Conseils de surveillance des FCPE : désignation, pouvoirs
Les FCPE sont dotés d'un conseil de surveillance, dont le rôle et les pouvoirs ont été renforcés par la loi n° 2001-152 du 19 février 2001, codifiée aux articles L. 214-39 et L. 214-40 du code monétaire et financier.
La SICAV d'actionnariat salarié régie par l'article L. 214-40-1 du code monétaire et financier ne dispose pas d'un conseil de surveillance mais d'un conseil d'administration et d'une assemblée générale : les administrateurs sont désignés par l'assemblée générale des actionnaires et le conseil d'administration exerce les pouvoirs qui lui appartiennent en application du droit commun - c'est notamment le conseil qui exerce les droits de vote et décide le cas échéant d'apporter les titres détenus à une offre publique d'achat ou d'échange. Les cinquième et sixième alinéas de l'article L. 214-40 s'appliquent à ce conseil : il est destinataire, comme le conseil de surveillance du FCPE investi en titres de l'entreprise, des documents adressés au comité d'entreprise ou s'il n'en existe pas, il peut se faire assister par un expert-comptable ou inviter le chef d'entreprise à expliquer les événements ayant eu une influence significative sur la valorisation des titres (cf. infra).
La forme statutaire est moins souple que celle du FCPE sous certains aspects (désignation, exercice des droits de vote, etc.). De même, il convient de souligner que les administrateurs de la SICAV sont soumis au droit commun en matière de responsabilité : toutefois, cette forme peut être attractive dans les opérations d'augmentation de capital souscrites dans plusieurs pays car elle est parfois plus facilement reconnue par les autorités locales, financières ou fiscales.
La loi n° 2001-152 du 19 février 2001 a clarifié la distinction entre les FCPE dits « d'investissement diversifié » régis par l'article L. 214-39 du code monétaire et financier et les FCPE dits « investis en titres de l'entreprise » et régis par l'article L. 214-40 du code monétaire et financier. Les premiers ne peuvent détenir au plus que le tiers de leur actif en titres de l'entreprise ou d'une entreprise liée : les seconds doivent être investis pour plus du tiers en titres de l'entreprise. Les règles de division des risques (5 % par émetteur, etc.) et d'emprise (part du capital ou des droits de vote détenue par le fonds) s'appliquent à tous les titres à l'exception des titres émis par l'entreprise ou une entreprise liée : les premiers sont donc avant tout des fonds diversifiés, même s'ils peuvent comporter une part significative de titres émis par l'entreprise et inversement, les seconds ont vocation à être beaucoup plus sensibles à l'évolution de la valeur de l'entreprise.
Cette différence explique la distinction qu'a effectuée le législateur s'agissant notamment du rôle et des pouvoirs des conseils de surveillance des FCPE.
Il existe un conseil de surveillance par FCPE, sauf lorsque le règlement du plan prévoit qu'un conseil est commun à plusieurs FCPE régis par l'article L. 214-39 du code monétaire et financier. Le règlement du plan peut également fixer la composition et les modalités de désignation des conseils de surveillance des FCPE du plan. En ce cas, le règlement du fonds renvoie au règlement du plan. Cette faculté s'applique aussi bien au PEE, au PEG, au PEI, au PPESV ou au PERCO. Toutefois, elle ne concerne naturellement pas les FCPE qui ont été constitués en dehors d'un plan d'épargne, par exemple à l'occasion d'une RES (Reprise d'une Entreprise par les Salariés), et son application est plus délicate s'agissant des fonds « multientreprises » (proposés par une société de gestion à plusieurs entreprises et plans d'épargne).
I. - Composition et désignation des conseils de surveillance
A. - Les FCPE régis par l'article L. 214-39
du code monétaire et financier
Le règlement du FCPE précise la composition et les modalités de désignation du conseil de surveillance (sauf lorsque ces règles sont établies au niveau du plan d'épargne).
Le conseil de surveillance est composé de salariés représentant les porteurs de parts, euxmêmes porteurs de parts et, pour moitié au plus, de représentants de l'entreprise (ou des entreprises concernées). Les modalités de désignation (élection, désignation par le comité d'entreprise ou par les organisations syndicales représentatives) sont identiques à celles qui étaient prévues antérieurement à la loi n° 2001-152 du 19 février 2001. Cependant il convient de noter qu'en cas d'élection tous les porteurs de parts salariés ou non sont électeurs. De plus, le président du conseil de surveillance est désormais choisi obligatoirement parmi les représentants des porteurs de parts (il s'agit donc d'un salarié de l'entreprise ou de l'une des entreprises).
