horizon de la présente analyse les stratégies pro-concurrentielles mises en œuvre actuellement par les multiplex ne sont pas suffisantes pour garantir, en l'absence de régulation ex ante, l'exercice d'une concurrence effective et pérenne entre diffuseurs.
En effet, des éléments structurels et conjoncturels tendent à montrer que, en l'absence de régulation ex ante sur le marché de gros amont, il existe un risque de stagnation voire de recul de la concurrence sur les marchés de gros de la diffusion de la TNT à l'horizon de la présente analyse.
En cas de levée de la régulation ex ante, le diffuseur historique pourrait avoir intérêt à refuser à ses concurrents l'accès à ses sites. Le développement de la concurrence sur le marché de gros aval ne pourrait alors plus s'appuyer sur les offres de gros de TDF utilisées pour la diffusion de 44 % des points de service des diffuseurs alternatifs à fin 2014 et pour lesquelles les diffuseurs ont reversé à TDF plus de 40 % de leur chiffre d'affaires en 2013. Le jeu concurrentiel reposerait uniquement sur la dynamique de construction de nouveaux sites alternatifs (qui n'hébergent à fin 2014 que 17,9 % des points de service de la TNT). Or, comme le montre l'analyse des barrières à l'entrée présentée précédemment par l'ARCEP, plusieurs contraintes d'ordre économique, technique, réglementaire ou administratif tendent à limiter le développement, dans un horizon temporel raisonnable au regard du fonctionnement du marché de gros aval, d'un réseau étendu de sites alternatifs.
En outre, l'inertie attendue sur le marché de gros aval sur la période 2015-2018, en limitant les opportunités de construction de sites alternatifs, pourrait tendre à figer la situation concurrentielle sur le marché de gros amont. En fin d'année 2014 et en début d'année 2015, dans la perspective de l'arrêt de deux multiplex en avril 2016, plusieurs multiplex ont avancé l'organisation de leurs appels d'offres et renouvelé, de manière anticipée, une part très importante de leurs contrats de diffusion, ce qui devrait se traduire par un nombre relativement limité de mises en concurrence au cours de la période 2015-2018. Or, comme cela a été observé au cours des trois premiers cycles de régulation, les infrastructures alternatives sont généralement construites, sur une zone donnée, à l'occasion des appels d'offres organisés par les multiplex. L'Autorité de la concurrence indique dans son avis que, au regard notamment du contexte sur le marché de gros aval et des conditions contractuelles appliquées aux contrats de gros amont, il « est peu probable qu'en l'absence de régulation, le nombre de sites alternatifs augmente de manière significative au cours des trois prochaines années, ce qui obérerait la possibilité pour les diffuseurs alternatifs d'atteindre à terme une masse critique et de pérenniser leur présence sur le marché de gros aval ». Pour sa part, le CSA, considère que « sur le marché de gros amont, la concurrence par les infrastructures s'est développée, mais [qu'elle] demeure insuffisante, à ce stade, pour envisager une absence de régulation ex ante ».
Aussi, l'ARCEP estime que l'équilibre économique trouvé par les concurrents de TDF n'est pas encore suffisamment robuste pour considérer avec certitude que les perspectives de développement de la concurrence, sur la période 2015-2018, soient suffisantes pour garantir, en l'absence de régulation ex ante, l'exercice d'une concurrence effective entre diffuseurs.
II.c.2.iii. Conclusion sur le deuxième critère
Au vu des éléments présentés ci-avant, l'ARCEP considère que le deuxième critère de la recommandation de la Commission européenne est rempli pour ce qui concerne la période couverte par la présente analyse.
II.c.3. Troisième critère : insuffisance du droit de la concurrence pour remédier seul aux défaillances du marché
Conformément au cadre européen (69), l'analyse du troisième critère sur le marché de gros amont de la diffusion de la TNT consiste à évaluer la capacité du droit de la concurrence à remédier seul aux défaillances de ce marché identifiées précédemment, notamment l'existence de barrières à l'entrée.
De manière générale, le régulateur sectoriel peut jouer un rôle prépondérant dans le développement de la concurrence, notamment sur des marchés en croissance. Pour favoriser l'entrée, sur le marché, de diffuseurs s'appuyant sur des infrastructures alternatives, la régulation ex ante peut effectivement garantir à ces acteurs des conditions sur les marchés de gros qui leur permettent de monter progressivement dans l'échelle des investissements. Dans le cas de la diffusion de la TNT, l'ARCEP a considéré, au cours des trois premiers cycles de régulation, que le parc de sites alternatifs se révélait insuffisant pour permettre aux diffuseurs alternatifs de concurrencer, sur le marché de gros aval, TDF et son réseau national. Dans ce contexte, l'ARCEP a instauré une régulation ex ante sur le marché de gros amont permettant notamment, de manière transitoire, le développement d'une concurrence par les services à partir des sites de TDF. Sur le marché de gros amont de la diffusion de la TNT, la régulation ex ante permet d'imposer à TDF, en tant qu'opérateur y exerçant une influence significative, des obligations d'accès, de non-discrimination et de contrôle tarifaire qui assurent qu'il ne restreint ni ne détériore l'accès de ses concurrents à ses infrastructures sur le marché de gros amont dans le but de protéger ses positions sur le marché de gros aval.
L'Autorité de la concurrence, dans l'avis qu'elle a rendu, souligne que « dans la mesure où le droit de la concurrence ne dispose pas de ces outils [obligations d'accès et contrôle tarifaire], le seul recours à celui-ci ne s'avérerait pas pleinement suffisant pour remédier aux problèmes identifiés », et par suite, pour démontrer que le troisième critère est rempli.
A l'horizon de la présente analyse, l'ARCEP considère qu'une régulation ex ante du marché de gros amont est toujours nécessaire pour assurer l'accès des diffuseurs alternatifs aux sites de TDF et pour effectuer un contrôle technico-économique de ses tarifs.
En revanche, si, par le passé, l'ARCEP a considéré que la nécessité d'une connaissance approfondie du marché de gros amont de la diffusion de TNT était peu compatible avec la mission transversale d'une autorité de concurrence généraliste, cette position pourrait être amenée à évoluer au regard des décisions récentes et des affaires en cours d'instruction par l'Autorité de la concurrence.
Ainsi, il peut être relevé que l'Autorité de la concurrence, déjà intervenue sur le marché de gros aval de la diffusion de la TNT, sur le marché de gros amont de la diffusion de la radio et sur le marché de l'hébergement d'opérateurs mobiles, dispose aujourd'hui d'une connaissance de l'ensemble de la chaîne de valeur de la diffusion par voie hertzienne terrestre.
Il demeure que, pour évaluer l'adéquation du droit de la concurrence aux problématiques observées sur le marché de gros amont, l'ARCEP partage le point de vue d'Itas Tim, qui estime que « le facteur temps doit […] être pris en considération, d'autant plus que le risque d'éviction des nouveaux entrants sur le marché est grand » en soulignant la durée d'instruction des cas par l'Autorité de la concurrence. L'ARCEP estime cependant que, lorsque les marchés de gros de la diffusion de la TNT seront entrés dans une configuration plus mature, la détection d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par l'opérateur exerçant une influence significative sur le marché de gros amont pourra être facilitée. Cela permettra une instruction des contentieux relatifs au marché de gros amont dans des délais compatibles avec les modalités d'organisation des appels d'offres des multiplex sur le marché de gros aval.
Au vu de ces éléments, il apparaît, à l'horizon de la présente analyse, que la régulation ex ante du marché de gros amont est encore nécessaire à l'approfondissement de la concurrence sur ce marché, avant de s'en remettre, le cas échéant, au seul de droit de la concurrence.
II.c.4. Conclusion sur le test des trois critères et la pertinence d'une régulation ex ante sur le marché des offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels
Au vu de l'analyse exposée ci-avant, l'ARCEP estime que, à l'horizon du cycle envisagé, les trois critères cumulatifs définis par la Commission européenne sont réunis en ce qui concerne le marché de gros amont des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels au niveau de l'ensemble du territoire national comprenant le territoire métropolitain, les départements d'outre-mer et les collectivités d'outre-mer où les dispositions du CPCE s'appliquent (Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon). Ce marché devrait donc être considéré comme pertinent pour une régulation ex ante.
III. Puissance de marché
III.a. Principes d'analyse de la puissance de marché des opérateurs de télédiffusion
Dans le présent chapitre, l'ARCEP examine la position des acteurs sur le marché de gros identifié au chapitre II, considéré comme pertinent au sens de l'article L. 37-1 du CPCE.
En vertu de ce même article, un opérateur est réputé exercer une influence significative lorsqu'il « se trouve dans une situation équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ».
Deux types d'indicateurs, quantitatifs et qualitatifs, permettent de caractériser l'état de la concurrence et d'évaluer l'influence exercée par les différents acteurs positionnés sur le marché analysé.
En outre, la Commission précise dans ses lignes directrices que l'évaluation de l'influence exercée par un acteur sur le marché se fait sur la base d'une analyse prospective.
III.b. Eléments conduisant à la présomption d'une puissance de TDF
Les principaux éléments quantitatifs et qualitatifs illustrant l'influence significative de TDF sur le marché de gros amont de la diffusion de la TNT sont détaillés ci-dessous.
III.b.1. Eléments quantitatifs clés
Le bilan précédemment réalisé par l'ARCEP dans la section I.e du présent document montre que la diffusion de la TNT s'effectue à 82,1 % depuis des sites de TDF à fin 2014. Cette part de marché en infrastructures s'élève à 88,8 % pour les sites du réseau principal et à 81,5 % pour les sites du réseau complémentaire.
TDF détient 68,1 % des points de service en diffusion. Un élément notable est que, sur plus de 830 zones de diffusion en métropole et 200 zones de diffusion outre-mer, TDF diffuse l'intégralité des fréquences hertziennes terrestres (absence totale de concurrence).
En valeur, la part de marché de TDF sur le marché de gros aval, même si elle a légèrement diminué, de 72,7 % en 2012 à 69,2 % en 2013 (70), reste largement majoritaire et supérieure à celle de son concurrent le plus important. Les données récentes de l'observatoire de la diffusion de la TNT de l'ARCEP ne conduisent pas à envisager que cette situation évolue significativement, à court terme, en l'absence de régulation ex ante.
Il convient de noter également que, en intégrant les revenus réalisés par TDF sur le marché de gros amont pour les prestations qu'il commercialise auprès de ses concurrents, il apparaît que TDF capte plus de 80 % du chiffre d'affaires réalisé sur le marché de gros aval de la diffusion de la TNT en 2013.
