Bouygues Telecom estime que l'échec des négociations est indiscutable et que les prestations SMS relèvent effectivement du régime juridique de l'interconnexion.

A.1. Sur les négociations entre les parties

La société Bouygues Telecom rappelle que, le 11 octobre 2004, elle a fait part de son intention à la société SFR de procéder à une baisse « très significative » de son tarif de terminaison d'appel SMS dès le 1er mars 2005, et sollicitait une baisse d'au moins 50 % du tarif de terminaison du Défendeur.
Bouygues Telecom indique que SFR, par un courrier en date du 27 octobre 2004, admet la nécessité du principe d'une baisse de terminaison SMS, mais refuse la proposition de Bouygues Telecom.
Bouygues Telecom indique que, fin 2004, SFR lui a signifié qu'une baisse de 50 % du tarif de terminaison lui paraissait trop importante. L'opérateur fait remarquer que, lors d'une réunion le 30 mars 2005, la société SFR est apparue favorable au principe d'une baisse du niveau de terminaison d'appel SMS afin d'éviter une régulation ex ante et a envisagé de procéder à une réduction de 10 % du taux de terminaison SMS à la fin de l'année 2005. Bouygues Telecom souligne que le niveau proposé lui a paru insuffisant pour répondre à l'évolution du marché et qu'il a été précisé à l'attention de SFR qu'en cas de refus de négociation sur cette question l'Autorité de régulation serait saisie d'une demande de règlement de différend.
Par un courrier en date du 16 mai 2005, Bouygues Telecom a sollicité une nouvelle fois SFR. Le 23 mai 2005, lors d'un entretien téléphonique avec SFR, il est évoqué la possibilité d'un accord autour de deux baisses successives de 20 % : la première en septembre 2005, la seconde en janvier 2006 ; mais SFR souhaite évoquer de nouveau le sujet avec Orange France.
Bouygues Telecom souligne que SFR a proposé alors de formaliser l'accord en limitant l'offre à la première baisse de 20 % en septembre sans évoquer la seconde baisse de 20 %. Le 13 juin 2005, SFR lui a fait part de sa décision unilatérale de procéder à une baisse de terminaison SMS d'environ 20 % à compter du 1er septembre 2005, soit un tarif de 4,3 centimes d'euro par SMS, mais qu'elle ne s'appliquerait qu'aux opérateurs s'engageant à procéder à une baisse similaire de leur terminaison SMS à la même date.
Lors d'un entretien téléphonique du 16 juin 2005 avec SFR, Bouygues Telecom a pu proposer un nouveau compromis. La société SFR a toutefois signifié son refus, ainsi que le rejet de toute différenciation tarifaire. Par suite, dans la mesure où la proposition finale de SFR correspondait à celle exprimée le 13 juin 2005, Bouygues Telecom a saisi l'Autorité.
L'entreprise considère que SFR a choisi de mettre fin à 10 mois de négociations en présentant une baisse conditionnelle et non négociable de 20 % du tarif de terminaison, alors que Bouygues Telecom estimait qu'une diminution substantielle de ce tarif devait être envisagée en association avec la reconnaissance d'une discrimination tarifaire en sa faveur.
En conclusion, Bouygues Telecom souligne qu'il y a bien eu un échec des négociations commerciales et que sa demande est juridiquement fondée.

A.2. Sur la présentation inexacte des négociations par SFR

Bouygues Telecom indique qu'elle s'est rapprochée régulièrement de SFR afin de trouver un compromis qui a été systématiquement rejeté par SFR.
L'opérateur affirme qu'il était prêt à accepter que la baisse demandée soit étalée dans le temps afin de parvenir, à brève échéance, à une diminution significative du tarif de terminaison d'appel SMS. Il s'est toutefois heurté à la position de SFR qui, le 13 juin 2005, limitait sa proposition à une baisse de 20 % sans différenciation tarifaire d'ici à janvier 2006.
Dans ces conditions, la société Bouygues Telecom estime que SFR est à l'origine de l'échec des négociations. En outre, la société rappelle que son refus de céder aux propositions de SFR l'expose à ne pas bénéficier du nouveau tarif d'interconnexion SMS de 4,3 centimes d'euro que ses concurrents sont prêts à pratiquer à compter du 1er septembre 2005.
Bouygues Telecom signale encore avoir vainement tenté de renouer le dialogue avec SFR le 16 juin 2005, mais que cette ultime démarche s'est soldée par un échec.
Par ailleurs, l'entreprise rappelle que, dès le 11 octobre 2004, elle distinguait son tarif de terminaison d'appel SMS de celui de SFR en évoquant une baisse de 50 % pour le tarif de SFR. Bouygues Telecom estime enfin que la mise en oeuvre du principe de différenciation tarifaire ne pouvait être formalisée, faute d'accord sur une baisse substantielle du tarif d'interconnexion et que l'échec des négociations ne fait pas de doute.

