Présentation du contexte

Le décret n° 97-446 du 5 mai 1997 précise les principes applicables à la détermination des redevances d'accès à l'infrastructure, dont la redevance de réservation.
L'arrêté du 30 décembre 1997 fixe le mode de détermination et les règles de modulation de cette redevance. Les dispositions du II de l'article 7 de l'arrêté précisent les modalités de recouvrement de cette redevance :
« Le paiement du montant de la redevance de réservation définie à l'article 6 du décret du 5 mai 1997 susvisé est exigible soit le jour où l'horaire de service est rendu public, soit, pour les demandes présentées après la date limite, le jour de l'acceptation du sillon par le demandeur. Il est effectué selon les modalités suivantes : 20 % du montant de la redevance de réservation sont versés à la date d'exigibilité ; le montant total doit avoir été versé un mois avant la date programmée pour le début de l'utilisation du sillon. »
En application de ces dispositions, le document de référence du réseau (ci-après « DRR ») pour l'horaire de service 2013 prévoit que :
« La redevance de réservation est acquittée par le client attributaire de la capacité, en trois temps :

1. Une facture d'acompte : en octobre 2012, un acompte de 20 % est facturé sur la base des sillons-jours fermes attribués par RFF en réponse aux commandes du service annuel pour tous les services de transport.
   Précisément, la base de calcul pour cet acompte est la réponse en sillons-jours fermes attribués à la date de publication de l'horaire de service (le 4 septembre 2012) hormis les sillons-jours pour lesquels le client attributaire aura formulé une demande de modification ou de suppression en cours de traitement, entre le 4 septembre et le 8 octobre 2012, dans le cadre des échanges prévus à l'issue de la publication de l'horaire de service. Ceci doit permettre une meilleure prise en compte du plan de transport du client.
   Le montant de cet acompte est facturé hors compensation de l'Etat et il est ventilé par mois de prestation.
   Dans une optique de transparence et de clarté envers ses clients, RFF a mis en place un outil informatique "Base notification” qui permet d'identifier pour chaque client attributaire ayant demandé des sillons entre décembre 2011 et avril 2012 les différentes réponses données en référençant les :
   ― sillons-jours fermes ;
   ― sillons-jours précaires ;
   ― trous de régimes ;
   ― absences de réponses ou demandes de sillons non traitées.
2. Une facture provisionnelle : en (M ― 2) une facture provisionnelle est émise pour les prestations du mois M (pour les sillons-jours dont la date de départ est courant le mois M). Cette facture est calculée sur la base des sillons-jours attribués et de leur taux d'utilisation estimé au vu de l'activité passée. En outre, la part mensuelle de l'acompte sur le mois M est déduite de la facture provisionnelle.
3. Une facture de régularisation : le 1er jour du mois (M + 1), une facture de régularisation est établie sur la base des sillons-jours arrêtée le même jour. Le montant provisionnel déjà facturé en (M ― 2) est déduit de la facture de régularisation. La date d'émission de cette facture est le premier jour ouvré du mois (M + 1) ».
   Le DRR qualifie ainsi d'acompte le montant de 20 % perçu en octobre de l'année précédant l'horaire de service.
   L'arrêté du 30 décembre 1997 précise également les modalités de remboursement de la redevance de réservation en cas de renonciation du demandeur ou de suppression du sillon du fait de RFF.
   S'il décrit précisément les modalités de paiement et de remboursement de la redevance de réservation, le cadre réglementaire ne précise pas en quoi ces modalités concourent également à une utilisation efficace des capacités du réseau. Il est cependant usuellement entendu que ces modalités envoient aux demandeurs de capacités des signaux économiques incitatifs :
   ― le paiement de l'acompte de réservation aurait pour objectif de décourager une surréservation initiale de sillons par les demandeurs en leur imposant de payer une partie de la somme due au titre de la réservation de sillons pour leurs services en octobre de l'année précédente ;
   ― la redevance de réservation, en tant qu'elle est facturée au demandeur s'il annule sa demande de sillon moins de deux mois avant le premier jour de circulation, aurait pour objectif d'inciter les demandeurs de sillons à libérer au plus tôt les sillons dont ils n'auront pas besoin.
   En ce sens, elle correspondrait au droit prévu par l'article 12 de la directive 2001/14/CE, dispositions désormais reprises et complétées par l'article 36 de la directive n° 2012/34/UE (1).

Présentation des faits et des demandes
Les faits

Par un courriel en date du 17 avril 2009 (PJ 1 des observations en défense de RFF), RFF a renoncé « exceptionnellement » au paiement, par les entreprises de fret et pour l'horaire de service 2010, de l'acompte de 20 % de la redevance de réservation, à titre de « geste commercial compte tenu notamment de la baisse de l'activité liée à la crise ».
La société ECR a ensuite contesté à plusieurs reprises les conditions de facturation et de remboursement de la redevance de réservation, notamment pour l'horaire de service 2011 :
― le fait de devoir payer 20 % de la redevance de réservation dès septembre, notamment en cas d'attribution d'un sillon « incomplet », ce qu'elle entend comme un sillon dont l'attribution est conditionnelle ou avec « trous de régime » (courrier du 22 octobre 2009, PJ 3 de la saisine ; courrier du 10 novembre 2010, PJ 4 de la saisine) ;
― l'annulation de la réduction du délai de préavis pour annuler un sillon à trente jours pour l'horaire de service 2010 (courrier du 22 octobre 2009, PJ 3 de la saisine ; courrier du 10 novembre 2010, PJ 4 de la saisine) ;
― la non-indemnisation du demandeur en cas de modification de sillon du fait de RFF (courrier du 10 novembre 2010, PJ 4 de la saisine).
Par un courrier en date du 23 décembre 2010 (PJ 5 de la saisine), RFF a répondu à ECR en indiquant, pour l'horaire de service 2011, que :
― pour les entreprises ferroviaires de fret et les candidats autorisés ;
― le délai d'annulation des sillons permettant le remboursement de la redevance de réservation était porté à trente jours, au lieu des deux mois mentionnés dans le DRR ;
― ils étaient exonérés du paiement en début d'horaire de service de l'acompte de 20 % de la redevance de réservation ;
― pour toutes les entreprises ferroviaires et les candidats autorisés, les demandes de modification ou de suppression de sillons ne conduiront pas à une facturation de frais de dossier.
Ce courrier précise que ces dispositions ne seront pas reconduites en 2012.
Dans un courrier en date du 12 septembre 2011, pour les horaires de service 2012 modifié et 2013, ECR a demandé à RFF :
― la garantie du caractère ferme des sillons alloués comme tel pendant tout l'horaire de service ;
― l'engagement de proposer des alternatives lorsqu'il attribue des sillons précaires ou avec « trous de régime » ;
― la suppression de la différence non justifiée de délai de levée de précarité entre le transport de voyageurs et de fret pour que les deux soient de quatre mois ainsi que l'exigent leurs contraintes de production ;
― la création d'une indemnité dans les cas où RFF ne respecte pas le délai de levée de précarité, dans un contexte où les demandeurs sont pénalisés s'ils annulent un sillon moins de deux mois avant le jour de circulation ;
― la création d'un système d'alerte des demandeurs lors de la levée de précarité/refus d'allocation de sillon, autre que la mise à jour de la fiche sillon dans GESICO, ou l'envoi des avis généraux et régionaux train par SNCF - Infra ;
― si le système de la redevance de réservation devait être maintenu tel quel, la modification de l'assiette de l'acompte pour ne comprendre que les sillons-jours fermes et inclure la compensation fret de l'Etat.
ECR y a indiqué également que :
― les sillons alloués fermes par RFF pour l'horaire de service 2011 se sont dégradés, certains n'ayant connu aucune amélioration en cours d'horaire de service et devant être basculés en sillons de dernière minute ;
― au cours de l'horaire de service 2011, la plupart des sillons alloués précaires sont restés sans réponse de RFF.
Lors d'une réunion en date du 2 novembre 2011 (CR, PJ 7 de la saisine), RFF a informé l'Union des transports publics (ci-après UTP), dont ECR est membre, que, même si l'acompte est prévu par l'arrêté du 30 décembre 1997 ainsi que par le DRR. 2012, RFF suspendait pour l'horaire de service 2012 la facturation de l'acompte aux motifs suivants :
― les demandeurs de sillons fret n'ont pas pu correctement anticiper les flux financiers correspondants dès lors que la création de la base de données permettant de répertorier les sillons-jours fermes qui feront partie de l'assiette de cet acompte n'a pas été finalisée à temps ;
― le catalogue sillon fret mis en place pour la première fois pour l'horaire de service 2012 avait un caractère expérimental.
Lors de la même réunion, RFF a refusé de faire droit à la demande de l'UTP concernant la demande de modification du délai de préavis applicable aux demandeurs pour annuler leurs sillons sans se voir facturer la redevance de réservation. En revanche, RFF a précisé qu'en cas de grève, pour éviter une double facturation d'un sillon fret redemandé pour décaler un trafic, un remboursement pourra avoir lieu sur réclamation, et ce uniquement pour l'horaire de service 2012.
Par un courrier du 8 novembre 2011 (PJ 8 de la saisine), ECR a indiqué qu'elle éprouvait « les plus grandes difficultés à faire circuler [ses] trains sur des sillons réguliers et fiables » et a réitéré ses demandes portant sur l'exonération du versement de l'acompte pour l'horaire de service 2012 et les suivants, la réduction du délai d'annulation des sillons sans pénalités et le non-paiement des sillons « incomplets ».
RFF a confirmé, par un courrier du 11 janvier 2012 (PJ 9 de la saisine), la suspension du versement de l'acompte de 20 % pour les entreprises de fret au titre de l'horaire de service 2012 en la qualifiant de mesure prise « à titre commercial » pour répondre aux difficultés exprimées.
Pour l'horaire de service 2013, RFF aurait indiqué par un courrier en date du 3 juillet 2012 (courrier non produit) que l'acompte de 20 % de la redevance de réservation sera appelé dès lors que la nouvelle « Base notification », permettrait d'identifier l'ensemble des sillons-jours fermes, précaires, les « trous de régime » et les absences de réponse. Les demandeurs seraient donc en mesure d'anticiper les flux financiers correspondants.
Par un courrier du 18 juillet 2012 (PJ 10 de la saisine), Colas Rail, ECR, Europorte, OSR France, T3M, Veolia Transdev, VFLI, Trenitalia, SNCF FRET, l'AFRA, le GNTC et l'UTP, ont indiqué douter de la capacité de RFF à mettre à jour la « Base notification » à compter d'octobre 2012 et que la qualité des sillons alloués fermes tend à se dégrader. Elle a demandé, arguant de l'incapacité du système à tracer les annulations et remboursements d'acompte que ce soit à la suite d'annulation de sillons par RFF ou le demandeur, une exonération du paiement de l'acompte tant que RFF ne peut garantir un processus de remboursement automatique.
Par un courrier du 3 septembre 2012 (PJ 11 de la saisine), RFF a précisé les modalités de calcul de l'acompte de 20 % de la redevance de réservation : l'acompte sera appelé sur les sillons-jours fermes attribués le 4 septembre 2012 en réponse aux commandes de l'horaire de service hormis les sillons-jours faisant l'objet d'une demande de modification ou de suppression transmise avant le 8 octobre 2012.
Dans ce même courrier, RFF a indiqué que, s'agissant du projet de mise en place d'un mécanisme d'indemnisation systématique pour la suppression et la modification des sillons-jours fermes demandés avant le 11 avril 2012, « les évolutions des systèmes d'informations nécessaires à ce projet n'ont pas pu aboutir dans les délais prévus en particulier en ce qui concerne l'identification de l'origine/cause des modifications ou suppressions ».
En réponse au courrier précité du 18 juillet, RFF a indiqué par un courrier du 20 septembre 2012 (PJ 12 de la saisine) que :
― l'Autorité a souligné la légitimité de l'acompte dans son avis du 25 janvier 2012 ;
― l'acompte répond au besoin de régulation des demandes de sillons ;
― le périmètre de l'acompte est limité aux sillons jours fermes publiés à l'horaire de service ;
― le moratoire sur l'acompte est prolongé pour tous les autres sillons, notamment les sillons qui ne sont pas strictement conformes à la demande du client et les sillons pour lesquels une demande de modification ou de suppression est en cours de traitement.
RFF a précisé que « les travaux en cours sur [ses] systèmes d'information ont contribué à fiabiliser la base de notification qui permettra le suivi des sillons-jours fermes » et que pour l'horaire de service 2013 uniquement il est proposé de décaler la facturation de cet acompte à début décembre, ce qui le rendrait exigible en 2013.
Dans un courrier en date du 1er octobre 2012 (PJ 13 de la saisine), l'AFRA a répondu au courrier du 20 septembre 2012 de RFF qu'elle ne s'oppose pas au principe de la perception de l'acompte qui permet de prévenir les surréservations de sillons mais qu'elle constate que « RFF n'a toujours pas la maîtrise technologique attendue de la gestion du sillon dans sa durée de vie » :
― le fichier ACAPULCO, communiqué aux demandeurs le 12 septembre 2012, ayant un fonctionnement très proche de la « Base notification » communiquée aux demandeurs en 2011, ne constitue qu'une « simple photographie » qui ne tient pas compte par exemple des réclamations des demandeurs en phase de construction de l'horaire de service lorsque les sillons alloués ne correspondent pas à la demande initiale ;
― les demandeurs n'ont aucune garantie que le montant de l'acompte leur soit remboursé en cas de demande de modification ou de suppression de sillon à compter du 8 octobre 2012 émanant de l'entreprise ferroviaire dans les délais requis ou de RFF dès lors que RFF n'a pas d'outil adéquat de suivi des sillons-jours fermes.
Le 16 octobre (PJ 20 de la saisine), le président de l'Autorité a répondu à un courrier de l'AFRA du 20 septembre 2012 (non produit) sollicitant une prise de position officielle de l'Autorité concernant le paiement de l'acompte de la redevance de réservation en indiquant :
― que dans son avis n° 2012-005 relatif au DRR pour l'horaire de service 2013, l'Autorité avait exprimé sa position de principe sur la légitimité de perception par RFF d'un tel acompte que la règlementation fixe à 20 % et qui constitue un signal économique permettant de responsabiliser les demandeurs afin d'éviter les pratiques de surréservation ;
― qu'à ce stade des discussions entre les parties prenantes, il considère que l'Autorité n'a pas vocation à se prononcer plus avant et qu'il appartient aux demandeurs s'ils le jugent utile de saisir l'Autorité en application des textes réglementaires fixant le cadre d'intervention de l'Autorité.
Par un courrier du 9 novembre 2012 (PJ 14 de la saisine), l'UTP a indiqué à RFF qu'elle constatait peu d'avancées sur le traitement des sillons précaires avec des délais de levée de précarité qui ne sont pas respectés et un outil de suivi qui ne donne pas tout au long du service la visibilité indispensable aux entreprises ferroviaires.
Elle a demandé à RFF que :
― toutes les solutions soient recherchées pour garantir l'attribution et le maintien de sillons-jours fermes, dans les délais prévus par le DRR ;
― le recours aux « trous de régime » se fasse pour un motif dûment justifié et non comme artifice pour faire baisser la précarité ;
― le taux de précarité des sillons diminue et que RFF mette en place les indicateurs qui permettent de contrôler cet objectif ;
― un outil efficace de suivi de la vie des sillons-jours soit créé, qui comprenne aussi un suivi statistique du taux d'allocation ferme de capacité et du maintien de sillons-jours fermes ;
― des mesures incitatives (pénalités) soient mises en place afin d'améliorer concrètement une situation estimée archaïque et dégradée.
Elle a indiqué également qu'il est nécessaire de disposer d'une information fiable et anticipée sur les restrictions de circulation relatives à la réalisation de travaux, pour conserver la confiance des clients. Il serait ainsi non supportable de ne pouvoir dire à un client, moins de deux mois du jour de circulation, si un train va pouvoir circuler.
Elle a précisé ensuite qu'il n'existe toujours pas d'outil de suivi adapté à la perception de l'acompte, malgré une demande de l'Autorité. Les demandeurs ne seraient ainsi pas en mesure de vérifier avoir obtenu le remboursement de l'acompte pour des sillons régulièrement annulés après le 8 octobre.
Dans un courrier du 12 novembre 2012 à RFF (PJ 15 de la saisine), ECR a estimé que le niveau des précarités augmente et que la qualité de leurs sillons se dégrade au fil des services.
Dans l'attente de la suppression du concept de sillon précaire, ECR a ensuite sollicité :
― la mise à disposition par RFF d'un véritable outil de suivi des sillons précaires, RFF indiquant dans le courrier du 3 septembre 2012 que « les évolutions des systèmes d'information (...) n'ont pas pu aboutir dans les délais prévus, en particulier en ce qui concerne l'identification de l'origine/cause des modifications ou suppressions » ;
― l'allongement du délai d'attribution et de levée de précarité des sillons fret à quatre mois ;
― la levée des précarités dans les délais prévus par le DRR avec inscription au DRR d'un système de pénalités à la charge de RFF en cas de non-respect de ces délais ;
― la création de sillons variantes en cas d'impossibilité de répondre à la demande d'une entreprise ferroviaire à l'issue du délai d'attribution, de manière à baisser le taux de précarité et augmenter le taux de sillons attribués fermes ;
― la prolongation du moratoire sur la facturation de l'acompte en 2013.
Le 13 novembre 2012 (PJ 16 de la saisine) dans le cadre d'une réunion de concertation menée par RFF, ce dernier a annoncé, pour prendre en compte « l'ampleur de la problématique sur les sillons précaires », le lancement d'un projet transversal au sein de RFF pour parvenir à :
― la réduction du nombre de sillons-jours précaires, qui passe par un traitement plus anticipé des conflits dans les phases de préconstruction et construction ;
― une mise sous contrôle des sillons précaires en phase d'adaptation ;
― une meilleure lisibilité de la réponse donnée au client à l'issue de la construction et au fil de l'eau de l'adaptation.
Il y a également indiqué que ne sont pas compris dans l'acompte les sillons-jours précaires, tous les sillons demandés après avril 2012 et les sillons-jours faisant l'objet d'une demande de modification ou de suppression entre le 10 avril et le 29 octobre, cette dernière date ayant été modifiée pour tenir compte des échanges avec les demandeurs.
Concernant le remboursement des sillons jours fermes « régulièrement » annulés, RFF a indiqué qu'il n'y aura pas de remboursement systématique mais une déduction de l'acompte de chaque facture de provision exigible le 15 du mois M ― 1.
Concernant les réclamations relatives aux factures des redevances, RFF a annoncé que :
― la nouvelle annexe 13 du DRR a pour objectif de présenter une procédure et un formalisme permettant un traitement plus rapide par RFF ;
― il développera à compter du premier semestre 2013 un outil de work-flow pour assurer le suivi des délais de traitement, pour une mise en œuvre à partir du troisième trimestre 2013 ;
― à compter de la mise en œuvre de cet outil, les délais de traitement pourront être les suivants : un mois pour la complétude du dossier puis quatre mois pour le fond ;
― en attendant, il fera ses meilleurs efforts pour être en conformité avec les cibles précitées.
Le mardi 27 novembre 2012, RFF a envoyé par courriel (PJ 17 de la saisine) un fichier présentant le détail de l'assiette de l'acompte de la redevance de réservation et a demandé un retour d'ici le vendredi 30 novembre et le règlement de la somme pour le mardi suivant, le 4 décembre. RFF a précisé que, pour tenir compte notamment d'une indisponibilité de HOUAT, le calcul de l'acompte a été décalé et n'a pas pu être présenté sur les factures de provision de décembre 2012 et janvier 2013 pour l'horaire de service 2013. Ainsi, par exception, l'acompte sera appelé sur onze mois au lieu de treize, pour la période de février 2013, décembre 2013.
Par un courrier en date du 24 janvier 2013 (PJ 19 de la saisine), ECR a indiqué à RFF qu'elle n'entend pas verser l'acompte appelé le 5 décembre 2012 dès lors que :
― les sillons-jours attribués par RFF comme fermes, ce qui constitue la condition sous-tendant le principe de l'acompte, sont en réalité des sillons « conditionnels » fréquemment modifiés ou supprimés par RFF ;
― le système de suivi des sillons permettant aux demandeurs d'être informés de manière simple et en temps réel n'a pas été mis en place par RFF ;
― le remboursement de l'acompte en cas d'annulation régulière par le demandeur n'interviendrait qu'au moment de la facture à M ― 2.
Par un courrier en date du 5 février 2013 (PJ 32 de la saisine), RFF a indiqué à ECR concernant les horaires de service 2013 modifié et 2014 concernant le respect des délais de levée de précarité que les réponses apportées par RFF aux demandeurs restent focalisées à court terme sur la poursuite des accords qualité sillons, avec la mise en place de suivis manuels pour pallier le manque d'outils de suivi automatisé.
Par un courrier en date du 18 février 2013 (PJ 2 des observations en défense de RFF), RFF a mis en demeure ECR de régler sous quinze jours la somme de [...] euros (2) due au titre de l'acompte de la redevance de réservation et précisé qu'ECR n'a pas remonté d'anomalie concernant le fichier ayant servi à déterminer l'assiette de sillons-jours pour le calcul de l'acompte. RFF a indiqué que ce courrier « fait courir tous délais, intérêts et autres conséquences que la loi attache aux mises en demeure », le montant des intérêts de retard s'élevant à ce jour à [...] euros (3).
ECR a saisi l'Autorité d'une demande de règlement de différend enregistrée le 9 avril 2013.