Alors que la part de marché d'une entreprise constitue un critère essentiel, bien que non exclusif, de l'évaluation de la puissance d'un acteur, l'analyse de la répartition des revenus et des points de service de la diffusion de la TNT menée ci-avant par l'ARCEP fait apparaître pour TDF des parts de marché très élevées. Or, conformément à la jurisprudence européenne constante rappelée par la Commission européenne dans les lignes directrices publiées en 2002 (71), les parts de marché de TDF, sensiblement supérieures à 50 %, peuvent suffire à démontrer l'existence d'une position dominante de cet opérateur. Toutefois, pour compléter son analyse de la puissance de marché de TDF, l'ARCEP s'efforce de tenir compte également de plusieurs critères complémentaires d'ordre qualitatif.
III.b.2. Indicateurs qualitatifs
Pour des raisons historiques, TDF dispose d'un capital unique d'informations, de relations et de notoriété auprès des acteurs directs ou indirects de la diffusion hertzienne terrestre. Cette position incontournable dans le paysage de la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels lui octroie une capacité particulière à influer sur le cours du marché, ce qui est une caractéristique des opérateurs exerçant une influence significative. Etant donné notamment la taille bien plus modeste de ses concurrents (voir section I.d.1.iii), cette capacité devrait perdurer à l'horizon du prochain cycle. En outre, plusieurs autres facteurs renforcent cette position d'influence significative sur le marché.
III.b.2.i. Le contrôle d'une infrastructure encore peu répliquée
Le bilan réalisé par l'ARCEP précédemment met en exergue le rôle important joué par les infrastructures de TDF sur la diffusion de la TNT en France. TDF dispose effectivement d'un réseau national de plus de 1 900 sites couvrant toutes les zones de diffusion définies par le CSA pour la diffusion de la TNT en métropole et outre-mer ainsi que les zones de diffusion « 30-3 » couvertes par les collectivités qui est encore peu répliqué par ses concurrents ; TDF fait face à la concurrence d'un site alternatif sur environ 430 zones de diffusion à fin 2014.
L'analyse de l'ARCEP et le bilan concurrentiel ont confirmé que l'existence de barrières élevées et non provisoires à l'entrée, telles que les contraintes de localisation proche et les contraintes liées à la réglementation, resteront valables sur l'ensemble des sites, rendant ceux-ci en général difficilement réplicables, malgré « l'effet de levier » des sites déjà déployés. Ainsi, une partie importante des sites historiques de TDF ne pourra pas être répliquée par les diffuseurs alternatifs dans les trois ans couverts par la présente analyse.
Par ailleurs, outre les barrières à l'entrée présentées ci-dessus qui sont observées à l'échelle nationale, des contraintes locales spécifiques à certains sites ont conduit l'ARCEP à considérer depuis le deuxième cycle de régulation que des sites ne pourraient vraisemblablement être répliqués à l'horizon de ses analyses de marché respectives. L'appréciation ex ante de la réplicabilité des sites de diffusion de TDF réalisée par l'ARCEP en 2012 s'est révélée relativement robuste dans la mesure où, au cours du cycle, un seul des 82 sites réputés non réplicables a pu être effectivement répliqué.
De surcroît, sur les sites de TDF réputés réplicables, le développement de la concurrence par les infrastructures reste partiel puisque les diffuseurs alternatifs ont répliqué environ 430 sites réputés réplicables de TDF, soit moins d'un quart du nombre total de sites réputés réplicables en métropole et outre-mer.
Dans leurs réponses à la consultation publique organisée sur le projet de décision, les diffuseurs alternatifs soutiennent en outre que TDF, grâce au statut d'établissement public dont il a bénéficié, a obtenu auprès des collectivités territoriales des baux particulièrement attractifs (loyers bas voire gratuits, superficies importantes, contrats d'exclusivité) auxquels ils n'ont pour leur part pas accès.
L'ARCEP a donc mis en évidence que le réseau national de diffusion de la TNT de TDF constitue dans son ensemble une infrastructure difficilement réplicable à l'horizon de la présente analyse.
III.b.2.ii. La taille et l'intégration verticale de l'entreprise
En France, TDF possède près de 10 000 points hauts (72) et emploie plus de 2 000 personnes pour un chiffre d'affaires consolidé de 735 millions d'euros TDF en 2014-2015, qui est réalisé pour 30 % par les activités de diffusion de la télévision.
Sur le marché de la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels, TDF a une taille significativement plus importante que ses concurrents Towercast et Itas Tim, qui, à eux deux, enregistrent en 2014 un chiffre d'affaires global vraisemblablement inférieur à 100 millions d'euros.
En outre, TDF, en adressant des offres à la fois à ses concurrents, aux chaînes de télévision et aux multiplex, est présent sur l'ensemble de la chaîne de valeur de la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels, contrairement aux diffuseurs alternatifs.
III.b.2.iii. Les économies d'échelle et de gamme
L'économie de la diffusion hertzienne terrestre est caractérisée par des coûts fixes élevés, et donc, en cas de mutualisation des services proposés sur les sites, par des économies d'échelle et de gamme importantes.
Opérateur historique verticalement intégré, TDF diffuse des programmes télévisuels ainsi que des programmes radiophoniques et héberge des opérateurs de communications électroniques ; il est probable que cet acteur bénéficie d'économies d'échelle et de gamme supérieures à celles dont bénéficient ses concurrents, entrés plus récemment sur ces marchés.
III.b.3. Conclusion sur la puissance de marché
A l'issue de l'analyse qui précède, l'ARCEP désigne, à l'horizon du présent cycle, la société TDF comme opérateur exerçant une influence significative sur le marché pertinent de gros amont des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels.
IV. - Obligations
L'Autorité impose aux entreprises identifiées comme exerçant une influence significative les obligations spécifiques appropriées, conformément aux articles L. 38 et L. 38-1 du CPCE. Ces obligations doivent être imposées en tenant compte de la nature des obstacles au développement d'une concurrence effective et être proportionnées à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 du même code.
Les principales obligations spécifiques prévues par le CPCE sont les suivantes :
- l'accès à des éléments de réseau et aux ressources qui y sont associées ;
- la non-discrimination ;
- la transparence, notamment par l'établissement d'une offre de référence ;
- la mise en place d'un système de comptabilisation des coûts ;
- la mise en place d'une séparation comptable ;
- le contrôle des prix.
Dans la continuité de son action précédente sur ce marché et compte tenu de la situation concurrentielle observée pour les offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels, l'Autorité est amenée à imposer ces obligations à TDF, désigné comme opérateur exerçant une influence significative sur le marché.
Au cas d'espèce de la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels, l'Autorité estime justifié et proportionné de maintenir sur le nouveau cycle les obligations existantes, mais avec certaines adaptations et allégements, comme développé ci-après.
IV.a. Objectifs pour le cycle 2015-2018
A partir des éléments présentés précédemment et de son analyse du bilan et des perspectives sur les marchés de gros de la diffusion de la TNT, l'ARCEP identifie plusieurs facteurs imposant, pour le quatrième cycle de régulation, de procéder à des ajustements et allègements du dispositif réglementaire établi pour la période 2012-2015.
En premier lieu, l'ARCEP observe une progression de la concurrence par les services et par les infrastructures. En effet, à l'occasion du déploiement des multiplex R7 et R8 et des renouvellements des contrats de diffusion des multiplex historiques, les diffuseurs alternatifs sont parvenus à étendre leur portefeuille de points de service et à construire de nouveaux sites de diffusion. Il convient de relever que, la plupart du temps, lorsqu'un diffuseur alternatif construit sa propre infrastructure sur une zone de diffusion, il remporte sur son pylône un nombre de points de service plus important que celui de TDF, ce qui le conduit à exercer une réelle pression concurrentielle sur la zone considérée.
Néanmoins, l'ARCEP constate que, bien qu'elle ait progressé au cours des années passées, la présence des diffuseurs alternatifs reste actuellement insuffisante pour assurer, en l'absence de régulation ex ante, l'exercice d'une concurrence effective et pérenne entre diffuseurs. Sur la majorité des zones de diffusion du territoire national, TDF bénéficie à fin 2014 d'une situation de monopole de fait sur les infrastructures lorsque son site n'a pas été répliqué par un diffuseur alternatif, voire sur les services lorsqu'il est le seul diffuseur à candidater sur le marché de gros aval. Au regard de la situation concurrentielle actuelle, du manque de fluidité observé sur le marché de gros amont et de la faible volumétrie de points de service mis en concurrence sur le marché de gros aval, les infrastructures de TDF devraient encore conserver, sur la période 2015-2018, une place prépondérante sur les marchés de gros de la diffusion de la TNT.
En deuxième lieu, contrairement au cycle de régulation précédent où le marché de la diffusion TNT était en pleine expansion avec l'arrivée de deux nouveaux multiplex (R7 et R8), les perspectives actuelles du nouveau cycle de régulation tendent plutôt vers une réduction, à plus ou moins long terme, du périmètre d'affaires des diffuseurs sur le marché de la diffusion de la TNT. En effet, le transfert aux opérateurs mobiles des fréquences de la bande des 700 MHz devrait induire, dès avril 2016, la suppression de deux multiplex en métropole et, par voie de conséquence, une réduction du nombre de points de service mis en concurrence sur le marché de gros aval. A cet égard, Itas Tim souligne, dans sa réponse à la consultation publique organisée sur le projet de décision, que « le transfert de la bande des 700 MHz modifie très profondément le plan d'affaires des opérateurs alternatifs, notamment en termes de mutualisation des clients ». Towercast fait quant à lui valoir sa volonté de continuer à investir sur la plateforme TNT, soulignant que le marché de la diffusion de la TNT retrouvera, en passant à 6 multiplex, la situation de 2012. Il reste que de nouveaux transferts de fréquences pourraient intervenir à plus long terme (73).
Dans ce contexte, l'ARCEP ne considère plus opportun de viser un développement de la concurrence qui passerait par le déploiement d'infrastructures spécifiques à la diffusion de la TNT.
Au contraire, une concurrence totale par les infrastructures qui impliquerait le déploiement de nouveaux sites de diffusion pourrait avoir un intérêt pour des acteurs qui se positionneraient en tant qu'opérateur de communications électroniques cherchant à maximiser, sur leurs points, la mutualisation entre plusieurs activités (TNT, radio, téléphonie mobile, etc.). Dans l'avis qu'elle a rendu à l'ARCEP, l'Autorité de la concurrence conforte cette analyse en précisant que « dans le contexte de contraction de la demande sur le marché de gros aval de la diffusion de la TNT, le maintien d'une incitation à investir dans des infrastructures non transférables et non mutualisables avec des activités comme la diffusion de la radio ou l'hébergement des équipements des opérateurs mobiles pourrait ne plus avoir de sens à l'avenir ».