A.3. Le comportement déloyal de SFR

Bouygues Telecom note que SFR met en cause son comportement dans l'échec des négociations et que, depuis octobre 2004, les parties avaient le temps de parvenir à un accord sur une diminution tarifaire. Bouygues Telecom estime qu'elle a clairement exprimé sa volonté de parvenir à une baisse significative du niveau de terminaison d'appel SMS et que SFR ne pouvait ignorer qu'il s'agissait d'une condition subordonnant la conclusion du contrat définitif.
Bouygues Telecom indique que les négociations ne pouvaient évoluer compte tenu du fait que la société SFR, soutenue par Orange France, s'en tenait à une baisse de 20 % du tarif de terminaison, alors que Bouygues Telecom considérait que seule une diminution significative de ce tarif devait être envisagée.

B. - La procédure de règlement de différend est adaptée
au tarif de terminaison d'appel SMS

Il est demandé à l'Autorité de rejeter l'argument de SFR tendant à ce que les tarifs d'interconnexion ne soient pas examinés dans le cadre des dispositions de l'article L. 36-8 du CPCE, mais dans le cadre de la régulation ex ante prévue à l'article L. 37-1 du CPCE ou de la procédure de sanction prévue à l'article L. 36-11 du CPCE.
L'opérateur considère que l'Autorité n'est pas fondée à déterminer au titre de l'article L. 36-11 du CPCE un niveau tarifaire adapté à la prestation d'interconnexion en cause et que le recours à cette procédure ne pourrait être appliqué au cas d'espèce.
Bouygues Telecom rappelle que l'article L. 34-8-I du CPCE permet à l'Autorité d'imposer « de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités de l'accès ou de l'interconnexion », soit par le biais d'une analyse de marché, soit par le biais de la procédure de règlement de différend.

B.1. L'inapplicabilité de la procédure liée à l'analyse de marché

Bouygues Telecom indique que l'Autorité a initié une procédure d'analyse du marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles à l'issue de laquelle les opérateurs puissants pourront, le cas échéant, se voir imposer certaines obligations, notamment la fourniture de prestations d'interconnexion, appropriée et proportionnée à la concurrence.
Bouygues Telecom rappelle, d'une part, que la Commission européenne n'a pas défini la terminaison SMS comme constitutive d'un marché pertinent, et souligne, d'autre part, que la nécessité d'une régulation ex ante du marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles n'a pas été définitivement tranchée par l'Autorité et que, par conséquent, le régime juridique de l'article L. 37-1 du CPCE n'a pas à s'appliquer.
L'entreprise estime que, compte tenu des délais inhérents à la procédure de règlement de différend, il est inenvisageable que l'Autorité procède dans le délai imparti de 4 mois à une analyse de marché.
Bouygues Telecom rappelle que, pour répondre aux exigences communautaires et nationales, l'Autorité n'a pas procédé à l'analyse du marché de la charge de terminaison d'appel pour le trafic à destination d'internet, de l'accès au réseau de France Télécom de liaisons louées aux opérateurs tiers, de l'accès à la boucle locale sur lesquels elle a rendu une décision dans le cadre de l'article L. 36-8 du CPCE.
Bouygues Telecom estime donc que sa demande est recevable et que l'analyse de marché et les conséquences éventuelles qui en seront tirées ne sont pas de nature à résoudre le litige qui l'oppose actuellement à SFR.

B.2. L'application de la procédure de règlement de différend
est pertinente au cas d'espèce

La société Bouygues Telecom indique que ni les directives communautaires ni les dispositions du CPCE relatives au règlement de différend ne conditionnent la recevabilité de la saisine de l'Autorité à une analyse de marché préalable.
Elle souligne qu'en revanche, dans le cadre de ses pouvoirs de règlement de différend, l'Autorité a posé l'obligation pour chaque opérateur de ne pas pratiquer des prix excessifs et a affirmé la possibilité de déroger au principe de liberté tarifaire et d'imposer à un opérateur, même non réputé puissant, un niveau tarifaire d'interconnexion qu'elle aura jugé équitable.
Bouygues Telecom estime qu'étant confrontée à un échec des négociations commerciales portant sur la prestation d'interconnexion SMS elle a saisi l'Autorité sur le fondement de l'article L. 36-8 du CPCE afin de fixer un tarif équitable et que les observations de SFR quant à la nécessité d'une analyse de marché préalable à tout règlement de différend ne sont pas fondées et devront être rejetées.