4. Comment l'acheteur doit-il déterminer ses besoins ?

4.1. Pourquoi faut-il bien identifier les besoins ?
Le choix de la procédure à mettre en oeuvre se détermine en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C'est pourquoi il est indispensable de procéder en amont à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend, d'une part, le choix de la procédure et, d'autre part, la réussite ultérieure du marché.
Une bonne évaluation des besoins n'est pas simplement une exigence juridique mais est d'abord une condition impérative pour que l'achat soit réalisé dans les meilleures conditions économiques.
Par besoins de la personne publique, on entend non seulement les besoins liés à son fonctionnement propre (ex. : des achats de fournitures de bureaux, d'ordinateurs pour ses agents, de prestations d'assurance pour ses locaux, etc.), mais également tout le champ des besoins liés à son activité d'intérêt général et qui la conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex. : marchés de transports scolaires).
Pour être efficace, l'expression des besoins fait appel à quatre considérations principales :
- l'analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d'états de consommation ;
- la connaissance aussi approfondie que possible des marchés fournisseurs, participation à des salons professionnels, documentation technique ;
- la distinction, y compris au sein d'une même catégorie de biens ou d'équipements, entre achats standards et achats spécifiques ;
- et enfin lorsqu'elle est possible, l'adoption d'une démarche en coût global prenant en compte non seulement le prix à l'achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance qui seront associés à l'usage du bien ou de l'équipement acheté.
Il peut arriver que l'acheteur ait des difficultés à déterminer son besoin. Lorsque l'incertitude porte à la fois sur les objectifs à atteindre et sur les moyens d'y parvenir, l'acheteur peut recourir soit à la procédure des marchés de définition, soit à la procédure de dialogue compétitif.
Lorsque l'incertitude porte sur l'étendue des besoins à satisfaire, l'acheteur peut faire usage soit du marché à bons de commande, soit du marché à tranches. Le code organise même la multi-attribution dans les cas où l'achat porterait sur des biens dont les caractéristiques techniques et le prix sont susceptibles de connaître de fortes variations, ou encore des achats qui dans l'intérêt de la personne publique ne devraient pas être confiés à un seul fournisseur.
4.2. De l'intérêt des variantes.
Une bonne définition des besoins n'exclut pas de laisser une part d'initiative aux candidats. A cette fin, si l'acheteur souhaite que les candidats proposent des variantes, il convient de ne pas les interdire dans les avis d'appel public à la concurrence. Le règlement de la consultation doit toutefois dans ce cas définir les limites en indiquant les spécifications du cahier des charges qui sont intangibles.
4.3. Qui définit les besoins ?
En matière de définition et d'exécution des besoins, il est important de différencier la personne publique et la personne responsable du marché.
4.3.1. La personne publique « acheteuse ».
Le code des marchés publics impose un certain nombre de procédures de mise en concurrence dont le déclenchement est conditionné par l'appréciation du besoin et le fait que le montant de l'achat destiné à la satisfaction de ce besoin excède un certain nombre de seuils précisément définis.
Il proscrit expressément un découpage excessif des besoins qui aurait pour effet de se soustraire aux obligations de mise en concurrence prescrites par ces textes. Les choix de la personne publique doivent être guidés par la nécessité d'une gestion efficace des services et une bonne utilisation des deniers publics.
La question qui se pose alors est de savoir à quel niveau et par qui doit s'apprécier le besoin.
Le code des marchés publics prévoit qu'il appartient à la personne publique (cette notion correspond à celle de « pouvoir adjudicateur » en droit communautaire qui comprend l'Etat, les collectivités territoriales et les organismes de droit public au sens du droit communautaire) de déterminer le niveau auquel les besoins doivent être pris en compte et appréciés au regard des seuils fixés pour la passation des marchés publics.
Le niveau de prise en compte des besoins se situe normalement au niveau de la personne publique elle-même. Le choix de tout niveau inférieur d'agrégation doit être justifié par des éléments objectifs.
En conséquence, la personne publique a la possibilité de désigner des personnes responsables du marché chargées de mettre en oeuvre les procédures de marchés correspondant aux besoins ainsi définis.
4.3.2. La (ou les) personne(s) responsable(s) du marché.
La notion de personne responsable du marché ne doit pas être confondue avec la notion précédemment décrite de personne publique acheteuse, qui correspond au pouvoir adjudicateur au sens des directives communautaires.
La qualité de personne responsable du marché est exclusivement administrative et fonctionnelle. Le rôle de la personne responsable du marché est de choisir, dans le respect des règles de droit en vigueur, la procédure d'achat appropriée et de la mener à bien sous sa responsabilité.
La forme de sa désignation, si elle n'est pas expressément fixée par un texte, sera laissée au libre choix de la personne publique.
Ainsi, pour les services centraux de l'Etat, il appartiendra au ministre, après avoir précisément défini le niveau auquel les besoins de son ministère doivent être pris en compte, de désigner les personnes responsables du marché chargées d'organiser les procédures de mise en concurrence pour son administration centrale.
Pour les collectivités territoriales, il convient de se référer aux règles du code général des collectivités territoriales pour procéder à la désignation des personnes responsables du marché.
Pour les services déconcentrés, deux cas sont possibles : s'ils dépendent du préfet, c'est ce dernier qui, après avoir défini le niveau auquel chacun des besoins devra être pris en compte, désigne les personnes responsables du marché ; si les services déconcentrés ne relèvent pas du préfet, c'est le ministre. Cela ne fait pas obstacle à ce que le ministre définisse des politiques d'achat pour l'ensemble de ses services.
Pour les établissements publics, qui ont des statuts très diversifiés, les personnes responsables du marché sont désignées par l'autorité compétente pour la conclusion des marchés ; il convient de se référer aux textes statutaires propres qui régissent chacun de ces établissements.
L'acte de désignation des personnes responsables du marché indique les fournitures, services ou travaux concernés.
Cependant, si les personnes responsables du marché, déjà désignées à la date d'entrée en vigueur du code des marchés publics, l'ont été sur la base d'une telle appréciation de ses besoins par l'acheteur public, il ne sera pas forcément nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des besoins ainsi qu'à une nouvelle désignation de personnes responsables du marché.