En troisième lieu, l'ARCEP observe que le marché de gros aval de la diffusion de la TNT est particulièrement concentré en comparaison d'autres marchés du secteur des communications électroniques. La concentration du marché autour d'un nombre très limité de clients, conjuguée au fait que les contrats sont généralement renouvelés tous les cinq ans auprès de fournisseurs dont les spécificités sont bien connues (74), pourrait en théorie faire émerger un contre-pouvoir acheteur plus important que celui observé sur des marchés caractérisés par une atomicité de la demande. Dans cette configuration de marché, les acheteurs jouent un rôle décisif dans le développement de la concurrence. Au cas d'espèce, il convient de relever que plusieurs groupes média ont appliqué des stratégies visant localement à favoriser la construction de sites alternatifs pour stimuler une concurrence par les infrastructures ou à maintenir l'équilibre concurrentiel entre plusieurs sites de diffusion déjà construits. Les actions des autorités de concurrence et de régulation, pour sanctionner ex post ou prévenir ex ante des entraves au bon fonctionnement de la concurrence mises en œuvre par l'opérateur exerçant une influence significative, resteront sans effet si les acheteurs ne mettent pas en place de stratégies proconcurrentielles de long terme, lors des vagues successives d'appels d'offres dont ils sont à l'initiative et qui constituent une des caractéristiques du fonctionnement du marché de gros aval. L'ARCEP considère que si certains multiplex ont affiché, au cours du troisième cycle de régulation, leur volonté de développer une concurrence à long terme entre diffuseurs, les mesures prises par l'ensemble des multiplex restent insuffisantes, en l'absence de régulation ex ante, pour maintenir, à l'horizon de la présente analyse, une concurrence pérenne sur le marché. A un horizon plus lointain, l'ARCEP considère néanmoins qu'un renforcement du contre-pouvoir acheteur peut être envisagé ; l'influence significative exercée par TDF serait alors contrebalancée, ce qui pourrait, conformément au cadre européen, justifier, à terme, une levée de la régulation ex ante.
Au vu des éléments exposés ci-avant concernant les caractéristiques de ce marché et de son évolution, l'ARCEP estime qu'il est justifié d'envisager une levée progressive de la régulation, tout en veillant à préserver l'équilibre économique de la plateforme TNT dans la phase prochaine de reconfiguration liée au transfert de la bande des 700 MHz.
Aussi, pour le prochain cycle de régulation, l'ARCEP considère qu'il conviendrait :
- premièrement, de continuer à lever les freins à la concurrence par les infrastructures dès lors que les investissements consentis ne seraient pas spécifiques à la TNT ;
- deuxièmement, de simplifier et d'alléger les obligations mises en œuvre sur le marché, afin d'engager le marché dans un processus qui doit conduire à terme à une levée de la régulation ex ante ;
- troisièmement, d'assurer une prévisibilité nécessaire aux acteurs du marché ;
- quatrièmement, de sécuriser les investissements passés réalisés par les diffuseurs alternatifs.
L'ARCEP estime que, de cette manière, elle contribuera à l'émergence d'un marché efficace, économiquement et techniquement, en permettant à la concurrence d'atteindre une masse critique sur le marché de gros amont de la diffusion TNT, et de jouer ainsi pleinement son rôle au regard des missions et objectifs de régulation que le législateur lui a assignés.
IV.b. Obligations non tarifaires
IV.b.1. Obligation de non-discrimination
L'article L. 38 I (2°) du CPCE prévoit la possibilité d'imposer une obligation de non-discrimination.
Conformément à l'article D. 309 du CPCE, les obligations de non-discrimination visent notamment à garantir que les opérateurs exerçant une influence significative appliquent des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux opérateurs alternatifs fournissant des services équivalents. En outre, elles visent à assurer que les opérateurs exerçant une influence significative fournissent aux autres opérateurs des services et informations dans les mêmes conditions et avec la même qualité que ceux qu'ils assurent pour leurs propres services, ou pour ceux de leurs filiales ou partenaires.
L'application d'une obligation de non-discrimination permet de garantir que les entreprises exerçant une influence significative sur un marché de gros ne faussent pas la concurrence sur les marchés de détail correspondants, notamment lorsqu'il s'agit d'entreprises intégrées verticalement qui fournissent des services à des entreprises avec lesquelles elles sont en concurrence sur des marchés en aval.
C'est le cas de TDF, présent à la fois sur le marché de gros amont et le marché de gros aval des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique depuis mars 2005.
En l'absence d'obligation de non-discrimination, TDF pourrait être tenté d'offrir à ses concurrents des conditions moins avantageuses que celles qu'il accorde à ses propres services ou filiales , afin de renforcer sa position sur le marché de gros aval des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels.
Par conséquent, il apparaît nécessaire, sur le fondement de l'article D. 309 précité du CPCE, d'imposer à TDF de fournir l'accès sur le marché considéré dans des conditions non-discriminatoires, afin que ses concurrents soient assurés de bénéficier des mêmes ressources que celles qu'il utilise pour son propre compte.
Cette obligation est proportionnée par rapport aux objectifs fixés à l'article L. 32-1 du CPCE et en particulier à ceux visant à garantir « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques » et « l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ».
Cette obligation doit notamment permettre aux diffuseurs alternatifs de bénéficier d'offres de gros avec des conditions de souscription, notamment en matière de durée d'engagement contractuel, qui soient compatibles avec les modalités retenues par les clients sur le marché de gros aval (cf. infra).
IV.b.2. Obligations d'accès
L'existence d'un marché de gros amont de l'accès permet à des opérateurs qui ne possèdent pas l'ensemble des éléments nécessaires à la mise en place d'une infrastructure de diffusion de s'appuyer sur les infrastructures ou les éléments de réseau existants pour intervenir sur le marché aval. Par conséquent, ce marché de gros amont est indispensable à l'existence et au développement d'une concurrence durable sur le marché de gros aval des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels.
L'article L. 38 I (3°) du CPCE prévoit que l'autorité peut imposer à un opérateur disposant d'une influence significative sur un marché pertinent des obligations de faire droit aux demandes raisonnables d'accès. Comme démontré précédemment, TDF dispose d'une influence significative sur le marché de gros des services de diffusion de la TNT. Si les diffuseurs alternatifs peuvent aujourd'hui proposer aux multiplex des offres de services de diffusion de la TNT sur le marché de gros aval sur la base de leurs propres infrastructures, la fourniture de telles offres reste néanmoins limitée géographiquement à une petite partie du territoire. En effet, à ce jour, les opérateurs alternatifs ont construit leur propre site de diffusion sur 430 zones de diffusion parmi les 1 626 existantes en métropole.
Ainsi, pour proposer des services de diffusion sur un plan national, et représenter des interlocuteurs à part entière pour les multiplex, les diffuseurs alternatifs doivent nécessairement avoir accès aux offres de gros du marché amont fondées sur le réseau de diffusion de TDF, seul diffuseur à disposer d'un réseau lui permettant de desservir l'ensemble du territoire national.
Par conséquent, afin de permettre aux diffuseurs alternatifs d'intervenir, dans des circonstances équivalentes sur le marché de gros aval de la diffusion de la TNT, il apparaît raisonnable que, conformément à l'article L. 38 I (3°) du CPCE, TDF fasse droit aux demandes d'accès à ses éléments de réseau et aux ressources qui y sont associées dans les conditions qui seront déterminées ci-après.
Le caractère raisonnable d'une demande d'accès formulée par un opérateur est évalué au regard de la proportionnalité entre les contraintes économiques et techniques d'une telle demande pour TDF et le bénéfice attendu pour la résolution d'un problème concurrentiel particulier ou plus généralement pour le fonctionnement du marché considéré.
Accès aux éléments de la chaîne de diffusion TNT
Compte tenu du développement actuel du marché, il apparaît comme raisonnable que, conformément à l'article L. 38 I (3°) du CPCE, TDF fasse droit aux demandes d'accès à ses éléments de réseau ou à des ressources qui y sont associées qui permettent à tout diffuseur alternatif d'installer et d'exploiter, dans la limite des capacités disponibles, sur un site de TDF, une chaîne de diffusion TNT afin de diffuser un ou plusieurs programmes TNT pour le compte d'acteurs qui détiennent une autorisation d'émettre sur le site considéré et sur un ou plusieurs canaux.
Ainsi, dans le cas où un opérateur alternatif formule une demande raisonnable d'accès à des éléments de réseau ou à des ressources qui y sont associées portant sur la fourniture de prestations de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels offertes par TDF sur le marché de gros amont, il apparaît nécessaire de préciser les obligations de TDF.
L'obligation de fournir des offres de façon suffisamment claire et détaillée et de ne pas subordonner l'octroi d'une prestation à une autre dans des conditions injustifiées
TDF étant une entreprise verticalement intégrée fournissant différentes prestations sur les marchés de gros amont et aval, il est également nécessaire et proportionné, au regard notamment de l'objectif de développement de l'investissement et de la compétitivité dans le secteur mentionné au 3° du II de l'article L. 32-1 du CPCE, qu'il présente les prestations qu'il offre de façon suffisamment claire et détaillée, et qu'il ne subordonne pas l'octroi d'une prestation à une autre, afin de ne pas conduire les acteurs à payer pour des prestations qui ne leur seraient pas nécessaires. De plus, la fourniture d'une prestation d'accès doit permettre de satisfaire les spécifications techniques et les conditions d'engagement contractuel du marché de gros aval tout en maintenant la flexibilité nécessaire à l'exercice d'une concurrence effective et loyale fondée sur les infrastructures.
L'obligation de négocier de bonne foi
TDF devra, conformément à l'article D. 310 (2°) du CPCE, négocier de bonne foi avec les opérateurs qui demandent des prestations d'accès relatives au marché de gros amont de la diffusion par voie hertzienne terrestre de programmes télévisuels. L'explicitation d'une telle obligation est susceptible de limiter les cas de litiges. Sur le fond, une telle obligation vise à éviter que l'opérateur disposant d'une influence significative ne cherche à faire obstruction aux demandes raisonnables d'accès ou à retarder de manière injustifiée la conduite des négociations.
Une telle obligation doit, en particulier, conduire TDF à ne pas subordonner l'octroi de l'accès à des durées d'engagement contractuel ou à des conditions de sortie du contrat qui seraient injustifiées ou disproportionnées et rendraient captif un opérateur alternatif sans justification objective.
S'agissant des durées d'engagement contractuel, l'Autorité souhaite notamment souligner qu'imposer des contrats pour des prestations de gros de diffusion « DiffHF-TNT » dont l'échéance serait postérieure à celle des contrats de gros aval correspondants ne saurait être justifié par la structure et les conditions du marché de la diffusion de la TNT. En outre, sur une zone de diffusion donnée, lorsqu'un diffuseur hébergé par TDF n'a plus de contrat de diffusion de points de service sur le marché de gros aval, s'il souhaite quitter le site de TDF, il doit être en mesure de mettre fin sans surcoût aux prestations d'hébergement fournies par TDF.