Les demandes

La société ECR demande à l'Autorité de régulation des activités ferroviaires de :
― enjoindre à RFF de l'exonérer du paiement de l'acompte de la redevance de réservation tant que RFF n'aura pas remédié aux insuffisances propres au processus actuel d'allocation, de suivi et de facturation des sillons-jours qu'il a mis en place, ce qui implique la mise en œuvre des mesures minimum suivantes :
― la justification systématique et précise, par RFF, des raisons pour lesquelles les sillons-jours commandés par ECR pour un horaire de service donné sont (i) alloués précaires ou (ii) déclarés « trou de régime ». Un récapitulatif des plages-travaux programmées conduisant, pour une plage-travaux donnée, à la non-allocation sous le statut « ferme » de plus de cinq sillons-jours demandés, consécutifs ou non, devra notamment être fourni à ECR et l'utilisation effective de ces plages-travaux sera confirmée le plus en amont possible auprès d'ECR afin de lui permettre, le cas échéant, de réaliser de nouvelles demandes. A défaut, ECR demande une amélioration de l'information fournie par RFF sur les plages-travaux ;
― l'obligation pour RFF, en cas de réponse négative d'attribution d'un sillon demandé par ECR (déclaré « trou de régime ») de proposer un ou plusieurs sillons alternatifs fermes à ECR s'inscrivant prioritairement dans les tolérances ― en termes d'horaire et d'itinéraire ― exprimées par ECR lors de sa demande ou, à défaut, qui soient compatibles avec la réalisation du plan de transport envisagé. En l'absence de proposition d'une (de) telle(s) solution(s) alternative(s) pour la circulation initialement envisagée, une pénalité forfaitaire et non libératoire égale à deux fois la redevance de réservation, ou, subsidiairement, à tout montant que (i) l'Autorité jugera approprié et (ii) qui soit suffisamment incitatif, devra être allouée par RFF à ECR ;
― la garantie, par RFF, du maintien du caractère ferme des sillons-jours attribués comme tels durant tout l'horaire de service, sauf survenance d'une hypothèse limitativement énumérée par l'article 25 du décret du 7 mars 2003 (et notamment les hypothèses (i) de travaux sur le réseau non programmables au moment de l'élaboration de l'horaire de service, (ii) de cas de force majeure ou (iii) de priorité accordée aux transports nécessaires aux besoins de la défense) ;
― l'obligation pour RFF, en cas de suppression d'un sillon alloué initialement ferme, (i) d'en alerter ECR en temps réel, (ii) de justifier précisément les raisons de cette suppression, (iii) de proposer une ou plusieurs solutions alternatives s'inscrivant prioritairement dans les tolérances ― en termes d'horaire et d'itinéraire ― exprimées par ECR lors de sa demande ou, à défaut, qui soient compatibles avec le plan de transport initialement envisagé au plus tard soixante jours avant la circulation et (iv) en l'absence de proposition d'une (de) telle(s) solution(s) alternative(s), de verser à ECR une indemnité forfaitaire et non libératoire égale à quatre fois la redevance de réservation par sillon annulé par RFF ou, subsidiairement, à tout montant que (i) l'Autorité jugera approprié et (ii) qui soit suffisamment incitatif ;
― dans l'attente d'une évolution de GESICO répondant aux exigences détaillées ci-après, la mise en place d'un système d'information performant et fiable qui permette à ECR d'être alertée de façon intelligible (c'est-à-dire dans un fichier au format Excel facilement exploitable) et en temps réel de l'évolution des sillons-jours qu'elle a commandés/qui lui ont été alloués (par exemple par notification automatique par courriel) et notamment de l'évolution du statut précaire du sillon à J ― 60 au plus tard. Ce tableau, qui pourra prendre pour modèle le tableau transmis par RFF dans le cadre des accords de qualité sillons, devra notamment comprendre :
― le numéro de sillon en cause avec l'indication de l'origine et de la destination ;
― l'application d'un code couleur permettant de distinguer le statut initial du sillon-jour (ferme, précaire, « trou de régime ») et son évolution (du statut ferme au statut précaire ou trou de régime, du statut précaire au statut « trou de régime » ou ferme, etc.) ;
― la mise en évidence graphique des sillons modifiés entre chaque diffusion, avec l'impact en horaire et en itinéraire associé ;
― pour les sillons passés du statut ferme ou précaire au statut « trou de régime », l'indication des solutions alternatives proposées ;
― dans l'hypothèse d'une absence de levée de précarité, les informations pertinentes et précises sur les points bloquants (références chantiers ou autres) ;
― le suivi des dates de levée des précarités avec un indicateur de performance. Cet indicateur pourra prendre par exemple la forme d'un comptage hebdomadaire des sillons fermes, précaires, et « trous de régime » ;
― dans le cadre de la plate-forme de concertation et d'arbitrage sillon-travaux (PCAST), l'envoi d'une information individualisée aux demandeurs de capacités autres que Fret SNCF leur permettant d'avoir accès, dès l'ouverture du fichier envoyé par RFF, à la liste de leurs sillons impactés par les plages-travaux listées ;
― l'amélioration des délais de traitement par RFF des réclamations portant sur le remboursement de la redevance de réservation formulées par ECR, avec (i) l'application d'un délai maximum de soixante jours entre la demande de remboursement et le remboursement effectif et (ii) s'agissant des contestations de facture, l'obligation pour RFF de confirmer le plus rapidement possible la complétude du dossier dès lors que le dossier qui lui est transmis réunit toutes les pièces nécessaires à l'analyse par ses soins de la contestation ;
― à titre subsidiaire, si l'Autorité devait considérer le paiement de l'Acompte justifié pour l'horaire de service 2013 malgré les manquements précités de RFF à ses obligations (quod non), enjoindre à RFF de mettre en œuvre les mesures précitées listées au point 1 de façon effective et intégrale dans un délai qui, compte tenu des demandes déjà émises par l'Autorité et demeurées lettres mortes, devra être le plus bref possible ;
― enjoindre en toute hypothèse à RFF de :
― fixer à J ― 15 (J étant la date de circulation prévue) le délai d'annulation au-delà duquel la redevance de réservation est intégralement remboursée à ECR et d'instaurer, en-deçà de ce délai, un système de pénalités progressives et applicables uniquement en cas d'annulation régulière portant sur le sillon considéré ; ou, en toute hypothèse, de fixer un système de pénalités progressives prenant mieux en compte les contraintes commerciales propres aux entreprises de fret ;
― procéder au remboursement de la redevance de réservation acquittée au titre des sillons-jours régulièrement annulés par ECR dans les soixante jours qui suivent la date à laquelle l'annulation est intervenue ;
― ne pas facturer la redevance de réservation (et procéder aux remboursements qui s'imposent) pour les sillons annulés (même tardivement) par ECR du fait de la propre annulation, par RFF, de sillons censés être fermes ;
― solliciter auprès de RFF la communication des informations figurant en annexe n° 2 des observations en réplique d'ECR sur le fondement de l'article L. 2135-2 du code des transports.
RFF demande à l'Autorité de rejeter l'intégralité des demandes formulées par le demandeur.

Analyse des demandes
La recevabilité de la saisine

Le différend porte sur les procédures de traitement des demandes de capacités d'infrastructure et les modalités de facturation et de remboursement de la redevance de réservation. Il porte donc sur des prestations d'accès au réseau ferroviaire, au sens de l'article L. 2134-2 du code des transports.
Il a été introduit par une personne autorisée à demander des capacités d'infrastructure ferroviaire, la société ECR, qui est une entreprise ferroviaire.
La société ECR s'estime victime d'un préjudice lié à l'accès au réseau ferroviaire, à savoir notamment celui qui résulte des défaillances du système d'allocation des sillons de RFF et des besoins de trésorerie liés au versement d'acomptes et aux délais de traitement des dossiers par RFF.
Par ailleurs, les échanges produits par la requérante montrent qu'elle a discuté à de nombreuses reprises du différend porté devant l'Autorité.
L'Autorité se déclare compétente pour se prononcer sur le différend porté devant elle par ECR.