5. Acheter seul ou groupé ?

Les acheteurs publics peuvent, en fonction de leurs attentes notamment économiques, faire le choix soit d'acheter seuls, soit de se grouper ou encore de recourir à une centrale d'achat. Ce choix doit être guidé par le souci permanent d'abaisser les prix et les coûts de gestion.
5.1. Dans le cadre d'un groupement de commandes ?
Les groupements, dépourvus de personnalité morale, permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, par exemple, réaliser des économies d'échelle. Ils permettent également à plusieurs maîtres d'ouvrage de se regrouper pour choisir le ou les mêmes prestataires. Ils peuvent concerner tous les types de marchés, mais sont particulièrement adaptés au domaine des fournitures courantes.
Le code prévoit plusieurs degrés, plus ou moins larges, de participation des membres à un groupement de commandes.
Outre le cas où chaque membre du groupement signe son marché, le coordonnateur du groupement peut, au terme des opérations de sélection du cocontractant, signer, notifier le marché et l'exécuter au nom de l'ensemble des membres du groupement.
Mais il peut également uniquement signer et notifier le marché, et laisser les membres du groupement exécuter le marché, chacun pour ce qui les concerne. Cette dernière disposition est particulièrement adaptée aux groupements comprenant un très grand nombre d'adhérents.
Pour qu'un groupement soit efficace, il faut qu'avant de passer le marché, ses membres s'engagent à respecter un certain nombre d'engagements, et notamment un volume minimal d'achat.
5.2. En ayant recours à une centrale d'achat ?
L'acheteur peut aussi décider de ne pas procéder lui-même aux procédures de passation des marchés mais de recourir à une centrale d'achat. Le recours direct à une centrale d'achat est en effet autorisé par le code, à la condition toutefois que la centrale d'achat, respecte elle-même les règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le code.
Celle-ci pourra se voir confier plusieurs types de missions qui vont de la mise à disposition de fournitures et de services, jusqu'à la passation de marchés pour le compte des acheteurs.
5.3. La coordination de commandes au sein d'une même personne publique ?
Le mécanisme de coordination de commandes permet à une personne publique de coordonner les achats de ses services. Il implique la désignation par les membres qui ont décidé de coordonner leurs achats d'un service centralisateur.
Deux procédures d'achat coordonnées sont alors envisageables :
- soit la passation d'un seul marché : dans ce cas, chaque service coordonné émet des bons de commande au sein du marché unique passé par le service centralisateur ;
- soit la passation de plusieurs marchés distincts : dans ce cas, le service centralisateur conclut au terme de la procédure avec le titulaire retenu une convention de prix et un marché type ; chaque service coordonné conclut ensuite un marché correspondant à ses besoins propres sur la base de cette convention de prix et de ce marché type. La passation de chaque marché coordonné est alors une simple application des conditions générales définies dans le marché type et dans la convention de prix.

