L'acheteur public saura s'il doit appliquer le code des marchés publics lorsqu'il aura répondu aux trois questions suivantes :
Qui doit appliquer le code des marchés publics ?
Le contrat envisagé est-il un marché public ?
Quelles sont les exceptions prévues par le code ?
- Qui doit appliquer le code des marchés publics ?
1.1. Les personnes publiques soumises au code des marchés publics.
L'article 2 du code indique précisément quelles sont les personnes soumises au code : l'Etat et ses établissements publics autres que les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) ainsi que les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
1.2. Les organismes non soumis au code des marchés publics mais assujettis aux directives communautaires.
Il est important de prendre en compte la situation de certains organismes qui, bien que non assujettis au code des marchés publics, peuvent être soumis à des obligations de mise en concurrence imposées par les directives communautaires. Sont concernés notamment certains EPIC de l'Etat, certains groupements d'intérêt public (GIP) ou groupements d'intérêt économique (GIE) et certaines associations dans la mesure où ces organismes répondent à la définition de « pouvoir adjudicateur » au sens du droit communautaire.
En effet, les directives communautaires de coordination des procédures de passation des marchés publics ont un champ d'application plus large que celui du code et peuvent concerner des personnes publiques non soumises au code des marchés publics ou des personnes privées. Les dispositions des directives sont transposées, pour les personnes non soumises au code des marchés publics, par la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés modifiée par la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, dite loi MURCEF, et par la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports.
Le champ d'application de ces dispositions législatives est défini respectivement à l'article 9 de la loi du 3 janvier 1991 et à l'article 1er de la loi du 11 décembre 1992 précitées. Sont ainsi concernés :
- les groupements de droit privé formés entre les collectivités publiques (ex. : certains GIE ou associations) ;
- la Banque de France ;
- les organismes de droit privé, les établissements publics à caractère industriel et commercial de l'Etat, les groupements d'intérêt public, satisfaisant un besoin d'intérêt général autre qu'industriel et commercial et répondant à l'une des conditions suivantes :
- avoir leur activité financée majoritairement et d'une manière permanente par l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ou encore des organismes de droit privé, des établissements publics à caractère industriel ou commercial de l'Etat ou des groupements d'intérêt public, satisfaisant un besoin d'intérêt général autre qu'industriel ou commercial ;
- être soumis à un contrôle de sa gestion par l'un des organismes mentionnés ci-dessus ;
- comporter un organe d'administration, de direction ou de surveillance composé majoritairement de membres désignés par les organismes mentionnés ci-dessus.
Les organismes qui satisfont à un besoin d'intérêt général autre qu'industriel et commercial et qui remplissent au moins l'une des conditions énumérées ci-dessus sont donc tenus, au-dessus des seuils communautaires, de respecter les règles de publicité et de mise en concurrence prévues par les directives communautaires telles que transposées dans la loi du 3 janvier 1991 ou, pour les secteurs spéciaux, dans la loi du 11 décembre 1992.
1.3. Les personnes privées soumises au code.
En principe, les personnes privées ne relèvent pas du champ d'application du code des marchés publics. Toutefois, si une personne privée est mandataire d'une personne publique soumise au code, elle doit, pour les marchés passés en exécution de ce mandat, respecter les dispositions du code des marchés.
- Le contrat envisagé est-il un marché public ?
Lorsque l'acheteur constate qu'il est soumis au code, il doit vérifier que le contrat qu'il souhaite conclure est bien un marché public.
L'article 1er du code donne une définition précise du marché public.
2.1. Un marché public est un contrat.
Les marchés publics sont des contrats consacrant l'accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique, ce qui exclut notamment toute décision unilatérale.
2.2. Un marché public est conclu à titre onéreux.
Le caractère onéreux exprime l'idée d'une charge pesant sur l'acheteur. Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu au versement d'une somme d'argent. Néanmoins, en l'absence d'un tel versement, le caractère onéreux peut aussi bien résulter d'un abandon par l'acheteur public d'une possibilité de recette liée à l'exécution du marché.
Il s'agira, par exemple, de l'autorisation donnée au cocontractant d'exploiter les panneaux publicitaires installés sur le domaine public, en se rémunérant par les recettes publicitaires y afférents ou de l'autorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d'un cours d'eau dont il a réalisé le curage.
En revanche, les prestations que la personne publique obtient à titre gratuit ne peuvent jamais être qualifiées de marchés publics.
2.3. Un marché public peut être passé avec des personnes publiques ou privées.
Un marché est un contrat signé entre deux personnes distinctes dotées chacune de la personnalité juridique. Aucun texte ni aucun principe n'interdit, en raison de sa nature, à une entité publique de se porter candidate à l'attribution d'un marché public. Toutefois, les modalités d'intervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans lesquelles s'exerce la concurrence entre cette entité publique et d'autres entreprises afin de respecter le principe d'égalité d'accès à la commande publique. La personne publique qui soumissionne devra être en mesure de justifier, le cas échéant, que son prix proposé a été déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, et qu'elle n'a pas bénéficié, pour déterminer le prix proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public (cf. note 1) .
2.4. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de l'administration en matière de fournitures, services et travaux.
L'objet du marché est un élément fondamental qui doit être précisément défini en vue de répondre à un besoin de la personne publique.
2.4.1. Les marchés publics se distinguent des subventions.
Les contrats que l'administration signe fréquemment avec différents partenaires, notamment des associations, ne sont pas obligatoirement des marchés publics. C'est le fait de répondre à un besoin exprimé par l'administration qui permet de différencier les marchés publics des conventions qui accompagnent, par exemple, certaines décisions d'octroi de subventions.