Demande n° 1

Sur l'exonération du paiement de l'acompte de la redevance de réservation :
ECR demande à l'Autorité d'enjoindre à RFF de l'exonérer du paiement de l'acompte de la redevance de réservation tant que RFF n'aura pas remédié aux insuffisances propres au processus actuel d'allocation, de suivi et de facturation des sillons-jours qu'il a mis en place.
En droit national, le paiement d'un montant de 20 % de la redevance de réservation est prévu par les dispositions du II de l'article 7 de l'arrêté du 30 décembre 1997 :
« Le paiement du montant de la redevance de réservation définie à l'article 6 du décret du 5 mai 1997 susvisé est exigible soit le jour où l'horaire de service est rendu public, soit, pour les demandes présentées après la date limite, le jour de l'acceptation du sillon par le demandeur. Il est effectué selon les modalités suivantes : 20 % du montant de la redevance de réservation sont versés à la date d'exigibilité ; le montant total doit avoir été versé un mois avant la date programmée pour le début de l'utilisation du sillon. »
Le texte ne prévoit pas de cas de figure où RFF pourrait ne pas appliquer les dispositions relatives à l'exigibilité de l'acompte de la redevance de réservation. Il n'est en particulier pas prévu que l'acompte soit appelé en échange de contreparties autres que celles attachées à l'attribution ferme d'un sillon. Il ne peut être fait grief à RFF de respecter l'arrêté.
Sur ces motifs, l'Autorité conclut au rejet de la demande d'exonération d'ECR du paiement de l'acompte de la redevance de réservation pour l'horaire de service 2013.
La requérante ayant demandé à titre subsidiaire, si l'Autorité devait considérer le paiement de l'acompte justifié pour l'horaire de service 2013, d'enjoindre à RFF de mettre en œuvre au minimum des mesures de façon effective et intégrale dans un délai le plus bref possible, ces demandes font l'objet des développements suivants.

Demande n° 2

Sur la justification des attributions conditionnelles et des refus d'attribution :
La requérante demande « la justification systématique, précise et intelligible, par RFF des raisons pour lesquelles les sillons-jours commandés par ECR pour un horaire de service donné sont (i) alloués précaires ou (ii) déclarés "trou de régime”. Un récapitulatif des plages-travaux programmées conduisant, pour une plage-travaux donnée, à la non-allocation sous le statut "ferme” de plus de cinq sillons-jours demandés, consécutifs ou non, devra notamment être fourni à ECR et l'utilisation effective de ces plages-travaux sera confirmée le plus en amont possible auprès d'ECR afin de lui permettre, le cas échéant, de réaliser de nouvelles demandes ». A défaut, ECR demande une amélioration de l'information fournie par RFF sur les plages-travaux.
Pour préciser sa demande, ECR indique que le récapitulatif susvisé devra comprendre « pour chaque plage-travaux conduisant à la non-allocation sous le statut "ferme” de plus de cinq sillons demandés :
― la référence précise de la plage-travaux en cause ;
― la zone géographique de la plage-travaux considérée (points kilométriques ("PK”) encadrants) ;
― la date et l'heure du début et de la fin du chantier ;
― le numéro de la voie ouverte aux circulations ;
― le nombre et le numéro des sillons impactés ; et
― l'utilisation effective qui en est faite (ou non) le plus en amont possible ».
Elle indique également que : « S'agissant des sillons-jours alloués à titre conditionnel ou déclarés "trous de régime” en raison de chantiers sur le RFN, ECR souhaiterait disposer, en priorité, d'une information sur (i) la localisation et (ii) les horaires desdits chantiers (et pas uniquement, lorsque l'information est fournie, l'indication d'un numéro de plage-travaux). Une telle information lui permettrait, en effet, d'éviter de consulter l'outil SIPGPLV et de directement accéder à l'outil SEE-Trains ».
Enfin, elle précise que : « S'agissant des raisons invoquées par RFF tenant à une capacité résiduelle insuffisante ("CRI”), ECR souhaiterait connaître de façon systématique (i) le secteur géographique et (ii) la plage horaire en cause de l'insuffisance de capacités ».
A l'appui de ses demandes, ECR indique que :
― RFF ne respecte pas l'obligation générale de transparence prévue par la directive n° 2012/34/UE et le décret n° 2003-194 dès lors que les données communiquées ne sont pas intelligibles et exploitables et que les outils actuels ne permettent pas de connaître les raisons qui sous-tendent l'allocation par RFF de sillons-jours précaires ou avec « trous de régime » et d'en réaliser le suivi ;
― si SIGPLV permet de consulter les plages-travaux programmées et comporte des informations sur les fenêtres et les plages-travaux ainsi que les limitations de vitesse, il ne lui est matériellement pas possible de traiter les informations relatives aux 20 000 plages-travaux sur le réseau ferré national chaque année alors que seules certaines d'entre elles ont des conséquences importantes sur son activité ; ces dernières doivent faire l'objet en priorité d'une information ciblée de la part de RFF ;
― dans GESICO, le suivi de la demande du sillon doit être assuré manuellement, sillon par sillon, dans le cadre d'un travail fastidieux et chronophage ;
― elle ne conteste pas avoir à sa disposition des données relatives à l'état de ses sillons mais que le caractère dispersé et éclaté de ces données disséminées à travers de nombreux outils et dépourvus de caractère dynamique les rend, dans la pratique, inexploitables ;
― l'indication généralisée des numéros de plages travaux est peu exploitable dès lors que, pour tâcher de comprendre la décision de RFF, il est nécessaire d'utiliser trois systèmes différents : ACAPULCO, GESICO et SIGPLV ;
― les informations entre les différents SI mentionnés peuvent être contradictoires ;
― la référence de RFF à des « réponses types » pour informer les entreprises ferroviaires démontre un manque de précision dans ses réponses apportées aux demandes ;
― concernant les commentaires fournis par les horairistes pour expliciter ces réponses types, ils ne sont soit pas fournis, soit pas compréhensibles.
En défense, RFF indique que :
― RFF motive déjà les réponses faites aux demandes de sillons, le DRR prévoyant notamment que GESICO précise automatiquement :
― le type de réponse et le commentaire saisi par l'horairiste ;
― le commentaire éventuel de l'unité « Administration des demandes » pour l'entreprise ferroviaire ou candidat autorisé ;
― la (ou les) fiche de tracé dans le cas d'une réponse positive ;
― les types de réponses contiennent alors des informations sur les raisons qui ont conduit à ce que la réponse ne puisse être ferme :
― irréalisable si « au moins un conflit entre le sillon demandé et une autre capacité déjà allouée (commerciale ou travaux) » ;
― conditionnelle (sillons-jours dits « précaires ») si « le sillon est attribué [...] sauf pour certaines dates pour lesquelles le sillon est susceptible d'être impacté par une plage-travaux spéciale ou une fenêtre déformée » ;
― partielles si « le sillon est attribué, sauf pour certaines dates pour lesquelles il est impossible de tracer le sillon demandé dans les tolérances exprimées par le demandeur » ;
― pour les « trous de régime » :
― lorsqu'ils résultent de l'existence de travaux, RFF a, depuis la construction de l'horaire de service annuel 2013, généralisé l'indication des numéros de plages travaux justifiant les « trous de régime » ;
― s'agissant des refus de sillons motivés par d'autres raisons qu'un conflit avec des travaux, les informations figurent également dans le champ commentaire de la réponse négative faite via GESICO ;
― mais qu'il lui est impossible, sauf à mobiliser des moyens importants, de recenser toutes les causes (tous les chantiers notamment) qui peuvent impacter le traitement d'un sillon ;
― pour les sillons dits « précaires », il a mené plusieurs actions dont, notamment, la fourniture en septembre 2012 d'ACAPULCO, un outil de fichier permettant de visualiser les sillons précaires détectés sur la base du projet définitif d'horaire de service 2013 qui permet aussi de connaître, sans que les informations ne soient toutes exhaustives, le nombre de plages impactant les sillons et le contenu des plages ;
― modifier l'échéance de J ― 7 à laquelle la redéfinition des plages et fenêtres de travaux en planches est effectuée nécessiterait des adaptations de la chaîne horaire significatives, en termes organisationnels, de systèmes d'information et d'impacts sur la gestion de la sécurité, qui ne sont pas à l'ordre du jour.
La demande d'ECR comprend ainsi une demande d'injonction générale à RFF concernant la justification de ses réponses et propose ensuite une modalité de mise en œuvre de cette justification : l'envoi d'un récapitulatif par plage-travaux impactante ainsi que la confirmation de l'utilisation de cette dernière.
L'article 3 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national prévoit que :
« Le droit d'accès au réseau ferré national comprend, pour toute entreprise ferroviaire, le droit aux prestations minimales, nécessaires pour permettre l'exercice de ce droit d'accès, suivantes : le traitement transparent et non discriminatoire de ses demandes de capacités d'infrastructure sur le réseau ferré national, le droit d'utiliser les capacités qui lui sont attribuées (...). »
Il en découle qu'il existe une obligation générale de transparence que doit respecter RFF. Elle s'applique notamment aux réponses que le gestionnaire d'infrastructures envoie aux demandes d'accès au réseau qu'il gère.
Le DRR définit les types de réponses possibles pouvant être donnés aux demandes de sillons : réponse irréalisable, attribution conditionnelle (i.e. une réponse composée de sillons-jours fermes et de sillons-jours précaires selon les jours de circulation) ou partielle (i.e. une réponse composée de sillons-jours fermes et de « trous de régime » selon les jours de circulation). Il prévoit également que des commentaires peuvent y être apportés par l'horairiste et l'unité « Administration des demandes ».
Ces appellations ne sont cependant pas de nature à éclairer de manière satisfaisante le demandeur. D'une part, le type de réponse n'est pas une motivation dès lors qu'il s'agit de la réponse en elle-même. Elles peuvent d'autre part s'appliquer à des situations identiques : ainsi, un sillon entrant en conflit avec une plage-travaux spéciale peut être, à la lecture des définitions fournies par RFF, soit irréalisable, soit conditionnelle, soit partielle.
Pour analyser la demande de la requérante, il est proposé de distinguer les demandes selon qu'elles relèvent des suites d'une attribution de sillons-jours précaires ou d'une réponse de type « trou de régime ».
Sur l'obligation de RFF de justifier les « sillons précaires » :
A la différence d'une réponse de type « trou de régime » qui impose que l'horairiste ait traité la demande et identifié une difficulté qu'il n'a pas pu résoudre, une réponse « précaire » signifie que RFF n'a pas traité la difficulté et qu'il fera ce travail à compter de septembre.
A ce jour, dans le cas d'un « sillon précaire », RFF fournit dans sa réponse à la demande de l'entreprise le numéro de toutes les plages-travaux dont le conflit potentiel avec le sillon n'a pas été traité. Il apparaît ainsi difficile d'imposer à RFF de justifier plus avant sa réponse dès lors qu'il n'a pas encore traité la demande de l'entreprise.
L'Autorité conclut au rejet de la demande portant sur l'obligation de justification supplémentaire pour les sillons précaires.
Sur la justification des « trous de régime » :
Pour les réponses de type « trou de régime », RFF ne produit pas de fiche de tracé, contrairement aux sillons précaires. Toutes les informations qu'il fournit le cas échéant au demandeur devront donc être apportées dans la partie « Commentaires » de GESICO.
La principale conséquence est que RFF ne peut pas utiliser le module de détection de conflit correspondant à ACAPULCO pour localiser de façon exhaustive les sources de conflit entre sillons et travaux, comme il le fait en cas de réponse de type « sillons précaires », et a fortiori lorsqu'il s'agit de causes différentes d'une cause travaux.
De plus, RFF ne demande pas aux horairistes d'étudier toutes les difficultés pouvant exister sur un sillon-jour lorsqu'une première difficulté (conflit travaux ou autre) ne peut être résolue et conduit à une attribution de type « trou de régime ».
RFF a justifié qu'il ne demande pas aux horairistes de communiquer de manière exhaustive sur la difficulté identifiée dans la mesure où :
― il existe une grande difficulté à fournir une explication littéraire compréhensible et exploitable par le demandeur ;
― les causes identifiées en cours de construction de l'horaire de service peuvent ne plus être à jour, même au mois de septembre ;
― cela imposerait une charge de travail nouvelle aux horairistes.
RFF considère que la lecture du graphique espace-temps permet de mieux comprendre les difficultés rencontrées, mais reconnaît que la lecture d'un tel graphique peut être difficile pour un nouvel entrant. Il indique toutefois qu'il est demandé aux horairistes de fournir dans le champ commentaire de GESICO des informations telles que le numéro de la plage-travaux.
Il semble cependant que ces informations ne soient pas systématiquement fournies ou soient parfois difficilement exploitables par le demandeur.
Or, il n'apparaît pas conforme à l'exigence de transparence que les demandeurs ne soient pas raisonnablement informés des obstacles qui ont causé un « trou de régime ». En effet, un « trou de régime » correspond à un conflit traité par l'horairiste mais non résolu. Ce dernier est donc en mesure d'indiquer le(s) obstacle(s) qui n'a (ont) pas pu donner lieu à solution. Cela peut se faire dans le champ commentaire de GESICO et il est nécessaire que cette information soit intelligible par le demandeur.
Sur l'argument de RFF tendant à ce que les motifs indiqués en cours de construction peuvent avoir évolués au moment où le demandeur refait sa demande, il n'apparaît pas que l'utilisation d'un graphique au moment de cette nouvelle demande exclut la nécessité pour RFF de justifier ce qui l'a mené à un moment donné à refuser un accès au réseau.
Il est à noter également que, si l'indication des difficultés ayant causé un « trou de régime » peut prendre du temps à l'horairiste, une amélioration de sa réponse peut permettre au demandeur de formuler une meilleure demande en adaptation, ce qui en fin de compte conduirait à un gain de temps et de confiance entre les demandeurs et RFF.
Il apparaît dès lors justifié et proportionné d'enjoindre à RFF d'informer de manière systématique, précise et intelligible ECR des raisons pour lesquelles un sillon-jour n'a pu être alloué (« trou de régime »).
L'Autorité s'était déjà prononcée en ce sens dans l'avis sur le DRR relatif à l'horaire de service 2013 (4).
La mise en œuvre d'une telle obligation devra se faire a minima à l'aide :
― d'une caractérisation type permettant de décrire la difficulté à l'origine du refus (à l'instar de ce qui se pratique dans la régulation du trafic pour décrire les causes du retard des trains) ;
― de la localisation géographique de cette difficulté.
L'Autorité demande à RFF de lui transmettre les instructions données en ce sens aux horairistes.
Sur l'amélioration de l'information des demandeurs sur les plages-travaux :
Initialement, la demande d'ECR consistait en la transmission par RFF d'un récapitulatif des plages-travaux programmées conduisant, pour une plage-travaux donnée, à la non-allocation sous le statut « ferme » de plus de cinq sillons-jours demandés, consécutifs ou non, et la confirmation de l'utilisation de ces plages-travaux le plus en amont possible auprès d'ECR afin de lui permettre, le cas échéant, de réaliser de nouvelles demandes.
La demande d'ECR vise à lui permettre de mieux connaître les plages-travaux qui sont le plus impactantes pour ses circulations, afin notamment de lui permettre un suivi plus efficace des attributions conditionnelles ou partielles qui lui ont été attribuées.
Elle répond donc à un souci légitime et partagé d'amélioration du système d'allocation des sillons. On peut toutefois s'interroger sur son opportunité et sa proportionnalité dans la modalité initialement proposée.
En effet, concernant la faisabilité technique de cet envoi, RFF oppose qu'il ne peut pas identifier aujourd'hui de manière automatique les plages-travaux responsables des « trous de régime » dans la mesure où aucune fiche de tracé n'est conçue et qu'il ne pourrait ainsi dans le meilleur des cas ne répondre qu'imparfaitement à la demande d'ECR. Pour effectuer l'envoi demandé par la requérante, il lui faudrait donc concevoir un nouvel outil et modifier significativement les pratiques des horairistes.
Cependant, en cours d'audience, ECR a fait valoir qu'à défaut l'information dont disposent les entreprises ferroviaires sur les plages-travaux les plus contraignantes devrait être significativement améliorée et a cité l'exemple des cartes établies par RFF sur les régions Normandie et Nord - Pas-de-Calais qui pourraient répondre à cette exigence. De telles initiatives, qui ne semblent pas isolées puisque RFF a cité un exemple similaire pour la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, mériteraient d'être généralisées, idéalement dans une logique d'axe.
En conséquence, l'Autorité décide de faire droit à la demande d'ECR d'amélioration de l'information concernant les plages-travaux et demande à RFF de produire sous trois mois un cahier des charges concerté avec les demandeurs de capacités précisant le contenu des cartes produites et intégrant une logique d'axes, ainsi que la fréquence, les modalités de mise à jour et le calendrier de mise en œuvre sur l'ensemble du réseau.
Plus globalement, la demande d'ECR démontre qu'il est difficile d'effectuer des demandes de sillons prenant en compte les plages-travaux. Il semble ainsi que la création d'un outil de détection de conflits utilisable sur DISCO-simulation soit nécessaire à terme.
L'Autorité demande à RFF de lui présenter, sous six mois, un programme d'évolution de ses systèmes d'information intégrant une telle fonctionnalité. Ce programme comprendra une phase de concertation avec les demandeurs.