6. Quelle forme de marché adopter ?

6.1. L'allotissement ou le marché unique.
C'est la personne responsable du marché qui décide de passer un marché unique ou séparé en lots. Pour ce faire, elle procède à une analyse des avantages économiques, financiers ou techniques que chacune de ces formes de marchés procure.
6.1.1. L'allotissement.
L'allotissement est utile lorsque l'importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d'une seule entreprise, chaque lot, d'importance moindre, pouvant être exécuté par des entreprises petites ou moyennes. Il en est de même dans le cas où une seule entreprise ne peut tenir des délais d'exécution extrêmement courts qu'en adoptant un rythme de travail nécessitant des dépenses supplémentaires qui grèvent d'autant le coût de la prestation, ou encore pour assurer la sécurité des approvisionnements.
L'allotissement est un procédé qui permet également d'étendre le champ de la concurrence à des entreprises compétitives qui ne sont pas nécessairement aptes à réaliser l'intégralité du marché. L'enjeu d'un allotissement efficace est d'en définir le niveau adéquat pour ouvrir la concurrence tout en bénéficiant d'économies d'échelle.
De surcroît, le recours à l'allotissement est facilité grâce à l'introduction à l'article 10 d'une disposition permettant aux acheteurs de ne signer qu'un seul acte d'engagement lorsque plusieurs lots sont attribués à un même soumissionnaire.
L'allotissement n'exclut pas la possibilité pour un groupement de se porter candidat à ce marché.
6.1.2. Les « petits lots ».
Une souplesse supplémentaire est offerte par le III de l'article 27 qui permet de passer des marchés selon une procédure adaptée pour les lots inférieurs à 80 000 EUR HT, pour autant que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur de l'ensemble du marché. Pour les marchés de travaux supérieurs au seuil de 5 900 000 EUR HT, la valeur de ces « petits lots » est portée à 1 000 000 EUR HT avec le maintien de la condition de ne pas excéder 20 % du total du marché.
Cette mesure permet d'associer les petites et moyennes entreprises à des opérations complexes, qui peuvent dépasser les capacités techniques et financières d'une seule entreprise.
6.1.3. Le marché unique.
Lorsque l'acheteur public n'a pas la capacité technique de coordonner les actions des titulaires des différents lots, ou lorsque des économies d'échelle le justifient, il sera préférable de conclure un marché unique.
Si l'acheteur a recours à un marché global ayant pour objet à la fois la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, il devra faire apparaître de manière séparée leurs coûts afin de distinguer les dépenses liées à l'investissement de celles liées à la maintenance et l'exploitation, sans qu'il soit possible de compenser l'une par l'autre. Le fait de surévaluer les dépenses d'exploitation constitue un paiement différé interdit par le code des marchés publics.

6.2. Les marchés fractionnés.
Si l'acheteur public n'est pas en mesure de connaître précisément les quantités à commander ou s'il a des raisons de douter de la possibilité de réaliser en une seule fois l'ensemble d'un programme, il peut recourir à la solution du marché fractionné.
Il existe deux catégories de marchés fractionnés : les marchés à bons de commande et les marchés à tranches conditionnelles.
6.2.1. Les marchés à bons de commande (art. 71).
Le marché à bons de commande s'impose lorsque l'incertitude porte sur la quantité et sur le rythme du besoin global à satisfaire.
Le marché à bons de commande, dont la durée ne peut excéder quatre ans, est en principe conclu avec un maximum et un minimum. La détermination des obligations de publicité et de mise en concurrence se fait alors sur la base du maximum. L'acheteur public est tenu de passer commande à son cocontractant à hauteur du minimum et de s'adresser exclusivement à lui, sauf le cas des besoins occasionnels visé à l'article 71-I du code, pour les prestations entrant dans l'objet du marché, tant que la date d'expiration de celui-ci et le maximum prévu au contrat ne sont pas atteints.
Lorsque le volume du besoin et sa survenance ne peuvent être appréciés, il est possible, en le justifiant dans le rapport de présentation, de conclure un marché sans maximum et minimum. Une estimation du montant du marché devra néanmoins être portée dans l'avis d'appel public à la concurrence. Il en résulte que les obligations de publicité et de mise en concurrence devront être celles des procédures prévues au-dessus des seuils.
Le code aménage aussi la possibilité de conclure des marchés avec plusieurs titulaires, avec remise en compétition de ceux-ci dans quatre hypothèses. Cette dernière procédure se déroule en deux étapes :
- plusieurs titulaires sont d'abord sélectionnés dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres ;
- lors de la survenance du besoin, les titulaires sont remis en compétition pour l'attribution du bon de commande qui est fonction du prix et, le cas échéant, du délai.
Enfin, pour des besoins occasionnels de faible montant (moins de 1 % du montant total du marché et moins de 10 000 EUR HT), l'acheteur peut s'adresser à un prestataire autre que le titulaire du marché.
6.2.2. Les marchés à tranches conditionnelles (art. 72).
Dans un marché à tranches conditionnelles, l'acheteur public n'est engagé que sur la tranche ferme, et non pas sur les tranches conditionnelles. Mais l'évaluation doit être faite, pour l'appréciation des seuils de procédure et de publicité, en additionnant les montants estimés de l'ensemble des tranches.
6.3. Le cas des achats d'énergie.
Le code prévoit à l'article 81 un dispositif particulier pour la réalisation des achats d'énergie que la personne publique ne peut stocker, notamment pour les marchés d'électricité et de gaz pour lesquels une mise en concurrence est obligatoire à partir du 1er juillet 2004.