S'agissant des conditions de sortie du contrat, l'ARCEP souhaite réaffirmer la nécessité que TDF propose des conditions raisonnables de résiliation des contrats d'accès. Dans sa consultation publique organisée sur le projet de décision, l'ARCEP a invité les acteurs du secteur à s'exprimer sur ce qui pourrait constituer des conditions raisonnables de résiliation, notamment en s'interrogeant sur la proportionnalité de certains paramètres, dans le cas précis où un diffuseur alternatif a répliqué le site de TDF objet du contrat, qu'il appartienne à la catégorie des sites réputés réplicables ou non. Plusieurs pistes de réflexion ont été envisagées :
- prévoir un délai raisonnable avant lequel l'opérateur alternatif ne peut pas résilier le contrat afin de permettre à TDF d'amortir ses coûts de manière justifiée, mais à l'issue duquel des frais de résiliation apparaîtraient injustifiés ;
- prévoir la possibilité pour l'opérateur alternatif de sortir à tout moment du contrat, en prévoyant un mécanisme de frais de résiliation justifié et proportionné en fonction de la date de sortie du contrat ;
- prévoir un quota annuel de sites de diffusion, par exemple en nombre de sites ou en pourcentage du nombre total de sites sur lequel le diffuseur alternatif concerné est hébergé par TDF, sur lesquels une résiliation anticipée peut être réalisée sans conditions ni frais particuliers.
Il ressort des réponses d'Itas Tim et de plusieurs multiplex à la consultation publique que ceux-ci perçoivent effectivement les conditions de résiliation proposées aujourd'hui par TDF comme une entrave à la réplication de ses sites. Ces acteurs se sont exprimés en faveur d'un assouplissement des conditions de sortie des contrats d'accès de TDF, a minima de sorte qu'elles n'annulent pas l'intérêt économique de la réplication des sites.
L'ARCEP a également reçu des contributions de Towercast et de TDF qui se sont exprimés sous couvert du secret des affaires.
Par ailleurs, dans l'avis qu'il a rendu à l'ARCEP, le CSA indique qu'il est favorable à un assouplissement des conditions de sortie anticipée des contrats de gros amont.
Au regard de l'objectif mentionné précédemment de lever les freins à la concurrence par les infrastructures, dès lors qu'elle est totale et ne se limite pas à des investissements spécifiques à la TNT, en ce qu'elle permet le développement d'opérateurs de type « tower company » et demeure le moyen le plus efficace de promouvoir une concurrence pérenne sans soutien artificiel, l'ARCEP considère que la sortie anticipée des contrats d'accès ne devrait pas impliquer le paiement de frais de résiliation calibrés uniquement de manière à constituer une entrave à la réplication des sites.
Elle considère, dès lors, que sur les sites réputés réplicables, qu'il s'agisse du réseau principal ou du réseau secondaire, les clauses de sortie anticipée ne devraient pas avoir pour finalité de limiter la réplication. Les frais de résiliation prévus aux contrats devraient avoir une justification économique ou, à tout le moins, faire l'objet d'exemptions, facilitant pour les diffuseurs alternatifs la réplication d'un certain nombre de sites.
Cette fluidité que l'opérateur historique introduirait sur le marché de gros amont de la diffusion semble nécessaire d'autant que celui-ci bénéficie d'une importante marge de manœuvre pour la tarification de ses prestations sur les sites réplicables (voir infra), à l'inverse de ce qui prévaut sur les sites réputés non réplicables, où les obligations tarifaires de TDF sont fixées en vue de lui permettre le strict recouvrement de ses coûts.
A cet égard, TDF a formulé des engagements par une lettre du 15 octobre 2015, laquelle est annexée à la présente décision.
L'obligation de ne pas retirer un accès déjà accordé
Compte tenu des investissements consentis par les opérateurs pour accéder aux sites de diffusion de TDF, et conformément à l'article D. 310 (3°) du CPCE, l'ARCEP estime nécessaire que TDF soit soumis à une obligation de ne pas retirer un accès déjà accordé (sauf demande en ce sens de l'opérateur concerné) et ce, indépendamment de la durée des contrats conclus entre TDF et le diffuseur pour cet accès.
En effet, dans le cadre du présent marché régulé où les contrats passés entre opérateurs et multiplex sont généralement de cinq ans, toute remise en cause ou évolution artificielle à court terme de ces prestations serait une source de déstabilisation technique, économique et commerciale des opérateurs et serait finalement dommageable pour le marché. Le maintien des prestations existantes est donc un élément indispensable pour assurer la pérennité des plans de développement des opérateurs.
En particulier, TDF devra maintenir l'hébergement sur ses pylônes des antennes déjà installées par ses concurrents. Ce maintien doit être assuré dans le respect des obligations techniques et tarifaires imposées par l'ARCEP (voir infra) sur le site considéré. Le maintien des prestations déjà proposées aux opérateurs, dès lors qu'elles sont susceptibles de répondre aux obligations imposées au titre de la présente analyse de marché, se fonde sur les dispositions des 1° et 3° de l'article D. 310 du CPCE. En l'absence de mesures moins contraignantes permettant d'atteindre le but poursuivi, au regard notamment des objectifs mentionnés aux 1° et 2° du III de l'article L. 32-1 et compte tenu des a, b et d du IV de l'article L. 38 du CPCE, l'Autorité estime que la mesure est justifiée et proportionnée.
L'obligation de fournir une possibilité de colocalisation ou d'autres formes de partage des ressources associées et des services associés
TDF devra, conformément à l'article D. 310 (6°) du CPCE, fournir une possibilité de colocalisation (notamment dans ses bâtiments) ou d'autres formes de partage des éléments de réseau ou des ressources qui y sont associées dans des conditions techniques et tarifaires respectant les principes d'efficacité, de non-discrimination et de concurrence effective et loyale.
L'obligation de motiver un refus
Tout refus d'accès ou restriction dans les conditions d'usage pour les opérateurs tiers devra être dûment motivé.
Accès aux prestations associées à l'accès
L'hébergement des équipements d'émission des diffuseurs alternatifs au sol et dans les bâtiments de TDF constitue une prestation complémentaire nécessaire à une prestation principale de diffusion. Sans l'accès aux ressources associées (tels que l'accès aux bâtiments ou un hébergement des équipements au sol), l'accès à la chaîne de diffusion TNT de TDF serait vidé de son sens puisque, dans la grande majorité des cas, aucun diffuseur alternatif ne pourrait installer ses équipements de réseau.
TDF doit faire droit aux demandes raisonnables d'accès d'un opérateur à un hébergement au sol à l'extérieur de ses bâtiments (hébergement outdoor). Toutefois, lorsqu'il justifie que l'hébergement à l'intérieur de ses bâtiments (hébergement indoor) peut être fourni dans des conditions tarifaires et techniques respectant les principes d'efficacité, de non-discrimination et de concurrence effective et loyale entre les opérateurs alternatifs et lui-même (au titre desquelles TDF doit notamment proposer une prestation d'hébergement à des tarifs attractifs, dans des locaux suffisamment spacieux et aérés), TDF peut refuser une demande d'hébergement au sol à l'extérieur.
L'ARCEP estime, en effet, qu'une mutualisation maximale des bâtiments est favorable à l'ensemble des acteurs et qu'il convient, lorsque cette mutualisation ne se fait pas au détriment de la concurrence, de l'encourager.
Il reste que tout refus de TDF à une demande d'hébergement au sol à l'extérieur de ses bâtiments doit être dûment motivé.
Cette obligation d'accès à des éléments de réseau et aux ressources qui y sont associées remplit les critères fixés par l'article L. 38 IV du CPCE en particulier les a, b et d et est proportionnée aux objectifs poursuivis par l'article L. 32-1 du CPCE et en particulier le 3° du point II, et les 1° et 2° du point III.
Abandon de l'obligation de proposer une offre d'hébergement antennaire
Si l'installation par les opérateurs alternatifs de leur propre système antennaire sur les pylônes de TDF leur a permis de prendre une relative autonomie par rapport aux infrastructures de TDF (et à l'offre activée « DiffHF-TNT »), il convient de souligner que ce type d'investissement reste spécifique à la diffusion de la TNT.
Dans un contexte d'attrition, à court et à plus long termes, du marché de la diffusion de la TNT, en particulier en ce qui concerne le périmètre d'affaires des diffuseurs, l'ARCEP considère, au regard notamment de l'objectif de développement de l'investissement et de la compétitivité du secteur mentionné au 3° du point II de l'article L. 32-1 du CPCE, que la poursuite d'investissements dans des infrastructures importantes spécifiques à la diffusion TNT et non mutualisées sur des équipements de TDF n'a plus vocation à être promue, alors que des offres d'accès reposant sur la mutualisation d'équipements existent. Dans l'avis qu'elle a rendu à l'ARCEP, l'Autorité de la concurrence a ainsi souligné que « le maintien d'une incitation à investir dans des infrastructures non transférables et non mutualisables avec des activités comme la diffusion de la radio ou l'hébergement des équipements des opérateurs mobiles pourrait ne plus avoir de sens à l'avenir ».
Ainsi, l'ARCEP considère qu'il n'est plus justifié d'encourager le recours à une prestation d'hébergement antennaire qui constituait, au cours du troisième cycle, l'une des prestations pouvant être rendues dans le cadre de l'offre intitulée « Hébergement-TNT » ; l'ARCEP estime ainsi qu'il est justifié de lever l'obligation imposée à TDF de proposer une offre d'hébergement permettant l'installation de nouveaux systèmes antennaires alternatifs sur ses pylônes, lors du quatrième cycle de régulation.
Toutefois, il apparaît justifié et proportionné, conformément à l'article D. 310 (3°) du CPCE sur l'obligation de ne pas retirer un accès déjà accordé (comme vu précédemment), d'imposer à TDF le maintien des prestations d'hébergement antennaire déjà offertes, en fonction desquelles certains diffuseurs alternatifs ont d'ores et déjà bâti leurs plans d'affaires, et ce, indépendamment de la durée des contrats conclus entre TDF et le diffuseur pour cette prestation.
IV.b.3. Obligation de transparence
L'article L. 38 I (1°) du CPCE prévoit que l'ARCEP peut demander à un opérateur disposant d'une influence significative de rendre publiques certaines informations relatives à l'interconnexion et à l'accès.
L'existence et la publication de ces informations répondent à plusieurs objectifs comme :
- pallier la faiblesse du pouvoir de négociation bilatérale des diffuseurs alternatifs clients de l'offre ;
- assurer la non-discrimination dans le traitement de ces diffuseurs alternatifs ;
- apporter de la visibilité et de la stabilité aux diffuseurs pour l'élaboration de leurs plans de développement.
Les modalités de respect de l'obligation de transparence imposée à TDF sont précisées dans la suite.
IV.b.3.1. Publication d'une offre de référence
Obligation générale
Pour les diffuseurs alternatifs ayant recours aux offres de gros de TDF pour la TNT, les reversements directs à TDF représentent une proportion importante de leur chiffre d'affaires. Il est donc nécessaire, pour l'équilibre économique des opérateurs alternatifs, que ceux-ci disposent d'une bonne visibilité sur les conditions techniques et tarifaires proposées par TDF lors de l'élaboration de leurs plans d'affaires et de leur stratégie technique et commerciale.