Demande n° 3

Sur la proposition de sillons alternatifs en cas de refus d'attribution :
La requérante demande :
― une obligation, en cas de réponse négative d'attribution d'un sillon demandé par ses soins (déclaré « trou de régime ») de lui proposer un ou plusieurs sillons alternatifs fermes s'inscrivant prioritairement dans les tolérances ― en termes d'horaire et d'itinéraire ― exprimées par ECR lors de sa demande ou, à défaut, qui soient compatibles avec la réalisation du plan de transport envisagé ;
― en l'absence de proposition d'une (de) telle(s) solution(s) alternative(s) pour la circulation initialement envisagée, une pénalité forfaitaire et non libératoire égale à deux fois la redevance de réservation, ou, subsidiairement, à tout montant que (i) l'Autorité jugera approprié et (ii) qui soit suffisamment incitatif, devra être allouée par RFF à ECR.
Une note de bas de page précise que : « ECR souligne que cette demande est conforme aux dispositions de l'article 21 du décret du 7 mars 2003, qui précise que RFF "peut proposer des sillons différents de ceux qui ont été demandés”. A défaut de mécanisme de pénalités s'appliquant si tel n'est pas le cas, RFF n'a aucun intérêt à rechercher la proposition d'un sillon alternatif, ce qui contrevient à son obligation d'optimisation de l'utilisation du RFN rappelée supra. »
Au soutien de sa demande, ECR indique :
― RFF méconnaît son obligation d'utilisation optimale de l'infrastructure prévue par la directive n° 2012/34/CE, l'article L. 2111-25 du code des transports et l'article 18 du décret n° 2003-194 ;
― un sillon alternatif correspond à un sillon utilisant les tolérances exprimées dans sa demande, qu'elle soit horaire ou d'itinéraire, ou dans une version plus dégradée qui est compatible avec son plan de transport ;
― si RFF tient compte la plupart du temps de la tolérance horaire, ce n'est pas le cas de la tolérance pouvant être exprimée en termes d'itinéraire ;
― RFF connaît les informations relatives au plan de transport par l'intermédiaire de son chargé de concertation et des échanges fréquents qui interviennent entre leurs équipes opérationnelles respectives ;
― l'Autorité, dans son avis relatif au DRR 2014, a demandé à RFF la mise en place d'incitations, y compris économiques, permettant de responsabiliser les parties prenantes aux fins d'une meilleure utilisation des capacités offertes par le réseau.
RFF précise en réponse que :
― ce n'est pas à lui de proposer des solutions alternatives lorsqu'un refus a été opposé à une demande de sillons, c'est à l'entreprise ferroviaire qu'il appartient de formuler une nouvelle demande ;
― cette demande ne repose sur aucune obligation législative ou réglementaire et elle n'est pas pertinente dans la mesure où RFF ne peut se substituer aux demandeurs de sillons pour élaborer des plans de transports ;
― cela représenterait en outre une charge de travail difficilement compatible avec les contraintes pesant déjà sur les horairistes lors de la phase de construction de l'horaire de service.
ECR demande ainsi que soit fait obligation à RFF, d'une part, d'exploiter toutes les tolérances fournies par un demandeur avant d'opposer un refus d'allocation puis, d'autre part, de proposer une version dégradée du sillon demandé tel qu'il permette au demandeur de satisfaire son plan de transport. Ces deux demandes font l'objet d'un traitement séparé.
Sur la demande consistant à l'obligation pour RFF d'exploiter les tolérances d'horaires et d'itinéraires indiquées dans la demande de sillons :
Dans son manuel du demandeur de capacités, RFF indique que les demandeurs doivent impérativement fournir des tolérances horaires pour permettre aux horairistes de répondre à leur demande :
« Le demandeur doit impérativement mentionner dans sa demande les tolérances horaires de départ (en + et en ―) et d'arrivée (en + et en ―) afin d'encadrer la demande et permettre aux services horaires de déterminer si une réponse est possible ou non (les services horaires peuvent, le cas échéant, demander des précisions). La tolérance est exprimée en minutes (999 maxi).
« Lorsque le demandeur omet de renseigner les tolérances, l'outil de commande GESICO considère que la tolérance demandée est de zéro, ce qui a pour conséquence de contraindre la demande et de diminuer les chances qu'une réponse positive y soit apportée » (§ 203.3.2).
Le demandeur doit également renseigner le parcours revendiqué, notamment :
« ― la gare d'origine (PR de la gare, relais ou chantier origine, heure de départ souhaitée, tolérance, origine du sillon antérieur dans les cas d'enchaînements, temps de manœuvres et de stationnement sur VP...) ;
― le cas échéant, point de passage quand le point d'entrée sur le réseau n'est pas une gare (parcours urbain/rail, sortie des ports...) ;
― le ou les arrêts intermédiaires (gare, type d'arrêt, temps de stationnement minimal ou heures d'arrivée et de départ souhaitées...) ;
― la gare d'arrivée (PR de la gare, relais ou chantier destination, sillon postérieur, heure d'arrivée souhaitée, tolérance, temps de manœuvres et de stationnement sur VP...) ;
― le cas échéant, point de passage quand le point de sortie sur le réseau n'est pas une gare (parcours urbain/rail, sortie des ports...) ;
― revendication d'un "via”.
― (...).
A toute demande incomplète, c'est-à-dire où l'un au moins de ces items n'est pas renseigné ou est renseigné de manière incohérente, il sera répondu "irrecevable” » (§ 203.3).
En contrepartie, la prise en compte par RFF, dans son étude et sa réponse, des tolérances exigées lors de la demande de sillon, qu'elles soient en termes d'horaires ou d'itinéraires, apparaît comme une obligation du gestionnaire d'infrastructure, puisque ces tolérances font partie intégrante de la demande.
En conséquence, il est enjoint à RFF de prendre en compte, dans ses réponses, toutes les tolérances exprimées par ECR, qu'elles soient d'horaires ou d'itinéraires.
Sur la demande consistant à l'obligation pour RFF de proposer des sillons en dehors des tolérances exprimées par le demandeur :
Cette demande d'ECR porte sur une obligation pour RFF d'aller au-delà des tolérances exprimées dans la demande de sillon.
Cette demande doit être appréciée au regard des termes des articles 45-1, 46-1 et 46-3 de la directive n° 2012/34/UE. Cependant, il n'apparaît pas pertinent d'imposer à RFF d'aller au-delà des tolérances exprimées pour plusieurs motifs :
― d'une part, on ne saurait imposer à RFF de se substituer aux demandeurs ;
― d'autre part, le temps limité de construction de l'horaire de service (50 jours ouvrés environ pour traiter plus de 6 millions de demandes de sillons-jours) ne permettrait pas aux horairistes d'effectuer ce travail supplémentaire ;
― et enfin, il n'est pas certain que RFF dispose nécessairement de toutes les informations utiles sur le plan de transport pour permettre une réponse pertinente.
En conséquence, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'obliger RFF à proposer des sillons en dehors des tolérances exprimées lorsque celui-ci apporte à ECR une réponse négative à une demande de sillons. En revanche, l'Autorité rappelle que, durant le processus de coordination, RFF a l'obligation de conduire un « dialogue industriel » avec ECR afin de satisfaire au mieux ses demandes.
Sur la demande de pénalités :
Sur la demande de pénalités lorsque RFF n'exploite pas toutes les tolérances proposées par le demandeur, cela suppose de pouvoir établir pour un sillon-jour si RFF a ou pas exploré toutes les tolérances exprimées. Dans les exemples qu'elle fournit, ECR s'appuie sur le fait que le sillon a pu être attribué à un autre moment, en cours d'adaptation, dans les tolérances. Or, le fait qu'un sillon ait pu être attribué après la publication de l'horaire de service peut être dû à une annulation/modification de sillons par une autre entreprise ferroviaire ou à une annulation/modification de plage-travaux, deux situations qui ne dépendent pas, en l'état, de RFF.
En outre, on ne peut exclure que le dispositif de pénalités proposé par la requérante ait des effets pervers : il pourrait susciter de la part d'un acteur un surcroît de demandes de sillons difficilement réalisables dans le seul but d'obtenir des pénalités financières.
Sur la demande de pénalités lorsque que RFF ne propose pas d'alternative aux sillons demandés en dehors des tolérances exprimées, dès lors qu'il a été conclu au rejet de cette demande, l'Autorité conclut également au rejet de la demande portant sur la soumission de RFF à des pénalités financières lorsqu'il ne propose pas de sillons alternatifs, en dehors des tolérances exprimées.

