2.1. L'absence de constat d'échec des négociations

SFR estime que la demande de Bouygues Telecom ne remplit pas les conditions fixées par l'article L. 36-8-I du CPCE. La société indique que, le 11 octobre 2004, Bouygues Telecom a maintenu une demande unilatérale visant à imposer à SFR une baisse de son tarif de terminaison de SMS. SFR considère que la démarche initiée par Bouygues Telecom n'avait pas pour objet l'aboutissement de négociations commerciales sur les conditions tarifaires de l'interfonctionnement des SMS, mais qu'elle recherchait uniquement à réunir les conditions d'une saisine de l'Autorité.
SFR rappelle que, dans une étude publiée par Exane et Arthur D., Bouygues Telecom était en 2004 l'opérateur le plus rentable en Europe et que son niveau de rentabilité était voisin de ceux d'autres opérateurs. L'entreprise souhaite ainsi démontrer que, contrairement aux affirmations de Bouygues Telecom, un accord a été trouvé entre les parties et que le préjudice subi par Bouygues Telecom n'est pas démontré.

2.2. L'absence d'échec de négociation en l'absence même de négociations

La société SFR note que le comportement de Bouygues Telecom est surprenant car le courrier du 8 juillet 2005 annonçant l'échec des négociations comportait une revendication nouvelle de Bouygues Telecom quant à l'application d'une différenciation tarifaire de 20 % entre le tarif de sa terminaison SMS et celui de SFR. SFR estime cette demande surprenante étant donné que depuis plus de cinq ans la société Bouygues Telecom n'a jamais sollicité le bénéfice d'une telle asymétrie.

2.3. Le non-respect des conditions préalables de l'article L. 36-8 du CPCE

SFR estime que l'Autorité ne pourra que constater l'absence d'échec des négociations et déclarer irrecevable la demande de Bouygues Telecom. La partie défenderesse rappelle que la directive 2002/21/CE « cadre » prévoit que la procédure de règlement de différend constitue l'issue ultime en cas d'échec de négociations commerciales menées de bonne foi par une partie lésée.
Il est indiqué que Bouygues Telecom tente de faire croire que SFR et Orange France dictent d'un commun accord leurs tarifs de terminaison de SMS, ce qui n'est pas le cas. A ce sujet, SFR rappelle, d'une part, que le caractère bilatéral des négociations impose qu'à l'issue d'un processus itératif chacun des trois opérateurs finisse par accepter un tarif commun, d'autre part, qu'un accord entre Orange France et SFR ne peut être viable sans un accord symétrique entre SFR et Bouygues Telecom et Orange France et Bouygues Telecom.