Le recours à une offre de référence publique permet également de s'assurer du traitement non discriminatoire des différents opérateurs clients de ces offres.
Ainsi, en application des dispositions de l'article D. 307 II du CPCE, TDF devra publier une offre de référence technique et tarifaire détaillant les prestations relevant du marché national de gros amont des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels visées dans la section IV.b.2 de la présente décision. Cette offre devra détailler notamment l'offre « DiffHF-TNT » qui permet d'utiliser la chaîne technique de diffusion du signal de TDF, l'offre « Hébergement-TNT » qui lui est associée pour héberger sur ou à proximité des sites de diffusion de TDF les émetteurs, ainsi que les équipements associés permettant leur connexion et leur alimentation électrique, la climatisation, etc.
Il n'apparaît néanmoins pas justifié que TDF continue à publier les caractéristiques de ses sites dans le cas particulier où ils sont répliqués par un diffuseur alternatif : en effet, cela donnerait des informations stratégiques à ce diffuseur et pourrait fausser le jeu de la concurrence. Pour les mêmes raisons, il ne semble pas pertinent d'imposer à TDF de publier les informations relatives à sa chaîne technique de diffusion lorsque son antenne a été répliquée par un concurrent. Ainsi que l'a relevé un groupe de médias dans sa réponse à la consultation publique menée sur le projet de décision, TDF se fondait sur « cette asymétrie pour justifier son refus de s'inscrire dans le jeu concurrentiel en avançant, à juste titre, que toute baisse de ses tarifs était nécessairement connue de ses concurrents et ne lui apportait aucun avantage compétitif ».
TDF n'est donc pas tenu de publier dans l'offre de référence les caractéristiques de ses sites et de ses antennes ayant fait l'objet d'une réplication. Toutefois, TDF devra transmettre ces informations à l'ARCEP et, le cas échéant, sur demande, à un diffuseur alternatif autre que celui qui a répliqué son infrastructure. S'il ne disposera plus du tarif de gros amont de TDF, le diffuseur alternatif ayant répliqué l'infrastructure de TDF disposera par le biais des obligations tarifaires imposées à TDF (voir infra) d'une certaine prévisibilité sur ses tarifs.
L'ARCEP considère que l'obligation de publier une offre de référence constitue une garantie en vue d'assurer, notamment, l'égalité des conditions de la concurrence sur le marché de gros de la diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels. En l'absence de mesure moins contraignante permettant d'atteindre, dans des conditions identiques, cet objectif, l'obligation est proportionnée.
Eléments de l'offre de référence
Conformément au II de l'article D. 307 du CPCE, l'offre de référence devra être « suffisamment détaillée pour que l'opérateur demandeur ne paye que l'utilisation des moyens strictement liés à la prestation demandée ».
La liste donnée en annexe 1 recense les éléments que devra comporter a minima l'offre de référence.
Pour en assurer une diffusion satisfaisante, l'ARCEP souhaite que l'offre de référence soit publiée sur le site internet de TDF, et soit gratuitement et facilement accessible.
Pour que cette offre de référence soit facilement exploitable par les diffuseurs alternatifs et par l'ARCEP, TDF devra communiquer les conditions tarifaires de ses prestations de gros sous forme de tableur.
Evolution de l'offre de référence
TDF sera amené à faire évoluer au cours du cycle les informations figurant dans ses offres de référence. Une évolution unilatérale sans concertation préalable risquerait cependant de s'avérer préjudiciable pour le secteur. Elle pourrait en effet, sur le plan tarifaire, remettre en question la politique commerciale d'un diffuseur ou, sur le plan technique, affecter le plan de déploiement d'un diffuseur et nécessiter des adaptations techniques longues à mettre en œuvre.
Il est ainsi nécessaire que les conditions de publication des évolutions des éléments soumis à une obligation de publication soient encadrées de manière à mettre l'ARCEP en mesure d'imposer le cas échéant les modifications nécessaires aux conditions tarifaires et techniques de l'offre. Ce dispositif a aussi pour finalité de permettre à l'ensemble du secteur de répercuter ces évolutions sur les tarifs de diffusion aux multiplex dès leur application, et de mettre en œuvre les solutions techniques correspondantes.
L'ARCEP considère qu'il est nécessaire de maintenir l'obligation actuelle, introduite au cours du troisième cycle de régulation, de publication annuelle de l'offre de référence de TDF à une date déterminée afin de donner de la prévisibilité aux diffuseurs alternatifs. A l'occasion du troisième cycle, l'un des objectifs d'une publication annuelle fixée au 1er juin de chaque année était de permettre aux multiplex d'adapter la publication de leurs appels d'offres afin de s'assurer que les diffuseurs alternatifs disposaient d'un délai suffisant pour effectivement tenir compte des nouvelles modalités de l'offre de gros amont. Si ce dispositif a offert de la prévisibilité aux acteurs du marché, plusieurs publications anticipées de l'offre de référence de TDF ont toutefois été observées au cours du troisième cycle, souvent dans le but de répondre à des appels d'offres organisés par les multiplex au cours du mois de mai ou de prendre en compte des éléments exogènes affectant le marché de la diffusion audiovisuelle.
Dans sa consultation publique organisée sur le projet de décision, l'ARCEP s'interrogeait sur l'opportunité de modifier la date de publication annuelle de l'offre de référence. TDF souhaite une publication au 1er décembre de chaque année afin de corriger le décalage temporel entre les périodes d'évaluation des coûts d'une part, de mise en œuvre des contrats de gros amont d'autre part. Les autres acteurs sont plutôt favorables au maintien du calendrier actuel.
L'ARCEP en conclut qu'une modification de la date de publication annuelle de l'offre de référence n'est pas nécessaire, puisqu'il est possible de conserver ce calendrier tout en corrigeant les effets du décalage temporel.
En ce qui concerne les territoires ultramarins, au vu des éléments qu'elle a actuellement à sa connaissance, l'ARCEP anticipe qu'il est peu probable que des mises en concurrence de contrats de diffusion aient lieu au cours du quatrième cycle de régulation. Ainsi, par exception aux principes présentés ci-avant, l'ARCEP considère qu'il n'y a pas lieu d'imposer à ce stade à TDF l'obligation de publier annuellement une offre de référence sur les sites ultramarins. Toutefois, en cas de publication d'un appel d'offres outre-mer, TDF devra mettre à jour l'offre de référence au plus tard trois mois avant la date limite de dépôt des dossiers de candidature de l'appel d'offres pour le site concerné.
Par ailleurs, lorsque TDF fait évoluer les spécifications techniques de ses prestations de gros, il apparaît nécessaire, au regard des délais de mise en place d'équipements techniques, de lui imposer de respecter un préavis afin que les diffuseurs soient en mesure d'utiliser les nouvelles modalités d'une offre de gros. L'ARCEP considère qu'au regard du fonctionnement actuel du marché, une durée de trois mois de préavis est adaptée au respect des objectifs d'égalité des conditions de la concurrence, sans pour autant représenter une charge excessive pour TDF.
L'obligation de publication à date fixe ou avec préavis s'entend sauf décision contraire de l'ARCEP ou de toute autre autorité habilitée. Certains cas particuliers peuvent en effet nécessiter une mise en œuvre immédiate des évolutions de l'offre, notamment à la suite d'une décision de l'ARCEP ou d'une autre autorité habilitée imposant à TDF de modifier son offre de référence.
La présente décision peut entraîner une modification des contrats en cours d'exécution dès lors qu'ils ne seraient pas en conformité avec les obligations imposées à TDF dans le cadre de ce quatrième cycle de régulation et sous réserve de l'acceptation des modifications concernées par le cocontractant de TDF. Il n'y a pas lieu de modifier les contrats en cours qui seraient déjà conformes avec les dispositions de la présente décision. A l'inverse, TDF devra proposer une modification de ses contrats d'accès s'il constate que les conditions de fourniture de ses prestations de gros ne respectent pas les obligations qui lui sont imposées dans le cadre de la présente décision. L'ARCEP prévoit une période transitoire de deux mois à compter de la notification de la décision afin de laisser le temps à TDF de prendre les mesures nécessaires pour mettre en conformité ses contrats toujours en vigueur lors du nouveau cycle de régulation et dont la durée initiale devra être maintenue.
Enfin, au vu du délai accordé aux diffuseurs par les multiplex entre la publication des gabarits ou des dossiers de numérisation par le CSA et la date limite de dépôt des réponses à leurs appels d'offres, il apparaît souhaitable que, sur une zone donnée, TDF publie son offre de référence, ainsi que les conditions techniques et financières d'accès à ses sites correspondants pour cette zone, dans un délai restreint à partir de la publication des gabarits ou des dossiers de numérisation par le CSA. Ce délai doit être suffisamment court pour permettre aux concurrents de TDF de formuler des offres aux multiplex dans un calendrier raisonnable. En observant les pratiques effectives sur le marché, compte tenu du délai dont ont besoin les opérateurs alternatifs pour prendre en compte les éléments de TDF et formuler leur offre avant la clôture de l'appel d'offres, il parait justifié et proportionné de demander à TDF de mettre à jour l'offre de référence au plus tard un mois avant la date limite de réponse des opérateurs au premier tour de l'appel d'offres pour le site concerné.
L'ARCEP veillera au respect de cette obligation, notamment via les pouvoirs dont elle dispose dans les situations nécessitant une intervention rapide (cf. mesures conservatoires prévues au 3° de l'article L 36-11 du CPCE, sous réserve que la situation qui serait en cause entre dans le champ d'application de cette disposition).
IV.b.3.ii. Conventions d'accès
Par référence aux objectifs définis par l'article L. 32-1 du CPCE, l'ARCEP doit être en mesure de vérifier qu'aucun opérateur ne fait l'objet d'un traitement discriminatoire, tout en veillant parallèlement à ce que le contenu de l'offre de référence respecte les principes d'efficacité et de concurrence effective et loyale par rapport aux besoins des opérateurs et à la réalité du marché.
S'agissant des conventions d'accès, l'article L. 34-8 du CPCE prévoit que toute convention doit être transmise à l'ARCEP à sa demande. Afin de donner pleine mesure à cette disposition, il apparaît nécessaire d'imposer une obligation d'informer l'ARCEP de la signature d'une nouvelle convention d'accès, ou d'un avenant à une convention existante, dans un délai maximum de sept jours à compter de la signature du document.
Par ailleurs, conformément à l'article D. 99-6 du CPCE, l'ARCEP pourra décider de communiquer, à la demande d'un tiers intéressé, tout ou partie du texte de la convention, sous réserve des informations couvertes par le secret des affaires.