Demandes n° 4 et n° 5

Sur les conditions de suppression des sillons alloués fermes :
La requérante demande à l'Autorité :
― la garantie, par RFF, du maintien du caractère ferme des sillons-jours attribués comme tels durant tout l'horaire de service, sauf survenance d'une hypothèse limitativement énumérée par l'article 25 du décret du 7 mars 2003 (et notamment les hypothèses (i) de travaux sur le réseau non programmables au moment de l'élaboration de l'horaire de service, (ii) de cas de force majeure ou (iii) de priorité accordée aux transports nécessaires aux besoins de la défense) ;
― l'obligation pour RFF, en cas de suppression d'un sillon alloué initialement ferme :
― d'en alerter ECR en temps réel ;
― de justifier précisément les raisons de cette suppression ;
― de proposer une ou plusieurs solutions alternatives s'inscrivant prioritairement dans les tolérances ― en termes d'horaire et d'itinéraire ― exprimées par ECR lors de sa demande ou, à défaut, qui soient compatibles avec le plan de transport initialement envisagé au plus tard soixante jours avant la circulation ;
― et en l'absence de proposition d'une (de) telle(s) solution(s) alternative(s), de verser à ECR une indemnité forfaitaire et non libératoire égale à quatre fois la redevance de réservation par sillon annulé par RFF ou, subsidiairement, à tout montant que (i) l'Autorité jugera approprié et (ii) qui soit suffisamment incitatif.
A l'appui de ces deux demandes, ECR indique que :
― l'article 45 de la directive n° 2012/34/UE dispose que le « gestionnaire de l'infrastructure s'efforce, dans la mesure du possible, de satisfaire toutes les demandes de capacités de l'infrastructure (...) et de tenir compte, dans la mesure du possible, de toutes les contraintes auxquelles les candidats doivent faire face, telles que l'incidence économique sur leurs activités. (...) » ;
― l'obligation de proposer une ou plusieurs solutions alternatives demandée est une obligation de résultat, et non pas d'une simple obligation de moyens comme le prévoient actuellement les conditions générales du contrat d'utilisation de l'infrastructure du réseau ferré national (article 14.1.1) ;
― RFF ne produit aucune donnée statistique, chiffrée ou factuelle, pour démontrer dans quelle mesure les sillons alloués fermes sont maintenus en cours d'horaire de service, que les cas de suppression et de modification relèvent des exceptions prévues par le décret n° 2003-194 et qu'il justifie respecter l'obligation de motivation ou l'exigence d'un préavis de 15 jours et d'une concertation avec l'entreprise ferroviaire avant l'adoption de la décision de modification ou suppression. Or RFF est le seul qui dispose de tels éléments, ECR n'ayant qu'une vision fragmentée, parcellaire et au fil de l'eau de la vie des sillons-jours fermes ;
― la PCAST implique l'envoi chaque semaine d'un fichier listant de façon globale les conflits pages-travaux non programmées et les sillons attribués à l'ensemble des demandeurs, sans précision des sillons ou demandeurs concernés par chaque plage-travaux, ce qui crée une obligation de vérification individuelle chronophage ;
― ECR n'a pas d'informations sur la prise en compte ou non de ses avis via la PCAST.
RFF précise en réponse que :
― il existe déjà une garantie, qui résulte de l'article 25 du décret n° 2003-194, de maintien du caractère ferme des sillons, de même les cas de suppression ou de modification de sillons fermes sont limitativement énumérés par le texte et la décision de suppression ou de modification prise par RFF doit être motivée, notamment au regard des cas dans lesquels une telle décision peut être prise, et préciser « la durée de la modification ou suppression » ;
― il indique via la PCAST si les demandes de plages-travaux dérogatoires concernent ou pas le demandeur ;
― les demandeurs sont informés des suites donnés à leurs avis via la PCAST dans les comptes-rendus des comités de concertation et d'arbitrage.
RFF indique également :
― ce grief n'est étayé que de rares exemples alors que l'ensemble des sillons jours fermes attribués à ECR représente environ [entre 50 000 et 100 000] (5) sillons jours ;
― il ne saurait se substituer au demandeur pour envisager des solutions alternatives ;
― il appartient au bénéficiaire du sillon de solliciter un nouveau sillon, le cas échéant de dernière minute ;
― le délai de soixante jours souhaité par la requérante dans lequel les solutions alternatives doivent être communiquées n'est pas pertinent dès lors que l'article 25 du décret n° 2003-194 prévoit un préavis d'information du demandeur de quinze jours, pour prendre en compte le fait que des besoins de travaux non programmés peuvent survenir après soixante jours ; et la requérante indique elle-même que son plan de transport peut évoluer jusqu'à 15 jours avant la date de circulation ;
― les conditions d'indemnisation des demandeurs de sillons en cas de suppression de sillons sont prévues par l'article 20 des conditions générales du contrat d'utilisation de l'infrastructure du réseau ferré national et du contrat d'attribution de sillons sur le réseau ferré national.
Sur les textes applicables :
L'article 25 du décret n° 2003-194 prévoit que :
« Réseau ferré de France peut, par décision motivée, supprimer ou modifier des sillons attribués :
a) Pour permettre l'exécution sur l'infrastructure ferroviaire de travaux autres que ceux qui sont programmés lors de l'élaboration de l'horaire de service mentionné à l'article 21 ;
b) Pour accorder, à la demande du ministre chargé des transports, la priorité à des transports nécessaires aux besoins de la défense ;
c) Pour assurer une meilleure utilisation de l'infrastructure ferroviaire lorsque l'usage du sillon a été inférieur, sur une période d'au moins un mois, à un seuil défini dans le document de référence du réseau.
La décision de modification ou de suppression est précédée d'un préavis de quinze jours adressé au bénéficiaire des sillons en cause et d'une concertation avec les entreprises ferroviaires intéressées. Elle indique la durée de la modification ou de la suppression. Dans le cas mentionné au c, elle peut conférer un caractère définitif à la modification ou à la suppression.
Toutefois, en cas d'urgence et de nécessité absolue, notamment en cas d'accident, de défaillance rendant l'infrastructure momentanément inutilisable ou pour tout autre fait empêchant l'utilisation de l'infrastructure dans des conditions normales de sécurité, Réseau ferré de France supprime, sans préavis, les sillons attribués pendant le temps nécessaire à la remise en état des installations ou à la disparition du fait générateur de l'arrêt des circulations.
Réseau ferré de France en informe immédiatement le ministre chargé des transports.
Les modalités d'indemnisation éventuelle sont précisées dans le contrat passé en application de l'article 24 ».
Le DRR pour l'horaire de service 2013 prévoit en page 69 pour le traitement des demandes dérogatoires pour travaux inopinés ou n'ayant pu être programmés que :
« Au cours de l'application de l'horaire de service, Réseau ferré de France peut dégager, sous préavis de quinze jours et après concertation avec les bénéficiaires de sillons sur la ligne concernée, des périodes d'interdiction de circulation non prévues lors de la conception de l'horaire de service. Certains sillons-jours peuvent alors être soit supprimés, soit modifiés. Dans ce dernier cas, Réseau ferré de France indique les sillons proposés en remplacement. Réseau ferré de France ne délivre normalement plus, sauf en cas d'urgence et de nécessité absolue, de nouvelles plages-travaux impactant des sillons six mois avant leur circulation.
Les plages-travaux spéciales sont placées autant que possible dans les fenêtres d'indisponibilité définies par Réseau ferré de France.
Au cas où ces plages-travaux viendraient à impacter des capacités objet d'un accord-cadre, une concertation est engagée par Réseau ferré de France avec le titulaire de cet accord-cadre. Réseau ferré de France communique au plus tard mi-mars A-1 aux titulaires d'accord-cadre les incidences sensibles sur leurs capacités.
La capacité disponible pendant les périodes de travaux est normalement répartie entre les demandeurs de sillons en fonction du nombre de sillons attribués dans l'horaire de service, en dehors de la période de travaux. En cas d'urgence et de nécessité absolue, notamment à la suite de tout fait empêchant l'utilisation de l'infrastructure dans des conditions normales de sécurité, Réseau ferré de France supprime ou modifie, sans préavis, les sillons attribués pendant le temps nécessaire à la remise en état des installations ou à la disparition du fait générateur de l'arrêt des circulations. Lorsque les circulations utilisant les sillons concernés doivent être détournées de l'itinéraire normalement prévu, une concertation avec le demandeur est assurée afin d'examiner les possibilités de détournement et les conditions de sa réalisation ».
La lecture des textes précités permet de conclure qu'il existe un principe général selon lequel les sillons fermes ne peuvent être supprimés ou modifiés en dehors de cas énumérés par le décret et, en dehors des cas d'urgence et de nécessité absolue, dans des conditions particulières : RFF doit motiver sa décision de suppression ou modification, prévenir le demandeur au minimum 15 jours auparavant, se concerter avec lui, et indiquer la durée de la modification ou suppression. Selon le décret, une indemnité, peut également être prévue au contrat d'utilisation de l'infrastructure du réseau ferré national. Enfin, selon le DRR, RFF indique les sillons proposés en remplacement lorsqu'il modifie un sillon-jour.
La demande de la requérante porte dans un premier temps sur l'obligation de maintien du statut ferme des sillons alloués, puis, dans un second temps, sur les conditions particulières encadrant la possibilité pour RFF de supprimer ou modifier des sillons : l'alerte, la motivation de proposition de sillons alternatifs et l'indemnisation.
Sur la modification et la suppression par RFF de sillons attribués fermes :
Les éléments apportés par ECR, tant les exemples cités que les chiffres avancés n'établissent pas que RFF procéderait de manière significative à des suppressions ou modifications en dehors des cas prévus par la réglementation.
L'Autorité conclut qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande, le moyen manquant en fait.
L'Autorité appelle à une clarification de la définition du sillon ferme donnée dans le DRR et à un encadrement plus précis des cas où le gestionnaire d'infrastructure aura recours au a de l'article 25.
La seconde partie des demandes d'ECR porte sur des conditions particulières qui devraient encadrer la possibilité pour RFF de supprimer ou modifier des sillons fermes : l'obligation d'alerte, l'obligation de motivation, l'obligation de proposer des sillons alternatifs et, à défaut de solution alternative, l'obligation d'indemnisation.
Sur l'obligation d'alerter le demandeur en temps réel :
ECR fait valoir que les suppressions et modifications de ses sillons ne lui sont pas notifiées et qu'il découvre cette suppression ou modification en pointant ses sillons-jours dans les outils informatiques mis à sa disposition, sillon après sillon.
Selon RFF, toute modification ou suppression d'un sillon est soumise préalablement à l'avis du demandeur dans le cadre de la PCAST puis notifiée dans les comptes-rendus des comités de concertation.
Il semble en réalité que, si ECR reçoit effectivement les demandes d'avis de la PCAST, les comptes rendus qu'il reçoit ne comprennent pas la nouvelle fiche de tracé des sillons-jours pour lesquels le comité en charge a conclu à la modification ou suppression. En effet, le tracé n'étant pas effectué par la PCAST, la fiche de tracé est, de manière générale, établie ou supprimée ultérieurement. Cette notification n'apparaît pas être faite dans ce second temps. Les demandeurs sont donc réellement dans l'obligation de pointer sur un graphique espace-temps l'ensemble des sillons-jours dont ils disposent et de vérifier s'ils ont été modifiés, en comparant avec les fiches de tracé initiales.
Or, sauf cas d'urgence et de nécessité absolue, RFF a l'obligation en application de l'article 25 du décret n° 2003-194 d'alerter les demandeurs d'une suppression ou modification de sillon ferme.
Selon RFF, si cette modification ou suppression a lieu à compter de la publication du rectificatif comprenant le sillon-jour concerné (environ à compter de M ― 2), un avis général train (AGT) ou un avis régional train (ART) est envoyé au demandeur.
ECR sans être utilement contredite par RFF sur ce point fait valoir qu'il ne reçoit pas tous les AGT et ART concernant ses trains et qu'il reçoit en revanche de nombreux AGT et ART concernant des sillons d'autres opérateurs, ce dont il s'aperçoit après avoir eu recours à plusieurs systèmes d'information.
La situation actuelle n'apparaît donc pas satisfaisante. L'Autorité demande à RFF, à compter de décembre 2013 et en dehors des cas d'urgence et de nécessité absolue prévus par l'article 25 du décret n° 2003-194, d'alerter ECR en temps réel et de manière ciblée, dès qu'il modifie ou supprime, à son initiative, un sillon-jour ferme. A cette fin, RFF doit adresser sans délai, par exemple par un courriel à ECR, pour chaque sillon-jour ou groupe de sillons-jours concerné, un avis de suppression ou une fiche de tracé explicitant la modification.
Sur l'obligation de motivation :
L'article 25 du décret du 7 mars 2003 prévoit que : « Réseau ferré de France peut, par décision motivée, supprimer ou modifier des sillons attribués ». Cette obligation de motivation est préexistante dans la réglementation.
Or, il apparaît que l'organisation d'une concertation, celle de la PCAST, qui paraît bien être systématique en dehors de cas exceptionnels prévus par le décret, atteste de l'établissement par RFF d'une décision motivée.
Dans ces conditions, il est conclu au rejet de la demande d'obligation de motivation des suppressions de sillons.
Sur l'obligation de proposer une solution alternative :
Le DRR prévoit que « Réseau ferré de France indique les sillons proposés en remplacement » lorsqu'il modifie un sillon ferme.
Les conditions générales du contrat d'utilisation de l'infrastructure du réseau ferré national (annexe 3.1 du DRR) précisent ensuite à article 14.1.2 qu'« En cas de suppression de sillons-jours, RFF fera ses meilleurs efforts pour proposer à l'entreprise ferroviaire/au candidat autorisé une possibilité de circulation alternative qui devra être conforme aux dispositions du certificat de sécurité, être compatible avec les caractéristiques du service de transport assuré par l'entreprise ferroviaire et tenir compte des moyens de l'entreprise ferroviaire/du candidat autorisé ».
ECR demande une obligation de résultat pour RFF « de proposer une ou plusieurs solutions alternatives s'inscrivant prioritairement dans les tolérances exprimées par ECR lors de sa demande ou, à défaut, qui soient compatibles avec le plan de transport initialement envisagé au plus tard soixante jours avant la circulation », et non pas « une simple obligation de moyens comme le prévoit actuellement les conditions générales du contrat d'utilisation du RFN » (art. 14.1.1).
Cette demande paraît justifiée dans la mesure où ces capacités sont normalement acquises au demandeur. De plus, RFF, lorsqu'il étudie la suppression de sillons pour planifier une plage-travaux dérogatoire, est alors en mesure d'étudier également comment les sillons peuvent être modifiés pour contourner cette nouvelle difficulté. Ensuite, concernant la compatibilité avec les tolérances exprimées et/ou le plan de transport, il apparaît que RFF, lors de la phase d'adaptation, dispose de ces informations, notamment dans le cas d'ECR des tolérances d'itinéraire en sus des tolérances horaires ou peut en disposer par un questionnement auprès des demandeurs. Il apparaît donc essentiel qu'il mette à profit ces éléments, ce qu'il fait d'ailleurs à de nombreuses reprises quand il propose des modifications de sillons.
L'Autorité décide en conséquence de faire droit à cette demande. Il est enjoint à RFF de proposer à ECR une solution alternative en cas de suppression d'un de ses sillons-jours attribués fermes.
Sur les conditions d'indemnisation :
L'article 24 du décret n° 2003-194 prévoit que les modalités d'indemnisation éventuelle sont précisées dans le contrat d'utilisation de l'infrastructure du réseau ferré national.
Les dispositions du 20.1 « Principes des conditions générales du contrat d'utilisation de l'infrastructure du réseau ferré national et du contrat d'attribution de sillons sur le réseau ferré national pour l'horaire de service 2013 » prévoient que :
« Seules les conséquences dommageables de la suppression d'un sillon-jour ferme dans les conditions prévues à l'article 14.1.1 peuvent donner lieu à indemnisation de la part de RFF. Les conséquences dommageables de la suppression d'un sillon-jour ferme dans les cas prévus aux articles 14.1.2, 14.1.3, 14.1.4 et 14.1.5 ne donnent lieu à aucune indemnisation de la part de RFF (6).
La période pendant laquelle les suppressions de sillons-jours fermes du fait de RFF peuvent donner lieu au versement d'indemnités est comprise entre la date d'arrêté de l'horaire de service et J ― 1 17 h, J étant le jour de circulation.
Pour les besoins de la présente clause, la notion de suppression ouvrant droit à indemnisation se définit comme la suppression d'un sillon-jour ferme qui ne permet pas la circulation le jour J.
Le préjudice subi par l'entreprise ferroviaire/le candidat autorisé doit être direct, réel dans son existence et certain dans sa consistance. Il appartient à l'entreprise ferroviaire/au candidat autorisé d'en apporter la preuve et d'en justifier le montant ».
Les dispositions du 20.2 « Exceptions » prévoient ensuite que :
« Ne donnent pas lieu à indemnisation les cas suivants :
― mise à disposition d'un sillon ou d'une possibilité de circulation dans les conditions définies à l'article 14.1.1 ;
― le fait de l'entreprise ferroviaire/candidat autorisé elle-même ou de ses prestataires et partenaires ou la connaissance par RFF que l'entreprise ferroviaire n'avait manifestement pas la possibilité, pour des raisons qui lui sont propres, ou pour le candidat autorisé pour des raisons propres à l'entreprise ferroviaire opérant des trains pour son compte, d'utiliser le ou les sillons concernés ;
― la survenance d'un cas de force majeure ou événement assimilé, tels que définis à l'article 21 des présentes Conditions générales ;
― le fait d'un tiers, à l'exception du fait d'une autre entreprise ferroviaire ou d'un autre candidat autorisé dans le cadre de l'article 19 ci-dessus ;
― des interventions sur l'infrastructure ou ses systèmes d'exploitation qui sont rendues nécessaires pour rétablir les conditions normales de circulation après une défaillance fortuite de l'infrastructure ou un quelconque fait d'exploitation, dès lors que ces interventions ne résultent pas d'une négligence ou d'un manquement aux règles normales d'entretien et d'exploitation de l'infrastructure du réseau ferré national. Dans ce cas, RFF prend les dispositions nécessaires pour minimiser l'impact dans la durée de telles interventions sur les sillons attribués ».
Enfin, les dispositions du 20.3 « Limite de responsabilité » prévoient que :
« Pour chaque sillon-jour pris isolément, le montant total de l'indemnisation auquel l'entreprise ferroviaire/le candidat autorisé peut prétendre au titre des conséquences dommageables de la suppression est limité à 50 000 € hors taxes.
L'indemnisation éventuellement versée par RFF pour un sillon-jour considéré ne peut l'être qu'au seul attributaire du sillon (entreprise ferroviaire ou candidat autorisé) et, en cas de sillons mis à disposition d'une entreprise ferroviaire par un candidat autorisé, elle couvre les préjudices subis par ces deux personnes, sans cumul possible des indemnités ».
Les conditions d'indemnisation des demandeurs de sillons en cas de suppression de sillons peuvent ainsi être résumées :
― seules les conséquences dommageables de la suppression d'un sillon-jour ferme dans les conditions prévues à l'article 14.1.1 peuvent donner lieu à indemnisation de la part de RFF ;
― l'indemnisation est subordonnée à la conclusion d'un protocole indemnitaire ;
― elle a pour objet de compenser de manière forfaitaire et définitive l'intégralité du préjudice subi ;
― les exceptions à cette indemnisation sont notamment : la proposition d'une solution alternative par RFF, la situation où le bénéficiaire n'avait manifestement pas la possibilité d'utiliser le sillon annulé ; la survenance d'un cas de « force majeure ou événement assimilé » ou le fait d'un tiers.
La demande d'ECR d'obligation pour RFF, « en l'absence de proposition d'une (de) telle(s) solution(s) alternative(s), de verser à ECR une indemnité forfaitaire et non libératoire » est donc sensiblement différente du cadre proposé actuellement dans la mesure où il s'agit d'une somme forfaitaire, due sans que le demandeur ait à prouver un dommage.
En cela, cette indemnité ne revêt pas les caractères d'une indemnisation de préjudice mais de pénalité dans le cadre d'un système incitatif pour RFF. ECR explicite ainsi son intention : « l'instauration d'une indemnité forfaitaire est nécessaire pour que RFF respecte son obligation d'optimisation de l'utilisation du RFN en l'incitant à proposer une telle solution alternative. Elle s'inscrit alors dans l'objectif posé par le considérant n° 50 de la directive 2012/34/UE en incitant RFF à réduire au minimum les défaillances sur le RFN et dans celui posé par l'article 18 du décret du 7 mars 2003 qui impose à RFF de veiller « à assurer la meilleure utilisation des infrastructures », l'article 25 du décret du 7 mars 2003 prévoyant d'ailleurs l'existence de "modalités d'indemnisation” ».
La requérante précise également que cette pénalité est non libératoire d'une action en responsabilité devant un tribunal judiciaire. Cela permet d'ôter tout doute concernant le caractère de pénalité de ce dispositif.
Indépendamment de toute évaluation sur les processus mis en place depuis janvier 2013 dans le cadre de la PCAST, la situation actuelle manque d'incitations économiques qui responsabiliseraient le gestionnaire d'infrastructure dans le sens de la satisfaction de son client.
L'Autorité fait droit à la demande de mise en place d'un mécanisme incitant RFF à proposer des sillons alternatifs en cas de suppression d'un sillon alloué initialement ferme. Ce dispositif devra être mis en œuvre au plus tard pour l'horaire de service 2015.
Néanmoins, plusieurs points importants pour la définition précise d'un tel mécanisme ont besoin d'être précisés :
― la notion même de sillon alternatif : la requérante précise que le sillon devra être compatible avec les tolérances ou le plan de transport du demandeur ; or, une telle exigence ne permet pas de définir un système automatique ; un accord est donc à trouver sur ce point entre les acteurs ;
― les cas où cette pénalité ne serait pas due, et par conséquent la définition de la force majeure et des cas assimilés ;
― le montant de la pénalité : le montant proposé à titre principal par la requérante peut paraître élevé en tant qu'il serait quatre fois supérieur à la somme due par le demandeur si ce dernier annule son sillon après J ― 60 ou s'il ne l'utilise pas ; la mise au point du montant devrait résulter d'un certain équilibre des incitations faites en direction de chaque acteur ;
― la modulation éventuelle du montant en fonction du délai de prévenance.
En vue de régler ce point du différend, l'Autorité organisera une concertation afin de préciser les modalités de ce système de pénalité forfaitaire pour les cas de suppression d'un sillon ferme sans solution alternative.
A l'issue de cette concertation, l'Autorité fixera le système de pénalités comme l'y invite l'article L. 2134-2 qui dispose que « lorsque c'est nécessaire pour le règlement du différend, [l'Autorité] fixe, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d'accès au réseau et ses conditions d'utilisation ».