7. Comment savoir si on dépasse un seuil ?

Lorsqu'au sein de chaque personne publique, l'autorité compétente a déterminé le niveau auquel ses besoins sont évalués (cf. point 4.3), elle vérifie si les seuils fixés à l'article 28 qui déclenchent l'application des procédures formalisées définies dans le titre III du code sont atteints. Il est rappelé qu'aucun besoin ne doit être scindé ou abusivement fractionné dans le but d'échapper aux règles du code des marchés publics.
Dans la mesure où cette autorité doit adopter, pour la satisfaction de ses besoins ainsi évalués, une procédure formalisée, elle a la faculté soit de passer un seul marché, soit, si elle le juge utile, de passer autant de marchés qu'elle estime nécessaire. A titre d'exemple, la réalisation de travaux dont le montant estimé est supérieur aux seuils de procédure doit donner lieu à une procédure formalisée mais pourra indifféremment faire l'objet d'un marché ou de plusieurs marchés. Dans cette dernière hypothèse, chacun de ces marchés devra respecter la procédure formalisée même s'ils sont individuellement inférieurs aux seuils correspondants.
L'évaluation des besoins s'effectue à partir des notions suivantes :
7.1. Pour les marchés de travaux : les notions d'ouvrage et d'opération.
Le marché de travaux, qui est défini à l'article 1er du code, se caractérise par le fait que la personne publique en est le maître d'ouvrage, c'est-à-dire la personne morale pour laquelle l'ouvrage est construit.
Pour évaluer le montant d'un marché de travaux, il convient de prendre en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération, opération qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages.
7.1.1. La notion d'opération de travaux.
L'opération de travaux, au sens du code, est un ensemble de travaux qui, en considération de leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement ne peuvent être dissociés et que le maître d'ouvrage a décidé d'exécuter dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée.
Une opération peut concerner plusieurs ouvrages, par exemple la réfection des toitures des écoles d'une même commune ou la réalisation de trottoirs dans différents quartiers de la ville.
Une opération peut aussi concerner certains travaux réalisés sur un même ouvrage de nature différente programmés au même moment, par exemple en matière de réhabilitation.
7.1.2. La notion d'ouvrage.
Le terme « ouvrage » est défini par les directives « travaux » comme le « résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».
Ainsi, l'ouvrage est le résultat obtenu à l'achèvement des travaux de construction, de restructuration ou de réhabilitation d'un immeuble ou encore de génie civil. C'est concrètement la construction, obtenue au terme des travaux réalisés, d'un immeuble ou d'une réalisation de génie civil telle qu'un collecteur des eaux pluviales ou un réseau d'électricité.
7.2. Pour les marchés de fournitures et de services : le caractère homogène.
L'homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d'un acheteur à l'autre, et qu'il lui appartient d'apprécier en fonction des caractéristiques des activités qui lui sont propres et de la cohérence de son action. A titre d'exemple, une paire de ciseaux peut tout aussi bien s'apparenter pour une administration centrale à des fournitures de bureau, comme à du matériel chirurgical pour des établissements hospitaliers.
Afin de comparer le montant de ses besoins aux seuils de procédure des marchés, chaque acheteur estime de manière sincère et raisonnable la valeur totale des fournitures ou des services qu'il considère comme homogènes et qu'il souhaite acquérir.
Pour ce faire, la nomenclature annexée à l'arrêté du 13 décembre 2001, dont l'inadaptation a été constatée dans bien des cas, n'est désormais plus la référence obligatoire. Aussi, les acheteurs sont invités à adopter une classification propre de leurs achats selon une typologie qui soit cohérente avec leur activité et qui tienne compte de leur connaissance de l'offre du marché étant entendu que le niveau le plus fin de cette typologie regroupe des produits ou services de même nature où le besoin homogène trouve tout son sens.
La survenance de besoins nouveaux, alors même que précédemment les besoins ont été évalués de manière sincère et raisonnable, peut donner lieu, sauf dans le cas où un avenant est suffisant, à la conclusion d'un nouveau marché. La procédure de passation de ce nouveau marché sera déterminée en fonction du montant des nouveaux besoins.
Lorsque ces besoins font l'objet d'un marché dont le montant est apprécié séparément, l'imprévisibilité, c'est-à-dire le caractère nouveau du besoin, doit être réelle : il ne saurait autoriser un fractionnement factice du marché.