IV.b.3.iii. Transparence technique et études préalables
Dans le but de pallier le manque de visibilité des diffuseurs concernant les conditions techniques proposées par TDF, et l'asymétrie d'information qui en résulte, l'ARCEP a imposé précédemment à TDF l'obligation de fournir aux diffuseurs alternatifs des éléments de transparence concernant chaque multiplex sur chaque site, qui leur a permis de se positionner sur les appels d'offres sans avoir recours à des études préalables pour la prestation « DiffHF-TNT ». Au cours du troisième cycle de régulation, ce dispositif a permis de réduire la charge de travail des diffuseurs alternatifs qui, pour élaborer au mieux leurs plans d'affaires et leur stratégie technique et commerciale, étaient auparavant contraints, pour chaque point de service, de systématiquement commander une étude technique préalable pour la prestation « DiffHF-TNT ». TDF lui-même, qui devait faire face à un nombre important de demandes d'études préalables, a vu sa charge de travail réduite par ce dispositif. Il apparaît nécessaire que TDF maintienne opérationnel l'outil mis en place au cours du troisième cycle et permette aux diffuseurs alternatifs et à l'ARCEP d'avoir accès en permanence à ces informations. TDF devra mettre à jour les informations concernant un site au plus tard quatre mois avant la date limite de réponse des diffuseurs au premier tour de tout appel d'offres d'un multiplex sur ce site.
Toutefois, pour les mêmes raisons que celles développées en partie IV.b.3.i. s'agissant des caractéristiques des sites de TDF dans le cadre de l'obligation de publication d'une offre de référence, TDF n'est pas tenu de publier les éléments de transparence concernés par la présente partie pour les sites qui ont déjà fait l'objet d'une réplication par un diffuseur alternatif. TDF devra néanmoins transmettre ces éléments à l'ARCEP et le cas échéant, sur demande, à un diffuseur alternatif autre que celui qui a répliqué son infrastructure.
La liste des éléments de transparence est présentée en annexe 2 de la présente décision.
Par ailleurs, dans la perspective de la libération des fréquences de la bande des 700 MHz qui devrait intervenir entre 2016 et 2019, l'ARCEP considère que TDF doit fournir, sur demande, une étude technique préalable relative à la prestation « DiffHF-TNT », telle que prévue à l'annexe 1, concernant les points de service faisant l'objet de réaménagements de fréquences par le Conseil supérieur de l'audiovisuel. La charge de l'étude sera partagée équitablement entre l'ensemble des diffuseurs qui l'auront sollicitée, y compris TDF.
La transmission de ces informations apparaît proportionnée à la réalisation des objectifs de non-discrimination et de transparence.
IV.c. Obligations tarifaires
IV.c.1. Obligations de contrôle tarifaire
En vertu de l'article L. 38-I (4°) du CPCE, l'ARCEP peut imposer un contrôle tarifaire aux opérateurs disposant d'une influence significative sur un marché.
L'article D. 311 II du CPCE dispose que, pour la mise en œuvre de l'obligation de contrôle tarifaire, l'ARCEP précise, le cas échéant, les méthodes de tarification ou de comptabilisation des coûts, lesquelles « peuvent être distinctes de celles appliquées par l'opérateur » exerçant une puissance significative sur le marché. Elle peut également « prendre en compte les prix en vigueur sur les marchés comparables en France ou à l'étranger ». Enfin, elle « veille à ce que les méthodes retenues promeuvent l'efficacité économique, favorisent une concurrence durable et optimisent les avantages pour le consommateur. Elle veille également à assurer une rémunération raisonnable des capitaux employés, compte tenu du risque encouru ».
IV.c.1.i. Identification de la liste des sites réputés non réplicables pour la mise en œuvre du contrôle tarifaire
Lors des deux derniers cycles d'analyse de marché, l'ARCEP avait établi une liste de sites de TDF qu'elle considérait comme non réplicables pour la diffusion de la TNT à l'horizon considéré. A l'horizon du quatrième cycle d'analyse du marché et au vu des éléments disponibles, l'ARCEP estime qu'il est pertinent de maintenir une liste de sites réputés non réplicables.
Pour établir une première liste de sites jugés non réplicables, l'ARCEP avait, dans sa décision n° 2009-0484 susvisée en date du 11 juin 2009, recouru à plusieurs échanges avec les parties prenantes du marché. Ces échanges l'avaient conduite à identifier des sites réputés non réplicables en se fondant sur leur hauteur, leur localisation exceptionnelle ainsi que sur l'absence de volonté de réplication affichée par les diffuseurs alternatifs.
L'analyse de marché du troisième cycle a été l'occasion pour l'ARCEP de réexaminer les critères de réplicabilité des sites. L'expertise acquise à la suite de la mise en place d'un observatoire trimestriel et du développement d'un modèle technico-économique avaient permis de retenir les critères suivants pour définir la liste des sites réputés non réplicables :
- un emplacement exceptionnel, défini par une localisation remarquable, le plus souvent sur un point haut (pic très élevé, immeuble isolé…) ou dans une zone sur laquelle la construction d'un deuxième pylône s'avère, en pratique, très complexe ;
- une hauteur de pylône supérieure à 100 mètres, nécessitant un site de plus grande taille ainsi qu'un investissement très important de la part du diffuseur alternatif, pour qui il serait difficile de proposer une offre compétitive du fait du faible taux de mutualisation des infrastructures ;
- pour une petite minorité de sites, un ensemble de conditions exceptionnelles de nature à empêcher leur réplicabilité. Ces sites, caractérisés par une hauteur de pylône supérieure à 50 mètres, présentent une configuration particulière permettant de prévoir des surcoûts importants pour construire un site alternatif dans un périmètre voisin.
Ces critères ont été établis en prenant en compte les observations émises par l'Autorité de la concurrence, le Conseil supérieur de l'audiovisuel et la Commission européenne.
Le Conseil d'Etat a par ailleurs, dans sa décision du 11 juin 2014 (n° 363920), jugé légale une telle liste fondée sur ces critères.
L'ARCEP estime qu'aucune évolution majeure ne justifie de faire évoluer les critères retenus.
Dans la continuité de la pratique établie depuis 2009, l'ARCEP, outre les critères précités, s'appuie sur l'ensemble des éléments d'information à sa disposition pour déterminer la liste des sites réputés non réplicables. Pour rappel, dans sa décision n° 09-0484, l'ARCEP avait ainsi exclu de la liste des sites réputés non réplicables les sites « pour lesquels elle dispos[ait] d'éléments complémentaires, par exemple l'existence de sites alternatifs d'ores et déjà proposés aux multiplexes lors des premières phases de déploiement de la TNT ou qui pourraient l'être lors du renouvellement des contrats de diffusion ».
Par rapport à la précédente décision, l'ARCEP retire logiquement de la liste des sites réputés non réplicables les sites de TDF ayant fait l'objet d'une réplication depuis 2012. L'ARCEP prend ainsi acte de la réplication des sites d'Alès Mont-Bouquet, d'Argenton-sur-Creuse, de Besançon (Le Lomont) et d'Hirson.
Par ailleurs, l'Autorité exclut de la liste établie en 2012 un site pour lequel elle dispose d'éléments complémentaires préfigurant qu'un site alternatif pourrait être construit et proposé pour la diffusion des multiplex lors des appels d'offres attendus sur la période 2015-2018. Sur le fondement des éléments portés à sa connaissance par les diffuseurs, le site de Boulogne-sur-Mer (Mont-Lambert) est réputé réplicable pour le quatrième cycle de régulation.
Par conséquent, l'ARCEP considère justifié et proportionné de reprendre la liste de sites réputés non réplicables établie lors du précédent cycle, sous réserve de la suppression des 5 sites précités.
L'Autorité a identifié une liste de 74 sites en métropole (y compris Corse) et 3 sites outre-mer, pour lesquels elle dispose d'éléments justifiant de les inclure dans la liste des sites réputés non réplicables à l'horizon du prochain cycle de régulation.
L'existence de cette liste offre aux acteurs une bonne visibilité à l'horizon du prochain cycle ; la liste est présentée en annexe 3 de la présente décision.
Toutefois, l'ARCEP ne peut exclure que cette liste nécessite une adaptation au cours du cycle, soit en raison de conditions exceptionnelles qui permettraient, la réplication d'un site réputé non réplicable, soit parce que de nouvelles informations justifieraient l'inclusion d'un nouveau site dans la liste des sites réputés non réplicables. L'Autorité rappelle à cet effet qu'en tant que de besoin, elle pourra être amenée à faire évoluer cette liste. En particulier, un site de cette liste qui serait répliqué au cours du cycle aurait vocation à en être retiré. Par ailleurs, si la démonstration de la non-réplicabilité d'un site était faite par un opérateur, une modification de la liste pourrait être envisagée.
IV.c.1.ii. Obligations de contrôle tarifaire sur les sites réputés non réplicables
En vertu de l'article L. 38 I (4°) du CPCE, l'ARCEP peut imposer un contrôle tarifaire à tout opérateur exerçant une influence significative, en particulier sous la forme d'une obligation de pratiquer des tarifs qui reflètent les coûts correspondants.
TDF, en position monopolistique de fait pour les offres de gros amont de services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels qu'elle propose sur les sites qu'elle détient ou exploite et qui ont été qualifiés de sites réputés non réplicables dans la partie IV.c.1.i de la présente décision, pourrait fixer l'ensemble des tarifs de ces offres indépendamment de toute pression concurrentielle, au détriment de ses concurrents sur le marché de gros amont et des multiplex sur le marché de gros aval.
Comme dans sa précédente analyse du marché, l'ARCEP note en effet que l'absence d'une obligation de pratiquer des tarifs reflétant les coûts permettrait à TDF de bénéficier d'une rente liée à son monopole sur les offres de gros de diffusion de la TNT proposées sur les sites réputés non réplicables. Une telle rente fausserait les conditions de développement d'une concurrence effective et loyale sur le marché aval de la diffusion de la TNT.
En l'absence de mesure moins contraignante qui permettrait de prévenir toute distorsion de concurrence, l'ARCEP estime donc justifié que les tarifs des prestations rendues par TDF sur les sites réputés non réplicables détenus ou exploités par TDF reflètent les coûts. Cette obligation apparait ainsi proportionnée aux objectifs des points II et III de l'article L. 32-1 du CPCE et en particulier à l'exercice « d'une concurrence effective et loyale », au « développement […] de la compétitivité » ou encore à « l'égalité des conditions de la concurrence ».
Sur les sites réputés non réplicables, les investissements pris en compte sont ceux réalisés par TDF. Il est en effet justifié et proportionné de lui permettre de recouvrer les investissements efficaces réalisés dans le passé. Il n'y a pas lieu, en particulier, de se référer à des investissements de reconstruction puisqu'il n'est, par définition, pas nécessaire d'inciter à la réplication des sites réputés non réplicables.