Demande n° 6

Sur la mise en place d'un système d'information performant et fiable :
ECR demande : « dans l'attente d'une évolution de GESICO répondant aux exigences détaillées ci-après, la mise en place d'un système d'information performant et fiable qui permette à ECR d'être alertée de façon intelligible (c'est-à-dire dans fichier au format Excel facilement exploitable) et en temps réel de l'évolution des sillons-jours qu'elle a commandés/qui lui ont été alloués (par exemple par notification automatique par courriel) et notamment de l'évolution du statut précaire du sillon à J ― 60 au plus tard ».
Elle précise que « Ce tableau, qui pourra prendre pour modèle le tableau transmis par RFF dans le cadre des accords de qualité sillons, devra notamment comprendre :
― le numéro de sillon en cause avec l'indication de l'origine et de la destination ;
― l'application d'un code couleur permettant de distinguer le statut initial du sillon-jour (ferme, précaire, trou de régime) et son évolution (du statut ferme au statut précaire ou trou de régime, du statut précaire au statut trou de régime ou ferme, etc.) ;
― la mise en évidence graphique des sillons modifiés entre chaque diffusion, avec l'impact en horaire et en itinéraire associé ;
― pour les sillons passés du statut ferme ou précaire au statut trou de régime, l'indication des solutions alternatives proposées ;
― dans l'hypothèse d'une absence de levée de précarité, les informations pertinentes et précises sur les points bloquants (références chantiers ou autres) ;
― le suivi des dates de levée des précarités avec un indicateur de performance. Cet indicateur pourra prendre par exemple la forme d'un comptage hebdomadaire des sillons fermes, précaires, et trous de régime ».
ECR précise que l'évolution de GESICO est attendue pour 2015 d'après les informations données par RFF.
A l'appui de sa demande, ECR indique :
― l'article 36 de la directive n° 2012/34/UE et l'article 19 du décret n° 2003-194 prévoient que le gestionnaire d'infrastructure doit être en mesure en permanence d'indiquer les capacités d'infrastructure qui ont déjà été attribuées aux entreprises ferroviaires ;
― RFF est soumis à une obligation de transparence qui lui impose de procéder à un suivi efficace, fiable et en temps réel de l'évolution des sillons, depuis la demande opérée par l'entreprise ferroviaire jusqu'à la circulation effective ;
― ECR ne dispose pas d'outil efficace d'alerte et de suivi en temps réel de la vie des sillons-jours ni de système d'alerte performant, ce qui fait peser sur elle une obligation de vigilance complexe et coûteuse pour tâcher de manière insatisfaisante d'assurer le suivi qui incombe en principe à RFF ;
― elle n'est ainsi pas avertie lorsque RFF modifie ou supprime un sillon-jour déjà attribué ;
― ce manque d'outil de suivi de sillons a des conséquences sur la qualité du décompte fait par RFF des remboursements de redevances de réservations de sillons annulés en amont du délai de deux mois ;
― il y a un effet d'amplification entre l'impossibilité de disposer d'outils de suivis en temps réel et la fréquence importante des changements apportés aux sillons déjà attribués ;
― aucun des 12 outils de RFF permettant d'obtenir des informations sur les capacités ne permet de connaître à un instant donné le statut de l'ensemble des sillons-jours demandés ou attribués et les nombreuses données disponibles sont en l'état difficilement exploitables ;
― dans le cadre de la PCAST, les entreprises ferroviaires doivent vérifier sur l'outil SIPGPLV, code chantier par code chantier, si leurs sillons sont concernés par ces travaux inopinés, et ce alors même que de nombreuses plages-travaux signalées peuvent ne pas affecter leurs sillons, alors que cette information est fournie pour Fret-SNCF ;
― SEE-TRAINS donne certes une vue d'ensemble dynamique de ses sillons mais il ne l'alerte pas en cas de sillon modifié. Cet outil est de plus complexe à manier ;
― l'outil « Base notification », dont les données sont reprises par ACAPULCO, n'est qu'une simple photographie, à une date donnée en septembre, de la précarité de l'horaire de service à venir ; c'est par ailleurs le seul moment où ECR est informé du statut de tous ses sillons-jours ;
― il est arrivé que RFF l'alerte d'une suppression d'un sillon ferme via le suivi opéré par le tableau AQS alors que les accords-qualité ont une autre vocation que d'informer de l'annulation des sillons déjà alloués ;
― l'accord-qualité sillons AQS ne concerne que 10-30 % (7) de ses sillons précaires et n'est remis à jour qu'une fois par semaine ;
― une alerte courriel quotidienne la satisferait si elle comprend, sous la forme d'un tableau type AQS précisant les sillons-jours modifiés ou supprimés, la date à laquelle cette modification est intervenue, la cause de cette modification ainsi que le caractère définitif de l'information ;
― s'il est vrai que la mise en œuvre de certaines des demandes d'ECR entraînent des contraintes sur RFF (en termes d'optimisation de ses systèmes d'information notamment), il s'agit de contraintes parfaitement proportionnées aux objectifs précités et qui s'avéreront même profitables pour RFF lui-même une fois ces mesures mises en œuvre ;
― si DISCO-Simulation présente l'avantage de permettre de simuler des tracés présentant toutes les caractéristiques souhaitées sur l'infrastructure complète du réseau, sa mise à jour uniquement mensuelle est insuffisante et empêche l'utilisation sur le court terme ;
― la masse d'informations souvent non pertinentes pour l'usage que peuvent en faire les demandeurs qu'ils contiennent nuit à leur lisibilité. Il n'est notamment pas possible d'isoler automatiquement les seules plages-travaux que le demandeur sélectionnerait comme impactante pour ses sillons.
En réponse, RFF indique que :
― les données nécessaires aux demandeurs de sillons pour le suivi des sillons-jours dont ils sont attributaires leur sont déjà communiquées via, notamment, GESICO, ACAPULCO, HOUAT, le traitement spécifique réalisé dans le cadre des accords-qualité sillon, la plateforme de concertation et d'arbitrage sillons-travaux, l'unité de dialogue industriel et les chargés de concertation ;
― différents outils, dont SEE-TRAINS, qui permettent de visualiser le graphique réel des circulations, contiennent les informations nécessaires au dépôt des demandes et au suivi des sillons et sont mis à jour en temps réel ;
― cependant, ces outils ne lui permettent pas d'établir une liaison directe et automatique entre la production horaire et le suivi des demandes commerciales correspondantes ;
― de plus, le volume est tel qu'il n'est pas possible de générer manuellement ce suivi par une action des horairistes dans l'application commerciale GESICO ;
― la version 5 de GESICO mise en production le 12 février 2013 offre la possibilité d'accéder à la vie du sillon et la mise en place de notifications automatiques est prévue pour l'horaire de service 2015 ;
― un traitement manuel est nécessaire pour l'élaboration des tableaux de suivi AQS ; cette prestation, partiellement externalisée, occupe également une personne à temps plein à la direction commerciale pour le suivi des conséquences financières.
Sur l'analyse des informations et alertes existantes pour les demandeurs :
L'Autorité a examiné les différentes applications ou documents mis à disposition des demandeurs de capacité, notamment : GESICO, E-HOUAT, SEE-TRAINS, ACAPULCO, tableaux PCAST, tableaux AQS, AGT/ART. Il apparaît que seuls les documents ou applications suivants apportent une forme d'alerte aux demandeurs :
― les tableaux AQS pour les seuls sillons concernés, tout en sachant que les évolutions opérées par RFF ne sont pas systématiquement mises en évidence ;
― l'envoi des AGT et ART mais ces envois n'interviennent qu'à M ― 2 ; ils ne sont pas automatiques, ni ciblés et sont difficilement exploitables dans la mesure où pour chaque avis de modification ou suppression ; et il faut ouvrir plusieurs systèmes pour comprendre l'état initial et la portée du changement ;
― et « La vie du sillon » dans GESICO mais il ne concerne que le suivi des demandes faites par le demandeur.
Le système d'alerte des demandeurs de sillons paraît donc plus qu'insatisfaisant dans la mesure où ils ne sont pas systématiquement prévenus qu'un de leurs sillons est supprimé, modifié ou affermi, et que lorsqu'ils le sont, l'information est difficile et longue à comprendre. Les indications obtenues dans le cadre de l'instruction sont peu précises sur les évolutions envisagées par RFF pour remédier à cette absence d'alerte.
L'insuffisance d'alerte pour les sillons alloués fermes a déjà été abordée dans le cadre des demandes n° 4 et n° 5.
Il reste donc à examiner les conditions d'alerte relatives à la précarité des sillons. Sur ce point, il n'est pas contesté que le fichier ACAPULCO ne fournit qu'une photo non dynamique de la précarité en septembre (A-1) et que le suivi des AQS ne concerne qu'une faible part des sillons des demandeurs.
Sur le principe d'une alerte :
L'obligation de RFF d'alerter les demandeurs dès qu'il modifie ou supprime un sillon est prévue à l'article 25 du décret n° 2003-194 précité.
Cette obligation doit s'appliquer aux sillons précaires dans la mesure où les sillons précaires peuvent être assimilés à une attribution ferme sur les parties de l'itinéraire qui ne sont pas l'objet d'un conflit avec une plage-travaux spéciale : RFF met en réserve la capacité nécessaire au sillon demandé dans le lot 1, en attendant de pouvoir traiter les conflits impactant le sillon. Ainsi, cette capacité ne pourra être attribuée à un autre demandeur avant le traitement des conflits en adaptation.
En termes d'obligation d'information, les sillons précaires doivent ainsi être traités comme les sillons « attribués », pour lesquels RFF a l'obligation de prévenir le demandeur lorsqu'il devient « trou de régime », est affermi ou modifié.
Les modalités de ces alertes restent toutefois à préciser : alertes groupées ou au fil de l'eau, format des mises à jour envoyées, modalités d'envoi, informations concernées, mise en évidence des évolutions...
L'ensemble de ces précisions devrait être apporté, en concertation avec les demandeurs de capacité, à l'occasion des travaux conduits par RFF pour une meilleure restitution de l'information sillon à l'attention de ses clients via le portail GESICO.
Il est donc enjoint à RFF de respecter le délai de septembre 2014 annoncé pendant l'instruction (sillons de l'horaire de service 2015) pour créer une alerte systématique et intelligible d'ECR pour toute modification, suppression et affermissement de sillon-jour. Pour ce faire, il est demandé à RFF de transmettre à l'Autorité sous un délai de 2 mois un descriptif et un calendrier détaillés de mise en place du système d'information répondant aux besoins des acteurs, en concertation avec les demandeurs de capacité.
A titre transitoire, l'Autorité enjoint à RFF d'améliorer le suivi des sillons d'ECR pour l'horaire de service 2014 à l'aide de tableaux analogues à ceux utilisés dans le cadre des accords qualité-sillon. A la suite de la proposition de RFF d'accroître au minimum de 15 % le nombre de sillons suivis en plus de la situation actuelle, l'Autorité demande à RFF de définir avec ECR la liste des sillons sensibles qui feront l'objet de ce suivi.
Ce suivi hebdomadaire devra comprendre un document permettant au demandeur d'accéder simplement à l'évolution de l'état de ses demandes entre deux envois.
Sur la fourniture de données statistiques à la demande de la requérante :
ECR demande le suivi des dates de levée des précarités avec un indicateur de performance. Cet indicateur pourrait permettre de vérifier le respect des délais de levée de précarité prévus au DRR. ECR rejoint ainsi une des recommandations de l'Autorité de développer un système d'indicateurs de performance du processus d'allocation des sillons.
L'Autorité demande que les évolutions envisagées de GESICO ou des systèmes d'information offrent de telles possibilités afin d'objectiver le débat entre le gestionnaire d'infrastructure et ses clients.