Le marché public se différencie de la subvention qui constitue une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l'intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s'agira d'une subvention si l'initiative du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n'est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière. Dans le cas contraire, il s'agira d'un marché public. La notion d'initiative implique non seulement l'impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition.
2.4.2. Les marchés publics se distinguent également des délégations de service public.
La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 dite loi « MURCEF » introduit dans la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 dite loi « Sapin » une définition de la délégation de service public : « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. »
La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de service public résulte du mode de rémunération retenu. Pour un marché public, le paiement est intégral et immédiat et effectué par l'acheteur public. Pour une délégation de service public, la rémunération est tirée principalement de l'exploitation du service.
2.5. Le cas particulier des contrats de mandat.
Les contrats de mandat conclus à titre gratuit ne sont pas, par définition, des marchés publics.
Un contrat de mandat rémunéré ne constitue pas une catégorie particulière de marchés (cf. note 2) . Lorsqu'elles souhaitent conclure un contrat de mandat avec une tierce personne, les personnes publiques sont donc désormais tenues de se conformer aux obligations de publicité et de mise en concurrence posées par le code des marchés publics. Elles doivent, au cas par cas, vérifier si le contrat de mandat porte sur une prestation soumise au code des marchés publics et analyser s'il s'agit d'une prestation de services voire d'un marché de travaux afin de connaître les obligations à respecter lors de sa passation.
- Quelles sont les exceptions à l'application
du code des marchés publics ?
Un contrat qui remplit les conditions de définition d'un marché public peut toutefois entrer dans l'une des catégories d'exclusions prévues par l'article 3.
L'article 3 énumère un certain nombre d'hypothèses où le code ne s'applique pas.
Ces exclusions sont prévues par les directives et la jurisprudence européenne et la plupart se trouvent justifiées en raison de la spécificité des situations concernées.
Certaines d'entre elles méritent un commentaire.
3.1. Les prestations intégrées dites « in-house » (art. 3-1°).
Cette exclusion qui concerne les contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes mais dont l'une peut être regardée comme le prolongement administratif de l'autre, est issue de la jurisprudence communautaire qui pose deux conditions pour reconnaître l'existence d'une prestation intégrée :
- le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant est de même nature que celui qu'elle exerce sur ses services propres ; une simple relation de tutelle ne suffit pas ;
- le cocontractant travaille essentiellement pour la personne publique demanderesse ; la part des activités réalisées au profit d'autres personnes doit demeurer marginale.
Le cocontractant qui se trouve dans cette situation doit alors appliquer l'ensemble des règles du code des marchés publics pour répondre à ses propres besoins.
3.2. L'octroi d'un droit exclusif (art. 3-2°).
Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.
Conformément à l'article 86 du traité instituant la Communauté européenne, le droit exclusif ne peut être accordé qu'à un organisme déterminé pour l'accomplissement d'une mission de service d'intérêt économique général justifiant l'exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question. Par ailleurs, s'il crée une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l'article 82 du traité CE et de l'article L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis.
Ainsi, le droit exclusif est octroyé dans les seuls cas suivants :
- il doit être conféré par un acte unilatéral antérieur au marché et distinct de ce dernier : pour qu'il y ait des droits exclusifs, il faut que l'exercice d'une activité ait été réservé à une personne préalablement à toute relation contractuelle. En effet, l'existence de droits exclusifs ne peut découler du contrat lui-même, des actes administratifs détachables de ce contrat ou d'une simple délibération ;
- l'organisme bénéficiaire doit lui-même être soumis au code des marchés ou répondre aux critères mentionnés par les lois n° 91-3 du 3 janvier 1991 et n° 92-1282 du 11 décembre 1992, tels que précisés au point 1.2 du présent manuel ;
- il doit être légalement pris, c'est-à-dire qu'il ne heurte aucune disposition nationale ou communautaire, et notamment les règles du droit de la concurrence.
En pratique, avant de conclure un contrat avec un cocontractant détenteur d'un droit exclusif, l'acheteur doit vérifier l'existence de la disposition législative ou réglementaire qui le fonde.
3.3. Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (art. 3-6°).
Cette exclusion ne concerne que les marchés de services, et non les marchés de fournitures et de travaux.
Elle ne s'applique qu'à des programmes qui portent véritablement sur des projets de recherche et développement, sans prolongements industriels directs. Les simples marchés d'études n'entrent pas dans cette catégorie.
3.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat l'exige (art. 3-7°).
L'article 3 contient une dérogation concernant les contrats qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat l'exige. Cette disposition permet de passer sans publicité ni mise en concurrence des marchés qui sont déclarés secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité. Tel est notamment le cas de certaines prestations acquises en vue de prévenir des actions terroristes ou bioterroristes, et plus généralement de fournisseurs qui du fait de leurs prestations accèdent à des informations ou domaines sensibles dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité et la sûreté de l'Etat et de son potentiel scientifique et économique.
Dans le domaine de la défense nationale, ces contrats peuvent notamment concerner, sur justifications précises :
- les contrats passés pour la préparation et l'exécution des missions des forces armées engagées dans des opérations extérieures et répondant à des besoins déterminants pour la sûreté, l'efficacité des forces et le respect des engagements internationaux ;
- les contrats passés au profit des forces armées, lorsque celles-ci ont reçu une mission ponctuelle d'intérêt national de la part du gouvernement, pour répondre à des besoins urgents concernant la préparation ou l'exécution de cette mission ;
- les contrats d'acquisition d'images et de services liés aux communications opérationnelles, à l'observation et au renseignement ;
- les contrats passés pour mettre en oeuvre une aide humanitaire urgente.
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