Comme lors du troisième cycle, dans un objectif de transparence et de prévisibilité, l'ARCEP souhaite que la comptabilité de TDF ne soit pas la seule référence en termes de coûts pour fixer les plafonds tarifaires que devront respecter les différentes offres de gros de TDF. L'ARCEP utilisera donc conjointement les derniers états de restitution comptable de TDF et le modèle technico-économique de l'opérateur historique établi au cours du précédent cycle en concertation avec les acteurs du marché. Lors du précédent cycle, les diffuseurs alternatifs ont relevé que la publication de plafonds pour les coûts des macro-prestations sur l'ensemble des sites réputés non réplicables n'était pas suffisamment lisible et ne permettait pas d'anticiper facilement les évolutions des tarifs unitaires. L'ARCEP prévoit donc de définir des plafonds qui s'appliqueront aux tarifs des différentes offres de gros proposées sur un site réputé non réplicable.
A cette fin, l'ARCEP s'appuiera sur le modèle développé en 2012 dans lequel elle intègre la réduction, entre les troisième et quatrième cycles de régulation, du périmètre des sites réputés non réplicables et le passage de 8 à 6 multiplex à partir d'avril 2016. Les modalités pratiques de l'encadrement tarifaire sur les sites réputés non réplicables et les différents plafonds sont précisés dans l'annexe 4.
Les plafonds tarifaires pourraient, le cas échéant, être modifiés si les circonstances le nécessitaient.
IV.c.1.iii. Obligations de contrôle tarifaire sur les sites réputés réplicables
L'article L. 38 I 4° du CPCE prévoit que l'ARCEP peut imposer un contrôle tarifaire à tout opérateur exerçant une influence significative. Elle peut notamment lui imposer « de ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché ».
Allégement de l'obligation de non-éviction
L'obligation ex ante de non-éviction s'imposant à un opérateur exerçant une influence significative est un remède qui peut permettre aux régulateurs de créer un espace économique favorisant l'entrée et le développement d'opérateurs alternatifs investissant dans des infrastructures alternatives efficaces sur un marché qui s'ouvre à la concurrence. Toutefois, par nature, cette obligation ne peut être que temporaire. En effet, un maintien prolongé sur une trop longue période d'une obligation de non-éviction transformerait cet espace économique en rente artificielle pour les opérateurs au détriment des multiplex. Par ailleurs, elle restreindrait durablement les possibilités concurrentielles de l'opérateur exerçant une influence significative. Cette situation ferait obstacle à l'objectif d'établir une concurrence effective et loyale. Aussi l'ARCEP doit-elle, au regard de ses objectifs, s'interroger à chaque cycle d'analyse de marché sur la pertinence et la proportionnalité d'imposer ou de maintenir une telle obligation. A titre d'exemple, l'obligation de non-éviction imposée en 2008 sur le marché de gros des offres activées haut débit a été abandonnée en 2011 sur le marché résidentiel.
A fin 2014, l'ARCEP constate qu'environ 430 sites ont été répliqués au cours des cycles de régulation précédents et que le niveau de mutualisation moyen des sites exploités par les alternatifs s'élève à 5 points de service par pylône, reflétant l'impact et le succès de la concurrence par les infrastructures sur le marché de la diffusion audiovisuelle hertzienne.
Jusqu'au troisième cycle, l'obligation de non-éviction est apparue pertinente et a permis aux diffuseurs alternatifs de déployer de nouveaux sites et de sécuriser leurs investissements sur les précédents cycles.
Dans son projet de décision soumis à consultation publique, l'ARCEP constatait que les diffuseurs alternatifs avaient atteint un niveau de mutualisation moyen conséquent sur un nombre de sites relativement important.
Elle observait également que les multiplex sont des acheteurs professionnels et avisés dans un contexte de marché où les appels d'offres sont nombreux et répétés. L'Autorité de la concurrence reconnaît d'ailleurs dans son avis, la « volonté des clients du marché de gros aval de favoriser la concurrence en encourageant la création de sites alternatifs ». L'ARCEP estimait qu'il revenait aux multiplex d'adopter une démarche d'achat responsable et une stratégie proconcurrentielle (d'autant plus efficace que l'empreinte des opérateurs alternatifs est développée), en veillant à prendre en considération dans leurs décisions d'achat leurs intérêts à long terme, et non uniquement ceux de l'appel d'offres en cours.
Elle concluait alors que, compte tenu de la taille du parc de sites des opérateurs alternatifs, l'exercice d'une concurrence effective et loyale entre l'ensemble des acteurs était possible dans le cadre d'une régulation ex ante ne comprenant pas d'obligation de non-éviction.
Bien que la suppression de l'obligation de non-éviction soit de nature à permettre une baisse des tarifs au bénéfice du consommateur final, l'Autorité de la concurrence et le CSA se sont montrés réservés sur l'abandon de cette obligation au cours du quatrième cycle. Comme Itas Tim et Towercast, ces autorités craignent qu'en l'absence d'une telle obligation, TDF puisse évincer les opérateurs alternatifs sur les sites ou les antennes qu'ils ont répliqués, ou les empêcher de s'implanter sur d'autres sites. L'Autorité de la Concurrence observe ainsi que « sans l'obligation de non-éviction, l'opérateur historique pourrait être tenté de baisser ses tarifs d'accès, à la fois sur les sites non répliqués aisément réplicables, afin de désinciter les diffuseurs alternatifs à répliquer ces sites, et sur les sites déjà répliqués, afin de mettre en cause la pérennité des investissements réalisés par les diffuseurs alternatifs ». Le CSA partage ce constat.
Néanmoins, le CSA souscrit au caractère « nécessairement temporaire » de cette obligation pour l'établissement durable d'une concurrence effective et loyale.
L'ARCEP en conclut que TDF pourrait tenter d'évincer les opérateurs alternatifs sur les sites ou antennes déjà répliqués ou qui feraient l'objet d'un projet de réplication, en diminuant fortement les tarifs d'accès sur ces sites, grâce à l'assise financière de ses sites non répliqués. L'abandon de l'obligation de non-éviction apparaît donc prématuré pour ce quatrième cycle.
L'Autorité de la concurrence reconnaît toutefois dans son avis qu' « un diffuseur alternatif qui opère, sur un site donné, un nombre de points de service supérieur au nombre de points de service pris comme référence par l'ARCEP pour déterminer le seuil d'éviction, est en mesure de pratiquer des tarifs d'hébergement inférieurs au niveau « plancher » imposé à TDF. Le seuil d'éviction, tel qu'apprécié jusqu'à aujourd'hui par l'ARCEP, n'apparaît donc pas toujours pertinent dans ses applications. » L'Autorité de la concurrence encourage alors l'ARCEP à revoir, si elle le juge nécessaire, le paramétrage de son modèle de non-éviction. Elle souligne ainsi que, « si cela apparaît nécessaire, l'ARCEP pourrait plutôt revoir les modalités de mise en œuvre de l'obligation de non-éviction, en examinant l'opportunité d'amender les paramètres de son modèle d'éviction pour tenir compte, sur la période récente, des profils observés chez les différents diffuseurs alternatifs, ou retenir toute autre modalité pertinente de mise en œuvre. »
A ce sujet, l'ARCEP estime que la pérennité des investissements récemment consentis par des opérateurs alternatifs dans une démarche de concurrence par les infrastructures ne doit pas être remise en cause ; pour autant, seuls les investissements permettant le développement futur d'opérateurs efficaces doivent être promus. Dans le contexte du déclin du marché de la TNT, cette efficacité doit s'entendre dans un cadre plus large que celui de la seule TNT et s'apprécier au travers de l'ensemble des activités qu'un opérateur de type « tower company » peut mettre en œuvre sur un site.
Au cas d'espèce, le maintien de l'obligation de non-éviction devra alors servir à protéger la concurrence par les infrastructures qui s'est récemment développée sur certaines zones de diffusion, non à inciter à investir en créant ou en pérennisant des espaces économiques susceptibles d'engendrer une rente artificielle pour les opérateurs alternatifs et pour TDF au détriment des multiplex. Il aura également pour but de préparer le marché à la levée de celle-ci, pour garantir l'exercice d'une concurrence effective et loyale entre tous les acteurs.
L'Autorité estime donc nécessaire, comme l'y invite l'Autorité de la Concurrence, de modifier les modalités d'appréciation de l'éviction sur le marché de gros amont.
Compte tenu de l'objectif de fournir une meilleure prévisibilité aux acteurs du marché mentionné précédemment, il apparaît nécessaire, comme dans le cadre du précédent cycle, de fournir des éléments d'appréciation du niveau d'éviction, tant pour assurer à TDF une plus grande sécurité juridique que pour permettre aux diffuseurs alternatifs de mieux anticiper les évolutions tarifaires de TDF. L'Autorité estime que le modèle des coûts de la télédiffusion qu'elle a développé lors du précédent cycle peut donner des indications sur le niveau d'éviction. Le modèle permet en effet d'évaluer les coûts d'un nouvel entrant efficace suivant une stratégie de réplication des sites, non seulement en début de période, mais également tout au long de la période couverte par ce cycle.
Au vu des éléments exposés ci-avant, l'Autorité considère que, pour concurrencer efficacement le site de l'opérateur historique, le site d'un opérateur alternatif efficace héberge désormais 5 points de service TNT (75), un émetteur « télécom », un émetteur « autre » et, pour les sites hébergeant des activités radios, un émetteur radio. Le nombre de diffusions TNT retenu pour le quatrième cycle correspond à celui effectivement constaté sur les sites des opérateurs alternatifs déployés depuis plus de 18 mois, en tenant compte de la disparition programmée des multiplex R5 et R8.
Dans la mesure où TDF pratiquera des tarifs supérieurs à ceux qui découlent du modèle avec les hypothèses présentées ci-avant, il sera réputé respecter son obligation de ne pas pratiquer de tarifs d'éviction sur le marché de gros amont de la diffusion de la TNT.
En tout état de cause, TDF reste soumis au droit de la concurrence qui proscrit notamment les pratiques d'éviction sur les marchés de détail et en particulier les tarifs prédateurs.
Obligation de non-excessivité
L'ARCEP estime nécessaire de maintenir une obligation de non-excessivité sur une partie des sites réputés réplicables de TDF.
En effet, en l'absence de contrôle tarifaire, TDF pourrait, sur les sites où la concurrence par les infrastructures n'existe pas ou lui apparaît peu probable, augmenter indûment le tarif de son offre sur le marché de gros amont. Ceci pourrait, d'une part, limiter la capacité de l'ensemble des diffuseurs à proposer des offres intéressantes sur le marché de gros aval et, d'autre part, permettre à TDF d'évincer ses concurrents sur les autres sites par le biais de subventions croisées. Afin de permettre l'existence d'une offre respectant les principes d'efficacité, de non-discrimination et de concurrence effective et loyale sur le marché de gros aval, l'ARCEP considère ainsi qu'une interdiction de pratiquer des tarifs excessifs sur le marché de gros amont constitue un remède approprié sur les sites réputés réplicables mais non encore répliqués.