Demande n° 7

Sur les envois de la plateforme de concertation sillon-travaux (PCAST) :
ECR demande qu'il soit enjoint à RFF d'effectuer, « dans le cadre de la PCAST, l'envoi d'une information individualisée aux demandeurs de capacités autres que Fret SNCF leur permettant d'avoir accès, dès l'ouverture du fichier envoyé par RFF, à la liste de leurs sillons impactés par les plages-travaux listées ».
ECR à l'appui de sa demande indique que :
― si le fichier qui lui est envoyé dans le cadre de la PCAST ne contient aucune information individualisée la concernant lui permettant de savoir immédiatement si les plages-travaux dérogatoires listées ont un impact sur ses sillons-jours, une telle information ciblée est, en revanche, disponible pour Fret SNCF ;
― cette situation matérialise un manquement flagrant de RFF à son obligation de non discrimination puisqu'il octroie un avantage non-négligeable à la seule SNCF en la dispensant de faire des recherches chronophages et souvent inutiles ;
― cette situation démontre également que RFF est capable d'individualiser l'information selon les demandeurs.
Ainsi qu'exposé précédemment, il ressort de l'instruction que si RFF est capable de préciser dès l'envoi des tableaux de la PCAST quel demandeur est concerné par la demande d'écart, il ne le fait que via un onglet de SIPGPLV. Il apparait nécessaire qu'a minima cela soit fait dès l'envoi des tableaux, en isolant les demandes d'écart concernant chaque demandeur. Par ailleurs, il ne saurait y avoir de différence de traitement entre Fret SNCF et les autres demandeurs.
L'Autorité enjoint à RFF d'effectuer des envois personnalisés à ECR dans le cadre de la plateforme de concertation et d'arbitrage sillons-travaux.

Demande n° 8

Sur les délais de traitement des réclamations :
La requérante demande « l'amélioration des délais de traitement par RFF des réclamations portant sur le remboursement de la redevance de réservation formulées par ECR, avec (i) l'application d'un délai maximum de 60 jours entre la demande de remboursement et le remboursement effectif et (ii) s'agissant des contestations de facture, l'obligation pour RFF de confirmer le plus rapidement possible la complétude du dossier dès lors que le dossier qui lui est transmis réunit toutes les pièces nécessaires à l'analyse par ses soins de la contestation ».
Cette demande porte uniquement sur les délais de traitement par RFF des réclamations concernant le remboursement de la redevance de réservation.
Au soutien de sa demande, ECR indique que :
― le montant total de l'ensemble de ses réclamations portant sur le remboursement de la redevance de réservation au titre du seul premier semestre 2012 s'élève à [...] (8) ;
― les « délais cibles » fixés par RFF pour 2013 d'« un mois pour revenir vers le client sur la complétude du dossier, quatre mois pour la réponse à la réclamation à compter de la complétude du dossier » sont manifestement trop longs, au-delà du délai de quatre mois jugé excessif par l'Autorité et que leur respect dans les faits par RFF n'est pas établi ;
― certaines réclamations ont été adressées à RFF il y a plus d'un an sans que RFF n'ait à ce jour fait de retour.
RFF précise en réponse que :
― des améliorations ont été apportées dans le DRR 2014 qui comporte une nouvelle annexe 13 relative aux procédures de réclamation relatives aux factures de redevance qui traite, entre autre, des réclamations portant sur la redevance de réservation ;
― en pratique, il s'est organisé en cours d'année 2012 pour améliorer le traitement et le suivi de ces contestations, notamment l'instauration pour 2013, des délais cibles suivants :
― un mois à compter de la réception de la contestation pour revenir vers le client sur la complétude du dossier ;
― quatre mois pour la réponse à la réclamation, le délai courant à partir de la date de réception d'un dossier complet ;
― et qu'en attendant, RFF fera ses meilleurs efforts pour être en conformité avec ces cibles ;
― il ne dispose pas encore d'un outil permettant d'assurer le suivi des délais de traitement des réclamations de ses clients ;
― il n'est pas possible de fournir un délai de traitement constaté sur 2012 ;
― les mesures prises en 2012 résident principalement en un renforcement des moyens d'expertise au sein de RFF, tant sur le volet technique des réclamations que sur celui de l'analyse économique des demandes d'indemnisation à fort enjeux financiers ;
― pour 2014 et 2015, l'objectif de RFF est de réduire le délai de quatre mois comme demandé par l'Autorité, notamment avec un délai indicatif de soixante jours à compter du courrier électronique de RFF confirmant la complétude du dossier.
Sur les délais actuellement constatés :
Il n'existe pas de statistique globale sur les délais de traitement des réclamations des entreprises ferroviaires par RFF. Néanmoins, au vu des pièces fournies par la requérante, il semble qu'il puisse s'écouler plus d'un an entre la réclamation et le remboursement. Un tel délai ne saurait être considéré comme raisonnable.
En outre, les montants présentés par le demandeur sont importants : [...] euros (9) d'après le demandeur pour toutes les réclamations au 22 mai 2013, [...] euros (10) pour ces mêmes réclamations selon RFF. Ces montants concernent uniquement l'horaire de service 2012.
Ce suivi par l'entreprise ferroviaire d'un tel nombre de sillons-jours, ainsi que la charge financière liée à ces encours paraissent faire peser une charge importante sur les entreprises ferroviaires.
Sur l'obligation de RFF de respecter un « délai raisonnable » entre la demande de remboursement et le remboursement effectif :
L'Autorité a déjà estimé que « les demandes d'indemnisation ou de réclamation présentées par les entreprises ferroviaires doivent être traitées dans un délai raisonnable ». Le défendeur ne conteste d'ailleurs pas qu'un délai doive être établi, indique s'être efforcé d'améliorer son temps de traitement des réclamations et a, pour ce faire, fixé des « délais cibles ».
L'objectif est d'éviter tout effet de trésorerie au détriment des demandeurs qui, particulièrement pour les nouveaux entrants, ne peuvent disposer de ces sommes pour répondre à de nouveaux appels d'offres bénéficier d'intérêts bancaires ou s'appuyer dessus en cas de baisse d'activité. Ces derniers doivent également supporter trop longtemps le flou relatif à la prise en compte de leurs réclamations.
Sur la durée de ce délai :
A titre préliminaire, il est à noter que RFF n'a pas répondu lors de l'instruction concernant les causes des délais actuels de traitement des réclamations par RFF. Il semble que RFF ne s'était pas encore doté de suffisamment de personnes chargées spécifiquement de ces aspects ou de tous les outils appropriés.
Sur les premiers délais mis en place par RFF :
Dans le cadre des améliorations apportées à la suite notamment des remarques de l'Autorité, RFF a, dans un premier temps, défini deux délais :
― un mois pour revenir vers l'entreprise ferroviaire sur la complétude du dossier ;
― quatre mois pour la réponse à la réclamation.
Il est à noter que :
― RFF ne se fixe qu'une obligation de moyen pour 2013 : « RFF fera ses meilleurs efforts pour être en conformité avec ces cibles » ;
― pour 2014, il s'agit de « délais cibles » ;
― et il ne précise pas sous quel délai pourra avoir lieu le remboursement éventuel ainsi que le demande la requérante.
Concernant les remboursements effectifs, ces indemnisations se font sous forme d'avoirs. Or, à moins que celui-ci ne soit déjà joint au courrier indiquant la réponse de RFF à l'entreprise, l'émission d'avoirs peut nécessiter un certain délai, ne serait-ce qu'en raison des vérifications liées au contrôle interne mis en place communément par les entreprises sur ce type d'opérations.
Concernant ces délais, les deux délais fixés d'un mois pour la complétude et quatre mois pour le fond apparaissent encore trop importants ainsi que l'avait jugé l'Autorité dans son avis sur le DRR 2014 : « le délai de quatre mois à compter de la complétude du dossier actuellement proposé par RFF devrait être réduit ». RFF indique d'ailleurs vouloir suivre les recommandations de l'Autorité sur ce point.
En conséquence, il apparaît que, même s'ils étaient tenus, ces délais cibles ne suffisent pas à garantir un délai raisonnable pour le traitement des réclamations relatives à la redevance de réservation.
Sur les évolutions envisagées par RFF de ces délais dans les prochains DRR :
RFF indique vouloir mettre en place de nouveaux délais, plus courts, pour le traitement de ces réclamations. RFF distingue alors le processus de traitement des contestations de facture du processus de traitement des demandes d'indemnisation, mais, dans les deux cas, il envisage les évolutions suivantes : « à l'issue d'un délai indicatif de 60 jours à compter du courrier électronique de RFF confirmant la complétude du dossier, RFF communique à l'entreprise ferroviaire / candidat autorisé sa position dûment justifiée ».
Ce nouveau délai représente donc une amélioration sensible par rapport aux délais cibles actuels de RFF, le délai de quatre mois étant réduit à soixante jours. Toutefois, ce délai n'est encore qu'« indicatif » aux termes de RFF alors qu'ECR souhaite en faire un délai maximum.
Manque ensuite au dispositif un délai concernant la complétude du dossier qu'ECR demande à être le plus rapide possible. Il semble que si RFF peut, comme il l'envisage pour les prochains DRR, traiter une demande de remboursement complète en soixante jours, il n'a pas besoin de trente jours pour valider ou non le fait que cette même demande soit complète. Un délai de quinze jours serait ici plus proportionné.
En conséquence, il est enjoint à RFF de respecter à compter de décembre 2013 :
― un délai maximum de quinze jours calendaires pour indiquer à ECR si son dossier est incomplet ;
― un délai maximum de quarante-cinq jours calendaires pour répondre à ECR à compter de la réception d'une demande de remboursement complète ;
― en cas de réponse favorable, une prise en compte de l'avoir dans les meilleurs délais.

Demande n° 9

Sur le délai permettant d'obtenir le remboursement de la redevance de réservation dans le cas d'annulation :
La requérante a demandé initialement à l'Autorité de fixer à J ― 15, J étant la date de circulation prévue, le délai d'annulation au-delà duquel la redevance de réservation est intégralement remboursée à ECR et d'instaurer, en deçà de ce délai, un système de pénalités progressives et applicables uniquement en cas d'annulation régulière portant sur le sillon considéré.
En cours d'audience, ECR a complété sa demande pour que l'Autorité fixe, en toute hypothèse, un système de pénalités progressives prenant mieux en compte les contraintes commerciales propres aux entreprises de fret.
A l'appui de sa demande, la requérante indique que :
― le système de restitution des capacités inutilisées aujourd'hui entrave l'utilisation optimale du réseau, puisque les entreprises ne sont pas incitées à rendre dans les meilleurs délais ces capacités inutilisées ou devenues inadaptées à leurs besoins entre J ― 60 et J ;
― l'absence de progressivité implique qu'une entreprise ferroviaire qui annule un sillon cinquante-cinq jours avant la date de circulation initialement fixée paie la même pénalité que l'EF qui aura procédé à la suppression d'un sillon commandé moins de cinq jours avant la circulation du train ;
― de plus, le fait de devoir payer la redevance de réservation si le sillon n'a pas été annulé au moins soixante jours avant la circulation enlève la flexibilité dont ont besoin les transporteurs pour ne pas limiter encore davantage la compétitivité du fret ferroviaire sur le marché du transport et la possibilité d'offrir un service satisfaisant aux utilisateurs finaux des services de fret ;
― l'imposition par RFF, du délai de deux mois pour renoncer à un sillon alloué sans encourir de pénalités est particulièrement coûteuse pour ECR dès lors que les contrats qu'elle passe avec ses propres clients octroient à ses derniers une faculté de modification de leurs commandes jusqu'à une semaine avant la date de circulation prévue.
Enfin, ECR souligne que le gestionnaire d'infrastructure a déjà eu recours à un tel abaissement du délai lorsqu'au cours de l'horaire de service 2011 il a décidé que « le délai d'annulation des sillons permettant le remboursement de la redevance de réservation est porté à trente jours au lieu des deux mois mentionnés dans le document de référence du réseau, article 6.6.1.1 ».
RFF précise en réponse que :
― ce délai pour le non-remboursement de la redevance de réservation en cas d'annulation moins de deux mois avant la circulation découle directement de l'application des textes ;
― ce délai ne peut être modifié de sa propre initiative sans enfreindre la loi, puisque l'établissement public est tenu d'exercer son pouvoir réglementaire dérivé dans le respect des normes hiérarchiquement supérieures ;
― il ne lui incombe pas de systématiser l'abaissement de ce délai comme il a pu le faire pour l'horaire de service 2011 ;
― l'établissement des règles de détermination et de perception ne sauraient en aucun cas être dictés par les relations commerciales que les entreprises ferroviaires nouent avec leurs clients.
Sur les contraintes juridiques du gestionnaire d'infrastructure :
L'article 7 de l'arrêté du 30 décembre 1997 prévoit qu'« en cas de renonciation à la réservation du sillon attribué plus de deux mois avant la date programmée pour le début de l'utilisation du sillon, Réseau ferré de France rembourse le montant de la redevance de réservation perçu, déduction faite des frais de dossier ».
Contrairement à ce qu'affirme RFF, cet article détermine une période minimale pour laquelle le gestionnaire d'infrastructure ne peut pas exiger le paiement de la redevance de réservation, mais ne lui impose pas de la percevoir entièrement passé ce délai.
Sur l'argument de l'utilisation optimale du réseau :
Comme le souligne le demandeur, l'utilisation optimale du réseau ferré national est un impératif explicitement mis en avant dans la législation européenne qui prévoit à l'article 36 de la directive n° 2012/34/UE :
« Le gestionnaire de l'infrastructure peut percevoir un droit approprié pour les capacités attribuées mais non utilisées. Ce droit, perçu en cas de non-utilisation, encourage une utilisation efficace des capacités et est obligatoirement perçu lorsque des candidats qui se sont vu attribuer un sillon s'abstiennent, de façon régulière, de l'utiliser en tout ou partie. Le gestionnaire de l'infrastructure établit, dans son document de référence du réseau, les critères de détermination du défaut d'utilisation pour la perception de ce droit. L'organisme de contrôle visé à l'article 55 contrôle ces critères conformément à l'article 56. Le paiement de ce droit est effectué soit par le candidat, soit par l'entreprise ferroviaire désignée, conformément à l'article 41, paragraphe 1. Le gestionnaire de l'infrastructure est, en permanence, en mesure d'indiquer à toute partie intéressée les capacités d'infrastructure qui ont déjà été attribuées aux entreprises ferroviaires utilisatrices ».
La législation nationale prévoit à l'article L. 2111-25 du code des transports et à l'article 2 du décret n° 97-446 que le calcul des redevances liées à l'utilisation du réseau ferré national doit tenir compte, notamment, « des impératifs de l'utilisation optimale du réseau ferré national ».
L'article 18 du décret du 7 mars 2003 précise ensuite que c'est au gestionnaire d'infrastructure de veiller « à assurer la meilleure utilisation des infrastructures et le développement équilibré de l'ensemble des services ferroviaires ».
L'Autorité s'est déjà prononcée à ce sujet notamment dans son avis relatif au DRR 2014 où elle encourage le gestionnaire d'infrastructure à « la mise en place d'incitations, y compris économiques, permettant de responsabiliser les parties prenantes aux fins d'une meilleure utilisation des capacités offertes par le réseau ».
L'Autorité de la concurrence a ainsi déjà sanctionné des pratiques de surréservation abusive dans sa décision n° 12-D-25 du 18 décembre 2012 : « Dans le cas de la SNCF, la pratique de surréservation de sillons a généré des charges financières importantes, dans la mesure où une grande partie des sillons réservés et non utilisés n'était pas restituée ». Ce constat laisserait à penser que les incitations à rendre des capacités non utilisées ne sont pas suffisantes aujourd'hui.
En cela, la compétence du gestionnaire d'infrastructure à arrêter « les conditions de paiement, de remboursement ou d'exonération en cas de renonciation à une réservation de capacité d'infrastructure permettant la réutilisation de celle-ci » citée à l'article 8 du décret n° 97-446 du 5 mai 1997 peut être un outil efficace pour une utilisation plus optimale du réseau.
Concernant la première proposition d'ECR, il est à craindre qu'abaisser le délai pour la non-perception de la redevance de réservation à J ― 15 favorise les surréservations de capacités par les opérateurs ferroviaires et les restitutions tardives de sillons non utilisés.
Cependant, il est constant qu'il n'existe à ce jour aucun intérêt pour le demandeur à libérer les capacités le plus en amont possible entre J ― 60 et J. Les échanges intervenus suggèrent de poursuivre les réflexions sur l'opportunité d'une refonte du dispositif actuel. Tout en continuant de répondre à l'objectif d'inciter les demandeurs à une libération des capacités dont ils n'ont pas ou plus l'utilité, cette refonte pourrait viser à :
― pénaliser davantage les pratiques régulières de surréservation, comme le demande l'article 36 de la directive 2012/34/UE ;
― diminuer l'effet de seuil à J ― 60 par un système de pénalités progressives dans le temps ;
― et à mieux prendre en compte les différences de contraintes entre les marchés voyageurs et fret.
Pour régler ce point de différend, l'Autorité organisera une concertation concernant la mise en place d'incitations à la non-surréservation et à la libération anticipée de capacités.
A l'issue, l'Autorité fixera ces incitations comme l'y invite l'article L. 2134-2 qui dispose que « lorsque c'est nécessaire pour le règlement du différend, [l'Autorité] fixe, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d'accès au réseau et ses conditions d'utilisation ».

Demande n° 10

Sur le remboursement de l'acompte dans les soixante jours :
ECR demande à RFF de procéder au remboursement de la redevance de réservation acquittée au titre des sillons-jours régulièrement annulés par ECR dans les soixante jours qui suivent la date à laquelle l'annulation est intervenue.
Le demandeur précise dans un premier temps que par annulation régulière, il entend ici l'annulation plus de deux mois avant la date de circulation prévue. L'objet de la demande est que la date de remboursement de l'acompte soit déterminée non pas en fonction de la date de circulation (le 15 du mois à M ― 1, M étant le mois de la circulation programmée), mais de celle de l'annulation (soixante jours après l'annulation).
Pour le demandeur, cela créerait une incitation à rendre le plus en amont possible les capacités non utilisés, c'est-à-dire entre la commande de sillons à M ― 2, alors qu'aujourd'hui les entreprises ferroviaires ne sont incitées à rendre les capacités qu'en M ― 2. Il en résulterait que dans la période allant de la commande de sillons jusqu'à M ― 2, les demandeurs ne sont pas incités à procéder en amont à l'annulation des sillons qu'ils n'utiliseront pas puisqu'en tout état de cause, ils ne seront remboursés que le mois précédent la date de circulation.
RFF ne répond pas à la demande n° 10, la jugeant trop proche de la demande n° 8.
Or, cette demande ne porte pas sur les contestations, mais sur le remboursement systématique de l'acompte dans les soixante jours qui suivent une annulation plus de deux mois avant la date de circulation prévue.
Sur le caractère justifié de la demande, un des effets de l'acompte est d'envoyer un signal économique aux entreprises en vue de limiter la surréservation. Cette demande, par rapport à la situation actuelle, ne viendrait pas nuire à l'effet utile de l'acompte. En effet, l'entreprise ferroviaire devrait toujours être en mesure de régler l'acompte en décembre, et les contraintes de trésorerie pesant sur l'entreprise à cette période seraient identiques l'incitant à ne pas réserver plus de capacités que ce dont elle a besoin. Cependant, ce changement inciterait les entreprises à restituer les capacités le plus en amont possible afin de pouvoir minimiser cette contrainte de trésorerie.
Il apparait donc justifié de restituer l'acompte dans les soixante jours suivant la restitution des capacités.
Il est proposé que RFF soustraie de la prochaine facture prévisionnelle émise le montant de l'acompte correspondant aux sillons-jours annulés au cours du mois. Sachant que la facture prévisionnelle est émise en M ― 2 et doit être payée au 15 de M ― 1, le remboursement effectif interviendrait entre quarante-cinq et soixante-quinze jours après l'annulation. Par rapport au système de facture existant, cela supposerait que RFF tienne à jour les montants mensuels de l'acompte réglés en décembre desquels ont été déduits les remboursements effectués au titre d'une annulation régulière.
RFF a indiqué lors de l'audience qu'une telle modification nécessiterait de faire évoluer son système de facturation, ce qui ne pourrait se faire immédiatement.
L'Autorité décide de faire droit à la demande d'ECR. Les dispositions nécessaires devront être effectives à compter de mars 2014.

Demande n° 11

Sur la non-facturation de la redevance de réservation des sillons liés :
ECR demande à RFF de ne pas facturer la redevance de réservation et procéder aux remboursements qui s'imposent pour les sillons annulés, même tardivement, par ECR du fait de la propre annulation, par RFF, de sillons censés être fermes.
A l'appui de ses demandes, ECR indique :
― les annulations par RFF de sillons fermes déjà attribués le conduisent à annuler lui-même des sillons qui, dans son organisation opérationnelle, leur sont corrélés, comme les allers-retours ;
― lorsque ces démarches sont effectuées moins de deux mois en amont des opérations, il se voit alors facturer la redevance de réservation ;
― il est injustifié et inéquitable que cette situation, qui trouve sa source dans les défaillances de RFF à ses obligations, conduise à lui faire supporter le montant de la redevance de réservation afférente à de tels sillons annulés par ses soins par ricochet ;
― il ne peut procéder à la demande d'annulation immédiatement dans la mesure où le premier sillon pouvant être attribué postérieurement en sillon de dernière minute, il aura très probablement besoin du sillon, retour par exemple.
En défense, RFF indique que :
― le principe demandé par le plaignant n'est pas prévu par les textes en vigueur ;
― les conséquences d'une annulation de sillon par RFF relèvent de la gestion du plan de transport du demandeur à qui il appartient de demander l'annulation de sillons qui seraient impactés ;
― RFF ne saurait gérer dans ses outils informatiques les liens de dépendance entre différents sillons ;
― si l'annulation d'un sillon par RFF a causé l'annulation d'un autre sillon, c'est au demandeur de l'établir ainsi que le préjudice en découlant ;
― ce préjudice peut alors être indemnisé comme le prévoit l'article 20 des conditions générales du contrat d'utilisation de l'infrastructure.
L'article 8 du décret n° 97-446 prévoit que :
« Réseau ferré de France arrête :
― les conditions de modulation des redevances de réservation [...] ;
― les conditions de paiement, de remboursement ou d'exonération en cas de renonciation à une réservation de capacité d'infrastructure ».
Par ailleurs, l'arrêté du 30 décembre 2007 précise, par son article 7, que : « La redevance de réservation n'est pas due en cas d'indisponibilité complète d'un sillon du fait de Réseau ferré de France ».
Cette disposition concerne d'abord le sillon directement annulé par RFF mais il ne semble pas illégitime d'appliquer cette même disposition pour les sillons liés.
Concernant les modalités de mise en œuvre de ce remboursement, une démonstration par le demandeur au cas par cas paraît la plus appropriée dès lors que RFF n'apparaît pas être capable d'identifier automatiquement les sillons qui seront touchés par « ricochet ». Cela créera néanmoins une charge supplémentaire pour le demandeur alors que la responsabilité initiale était celle de RFF.
L'Autorité enjoint à RFF de mettre en place une procédure de remboursement de la redevance de réservation versée pour des sillons annulés par ECR consécutivement à la suppression par RFF d'un sillon lié.

Demande n° 12

Demande de mesure d'instruction :
Il est demandé à l'Autorité de « solliciter auprès de RFF la communication des informations figurant en annexe n° 2 des observations en réplique d'ECR sur le fondement de l'article L. 2135-2 du code des transports ».
En application de l'article 16 du règlement intérieur de l'Autorité, le rapporteur peut procéder à toute mesure d'instruction qui lui paraît utile, dans le respect du principe du contradictoire. Ainsi quatre mesures d'instruction ont été menées : l'envoi de deux questionnaires aux deux parties, une visite sur place dans les locaux d'ECR et une audition de RFF.
Il n'est pas apparu utile au rapporteur de procéder à une autre mesure d'instruction.
L'Autorité constate que les données recueillies étaient suffisantes au règlement de ce différend.
Il y a lieu de conclure au non-lieu de procéder à une autre mesure d'instruction que celles déjà menées par le rapporteur.
Décide :

L'Autorité rejette la demande d'exonération d'ECR du paiement de l'acompte de la redevance de réservation pour l'horaire de service 2013.

L'Autorité enjoint à RFF d'informer de manière systématique, précise et intelligible ECR des raisons pour lesquelles un sillon-jour n'a pu être alloué (« trou de régime »).

L'Autorité enjoint à RFF d'améliorer l'information donnée à ECR concernant les plages-travaux et, à cet effet, de produire sous trois mois un cahier des charges concerté avec les demandeurs de capacités précisant le contenu des cartes produites et intégrant une logique d'axes, ainsi que la fréquence, les modalités de mise à jour et le calendrier de mise en œuvre sur l'ensemble du réseau. Elle enjoint également à RFF de lui présenter, sous six mois, un programme d'évolution de ses systèmes d'information intégrant une fonctionnalité de détection de conflits. Ce programme comprendra une phase de concertation avec les demandeurs.

L'Autorité enjoint à RFF de prendre en compte, dans ses réponses, toutes les tolérances exprimées par ECR, qu'elles soient d'horaires ou d'itinéraires.

L'Autorité enjoint à RFF, à compter de décembre 2013 et en dehors des cas d'urgence et de nécessité absolue prévus par l'article 25 du décret n° 2003-194, d'alerter ECR en temps réel et de manière ciblée, dès qu'il modifie ou supprime, à son initiative, un sillon-jour ferme. A cette fin, RFF doit adresser sans délai, par exemple par un courriel à ECR, pour chaque sillon-jour ou groupe de sillons-jours concerné, un avis de suppression ou une fiche de tracé explicitant la modification.

L'Autorité enjoint à RFF de proposer à ECR une solution alternative en cas de suppression d'un de ses sillons-jours attribués fermes.

L'Autorité enjoint à RFF de mettre en place, au plus tard pour l'horaire de service 2015, un mécanisme financier l'incitant à proposer des sillons alternatifs en cas de suppression d'un sillon alloué initialement ferme. Ce dispositif devra être mis en œuvre au plus tard pour l'horaire de service 2015.
En vue de régler ce point du différend, l'Autorité organisera une concertation afin de préciser les modalités de ce système de pénalité forfaitaire pour les cas de suppression d'un sillon ferme sans solution alternative.
A l'issue de cette concertation, l'Autorité fixera le système de pénalités comme l'y invite l'article L. 2134-2 qui dispose que « lorsque c'est nécessaire pour le règlement du différend, [l'Autorité] fixe, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d'accès au réseau et ses conditions d'utilisation ».

L'Autorité enjoint à RFF de respecter le délai de septembre 2014 annoncé pour la création d'une alerte systématique et intelligible d'ECR pour toute modification, suppression et affermissement de sillon-jour à partir de l'horaire de service 2015. Pour ce faire, il est demandé à RFF de transmettre à l'Autorité sous un délai de deux mois un descriptif et un calendrier détaillés de mise en place du système d'information répondant aux besoins des acteurs, en concertation avec les demandeurs de capacité.
A titre transitoire, l'Autorité enjoint à RFF d'améliorer le suivi des sillons d'ECR pour l'horaire de service 2014 à l'aide de tableaux analogues à ceux utilisés dans le cadre des accords qualité-sillon. A la suite de la proposition de RFF d'accroître au minimum de 15 % le nombre de sillons suivis en plus de la situation actuelle, l'Autorité demande à RFF de définir avec ECR la liste des sillons sensibles qui feront l'objet de ce suivi. Ce suivi hebdomadaire devra comprendre un document permettant au demandeur d'accéder sans manipulation à l'évolution de l'état de ses demandes entre deux envois.
L'Autorité demande à RFF que les évolutions envisagées de GESICO ou des systèmes d'information offrent la possibilité de suivre les dates de levée des précarités avec un indicateur de performance, afin d'objectiver le débat entre le gestionnaire d'infrastructure et ses clients.

L'Autorité enjoint à RFF d'effectuer des envois personnalisés à ECR dans le cadre de la plateforme de concertation et d'arbitrage sillons-travaux.

L'Autorité enjoint à RFF de respecter à compter de décembre 2013 :
― un délai maximum de quinze jours calendaires pour indiquer au demandeur si son dossier est incomplet ;
― un délai maximum de quarante-cinq jours calendaires pour répondre au demandeur à compter de la réception d'une demande de remboursement complète ;
― en cas de réponse favorable, une prise en compte de l'avoir dans les meilleurs délais.

L'Autorité organisera une concertation concernant la mise en place d'incitations à la non-surréservation et à la libération anticipée de capacités.
A l'issue, l'Autorité fixera ces incitations comme l'y invite l'article L. 2134-2 qui dispose que « lorsque c'est nécessaire pour le règlement du différend, [l'Autorité] fixe, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d'accès au réseau et ses conditions d'utilisation ».

L'Autorité enjoint à RFF de procéder au remboursement de la redevance de réservation acquittée au titre des sillons-jours annulés par ECR plus de deux mois avant la date de circulation à l'occasion de la prochaine facture qui suit la date à laquelle l'annulation est intervenue, et ce à compter de mars 2014.

L'Autorité enjoint à RFF de mettre en place une procédure de remboursement de la redevance de réservation versée par ECR pour des sillons annulés consécutivement à la suppression par RFF d'un sillon lié.

Le surplus des demandes est rejeté.

Le secrétaire général de l'Autorité est chargé de notifier aux parties la présente décision, qui sera rendue publique, sous réserve des secrets protégés par la loi.
L'Autorité a adopté la présente décision à l'unanimité le 1er octobre 2013.
Présents : M. Pierre Cardo, président ; Mme Anne Bolliet et MM. Jean-François Benard, Dominique Bureau, Michel Savy et Daniel Tardy, membres du collège.