L'ARCEP estime que la proscription des tarifs excessifs sur les sites réputés réplicables mais non encore répliqués est proportionnée au regard des objectifs visés à l'article L. 32-1 du CPCE, en particulier « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques » et le « développement de l'investissement, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ». La consultation publique sur le projet de décision n'a révélé aucune opposition des acteurs, y compris TDF, dans le contexte de l'éventuelle poursuite de la régulation, à l'imposition d'une obligation de non-excessivité.
En revanche, sur les sites déjà répliqués, l'ARCEP considère que le jeu de la concurrence devrait suffire pour dissuader TDF de pratiquer des tarifs excessifs.
Lors du cycle précédent, l'ARCEP, privilégiant une prévisibilité des évolutions et la limitation des chocs tarifaires pour les acteurs, avait fourni des éléments d'appréciation des niveaux correspondants à des tarifs excessifs. Considérant que la non-excessivité des tarifs pouvait être évaluée sur le fondement du niveau des variations tarifaires opérées d'une année sur l'autre pour un site donné, l'Autorité avait estimé que TDF devrait s'abstenir, pour un site donné, d'augmenter ses tarifs d'une année à l'autre de plus de 6 % sans pouvoir procéder à une augmentation de plus de 15 % sur l'ensemble du cycle. Il convient de rappeler que cette hypothèse ne constituait pas une présomption irréfragable de non-excessivité.
Pour le quatrième cycle, TDF se déclare, dans sa réponse à la consultation publique, en faveur d'un dispositif analogue, pour la mise en œuvre de l'obligation de non-excessivité qui lui est imposée, à la différence qu'il demande à l'ARCEP de l'autoriser à « mettre en œuvre une augmentation annuelle légèrement supérieure à 10 % par an au cours d'un éventuel cycle IV », et de 33 % sur l'ensemble du cycle, au lieu des 6 % annuels et 15 % sur trois ans du précédent cycle. Dans l'avis qu'elle a rendu sur le projet d'analyse de marché, l'Autorité de la concurrence a considéré qu'il n'apparaissait « pas justifié d'autoriser TDF à augmenter ses tarifs de 33 % au cours des trois prochaines années ». L'ARCEP considère également qu'une telle hausse serait disproportionnée, en particulier au regard de la faiblesse des baisses de tarifs constatées malgré la prise en compte du passage progressif de 6 à 8 multiplex.
Hormis TDF, l'ensemble des acteurs porte un regard critique sur le critère retenu par l'ARCEP pour présumer de la non-excessivité des tarifs au cycle précédent, considérant qu'il n'a servi qu'à limiter l'augmentation annuelle des tarifs de TDF sur la majorité des sites réplicables non répliqués. Ce critère n'a ainsi pas suffi à faire converger les tarifs de TDF vers les niveaux qui résulteraient d'une véritable concurrence. Comme le pointe l'Autorité de la concurrence, « le mécanisme retenu par l'ARCEP lors du troisième cycle de régulation limitait à 6 % par an, ou 15 % sur trois ans, l'augmentation autorisée. Il apparait que ce plafond a été mis en œuvre de façon fréquente sur les sites où TDF n'était pas en concurrence, alors même que deux nouveaux multiplex ont été déployés. Il n'est pas exclu que ces augmentations aient pu permettre à TDF de compenser la baisse tarifaire de 30 % à 40 % évoquée par les diffuseurs concurrents, là où il existait un projet de réplication ou un site alternatif. »
Il semble donc pertinent à l'ARCEP d'adapter l'obligation de non-excessivité et de ne plus afficher de critère conduisant à une présomption de non-excessivité. L'ARCEP ne définit donc pas, pour le quatrième cycle de régulation, de taux en dessous duquel l'augmentation de tarif de TDF sera présumée respecter son obligation de non-excessivité. Elle veillera au respect de cette obligation à l'aune de différents éléments d'appréciation. En particulier, pour déterminer si une hausse tarifaire est susceptible de conduire à un tarif excessif, l'ARCEP pourra étudier l'évolution des coûts opérationnels et des investissements de l'activité de diffusion de la TNT à travers plusieurs indicateurs, tels que les taux de progrès techniques constatés des différents actifs du marché et l'évolution du coût de la construction et de la main d'œuvre. Elle tiendra aussi compte d'investissements exceptionnels, dès lors qu'ils sont justifiés et efficaces.
IV.c.2. Autres obligations tarifaires
Il convient de prendre en compte, dans l'exercice d'évaluation des coûts aux fins de tarification des offres de gros amont de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels sur les sites de TDF et des ressources associées, les principes suivants, conformes également aux objectifs qui lui sont fixés aux points II et III de l'article L.32-1 du CPCE :
- le développement de l'investissement, de l'innovation et de la compétitivité du secteur ;
- le principe de non-discrimination ;
- le principe de concurrence effective et loyale.
IV.c.2.i Développement de l'investissement, de l'innovation et de la compétitivité du secteur
Les coûts pris en compte doivent correspondre à ceux encourus par un opérateur efficace.
Compte tenu de l'objectif d'une meilleure prévisibilité sur l'évolution des tarifs mentionné précédemment pour les autres acteurs du marché, la référence aux coûts issus de la comptabilité de TDF, qui évoluent chaque année sous l'effet des spécificités de l'opérateur historique, ne paraît pas respecter des conditions satisfaisantes.
S'agissant des investissements, il demeure pertinent de tenir compte des chroniques réelles de l'opérateur régulé.
La méthode pertinente de comptabilisation des coûts à retenir dans le cadre des offres d'accès de TDF sur ses sites réputés non réplicables demeure celle des coûts courants économiques, qui est adaptée à la tarification d'une infrastructure non réplicable.
Dans le cadre des offres d'accès de TDF sur ses sites réputés réplicables, la méthode pertinente de comptabilisation des coûts à retenir reste celle des coûts de remplacement en filière, qui, reposant sur une logique de « make or buy », est adaptée à la tarification d'une infrastructure réplicable et permet de fournir un signal économique d'entrée efficace.
L'ARCEP considère que cette méthode a permis, lors du précédent cycle, de vérifier les principes d'orientation des tarifs vers les coûts sur les sites réputés non réplicables ainsi que d'efficacité des investissements sur l'ensemble des sites. Elle estime donc justifié et proportionné de poursuivre cette approche pour ce nouveau cycle de régulation.
IV.c.2.ii. Principe de non-discrimination
TDF est soumis à une obligation de non-discrimination au titre de la présente décision.
Par conséquent, les tarifs unitaires applicables sur les sites de TDF pour l'accès aux bâtiments, d'une part, et l'accès à sa chaîne de diffusion, d'autre part, devront être équivalents pour les diffuseurs tiers et les propres services ou filiales de TDF. Ainsi, lorsque ces prestations sont utilisées par une filiale ou un service de TDF dans des conditions équivalentes à celles qui sont offertes aux diffuseurs tiers, cette utilisation doit être valorisée selon des règles elles-mêmes équivalentes à celles utilisées à l'égard des diffuseurs tiers.
IV.c.2.iii. Principe de concurrence effective et loyale
Les règles de tarification doivent promouvoir une concurrence loyale et durable ; ceci implique notamment que les tarifs ne créent pas d'obstacle à l'entrée sur le marché. En particulier, ils doivent être établis de manière à éviter que les opérateurs alternatifs se retrouvent liés par des équilibres et des structures tarifaires des offres d'accès de TDF qui les empêchent artificiellement de construire un site alternatif et de s'y déployer, lorsqu'ils en ont l'opportunité.
IV.d. Obligations de séparation comptable et de comptabilisation des coûts
IV.d.1. Cadre réglementaire
L'article L. 38 I 5° du CPCE prévoit que l'ARCEP peut imposer aux opérateurs exerçant une influence significative sur un marché pertinent d'isoler sur le plan comptable certaines activités.
L'obligation de séparation comptable repose sur la mise en œuvre d'un système de comptabilisation et consiste en un dispositif comptable qui permet notamment, conformément aux dispositions de l'article 11 de la directive « accès » susvisée, d'une part, d'assurer la transparence des prix des offres de gros et des prix de transfert internes à l'entreprise verticalement intégrée et de ce fait, de garantir le respect de certaines obligations comme celle de non-discrimination lorsqu'elle s'applique, et, d'autre part, de prévenir d'éventuelles pratiques de subventions croisées.
IV.d.2. Obligation de séparation comptable
Compte tenu à la fois de la structure verticalement intégrée de TDF, du caractère difficilement réplicable de ses infrastructures et de la dynamique concurrentielle du marché de gros aval, il apparaît justifié d'imposer à TDF une obligation de séparation comptable. En effet, en l'absence d'un dispositif de séparation comptable, TDF pourrait être tentée d'user de l'influence significative qu'elle exerce sur le marché de gros amont pour chercher à évincer ses concurrents du marché de gros aval par le biais de subventions croisées ou de pratiques de ciseau tarifaire. De telles pratiques auraient in fine des répercussions sur le marché de gros amont.
Les modalités de mise en œuvre des obligations de séparation comptable sont décrites de manière détaillée dans la décision n° 2008-0409 de l'ARCEP en date du 8 avril 2008 portant sur les obligations de comptabilisation des coûts et de séparation comptable imposées à TDF. Il semble proportionné de limiter le nombre de protocoles, TDF devant présenter les critères objectifs qui le conduisent à inclure un site dans un protocole donné.
Eu égard à l'ensemble de ces éléments, cette obligation apparaît proportionnée aux objectifs de régulation de l'article L. 32-1 du CPCE, notamment des objectifs de « concurrence effective et loyale », d'« égalité des conditions de la concurrence » et d'« absence de discrimination » et vise notamment à s'assurer de l'absence de subventions croisées et de discrimination.
IV.d.3. Périmètre de l'obligation de comptabilisation des coûts
Le contrôle tarifaire est défini à partir du modèle technico-économique de l'ARCEP et de la comptabilité réglementaire de TDF. La comptabilité réglementaire de TDF demeure alors nécessaire pour alimenter le système de séparation comptable. En outre, elle constitue un élément d'appréciation essentiel de la pertinence du modèle développé par l'ARCEP, et s'appuie sur les principes de complétude et de causalité pour le déversement des coûts sur les différentes prestations vendues par TDF.
Les modalités de mise en œuvre des obligations de comptabilisation des coûts de séparation comptable ont été précisées dans la décision n° 2008-0409 de l'ARCEP en date du 8 avril 2008 portant sur les obligations de comptabilisation des coûts et de séparation comptable imposées à TDF. L'ARCEP estime qu'il convient, à ce stade, de maintenir les dispositions prévues par cette décision n° 2008-0409 pour les exercices ultérieurs. Une décision ultérieure viendra, en tant que de besoin, préciser ou modifier les modalités de mise en œuvre de ces obligations pour les prochains exercices.
Décide :