B. - Les FCPE régis par l'article L. 214-40
du code monétaire et financier
Soit la composition et la désignation des conseils de surveillance sont identiques à ce qui est prévu pour les fonds régis par l'article L. 214-39, soit le conseil de surveillance est composé uniquement de représentants des porteurs de parts, dans ce cas ceux-ci, qui doivent être salariés et porteurs de parts, sont élus sur la base du nombre de parts détenues par chaque porteur de parts.
II. - Rôle et pouvoirs des conseils de surveillance
A. - Les FCPE régis par l'article L. 214-39
du code monétaire et financier
- L'exercice des droits de vote et d'apport des titres
aux offres publiques d'achat (OPA) ou d'échange (OPE)
A la différence des OPCVM « généraux » où il appartient à la société de gestion d'exercer les droits de vote notamment, ce sont en principe les conseils de surveillance des FCPE qui exercent ces droits et apportent les titres aux offres ; toutefois, s'agissant de fonds diversifiés, la loi prévoit que le règlement du fonds peut opter pour un exercice par la société de gestion. En ce cas, la société de gestion est tenue d'appliquer les dispositions prévues par le règlement général de l'AMF. De facto, l'information nécessaire à l'exercice de ces droits ou à l'apport des titres détenus par le fonds à une offre publique sera en la possession de la société de gestion (document de référence enregistré auprès de l'AMF, derniers comptes publiés, documents relatifs à la tenue de l'assemblée générale des entreprises concernées, note d'information publiée par l'initiateur de l'OPA ou de l'OPE, etc.).
Toutefois, dans un cas, celui des titres de l'entreprise ou de toute entreprise qui lui est liée dans les conditions prévues à l'article L. 444-3, alinéa 2, le conseil doit exercer lui-même les droits de vote et/ou apporter les titres à l'offre, sans pouvoir en déléguer l'exercice à la société de gestion. Cette obligation ne porte que sur les fonds pour lesquels la détention de titres de l'entreprise fait partie de l'objectif de gestion. Elle ne s'applique pas lorsqu'un fonds diversifié, sans règle d'investissement particulière pour les titres de l'entreprise, détient des titres d'une entreprise adhérente dans le cadre d'un investissement strictement diversifié (fonds multi-entreprises en particulier).
Enfin, pour mémoire, lorsque le FCPE est investi en parts d'OPCVM, le conseil n'exerce pas de droits de vote, qui sont exercés par la société de gestion au niveau des OPCVM composant l'actif.
- L'examen de la gestion financière,
administrative et comptable
Le conseil de surveillance est chargé notamment de l'examen de la gestion financière, administrative et comptable : il s'agit donc des aspects :
- financier : performances passées, comparaison avec un indice ou un panier de référence, volatilité, examen au regard de l'évolution passée et à venir des marchés ;
- administratif : qualité de l'information donnée aux porteurs, suivi des opérations sur titres, qualité des informations juridiques ;
- comptable : analyse des comptes, qualité de la valorisation du portefeuille.
Le conseil est donc « redevable » à l'égard des porteurs de la qualité de la prestation fournie ; la loi prévoit qu'il peut demander à entendre la société de gestion, le dépositaire et le commissaire aux comptes du fonds qui sont tenus de déférer à sa convocation.
- Les compétences liées à la vie du fonds
Le conseil décide des fusions, scissions ou liquidations : ces décisions, soumises à l'agrément de l'AMF, sont essentielles dans la vie du fonds.
Le règlement du fonds précise les transformations et les modifications du règlement qui ne peuvent être décidées sans l'accord du conseil de surveillance : certaines modifications de nature « technique » (méthode de valorisation d'un titre, par exemple) que les partenaires sociaux ou l'entreprise estiment relativement secondaires peuvent être décidées sans que le conseil de surveillance n'ait à donner son accord a priori. D'autres modifications (changement de l'orientation de gestion, de société de gestion ou de dépositaire, modification des frais, option pour la capitalisation ou la distribution des revenus, etc.) sont en règle générale considérés comme relevant de l'accord du conseil.
Enfin, la loi prévoit que sans préjudice des compétences de la société de gestion mentionnées à l'article L. 214-25 du code monétaire et financier et de celles du liquidateur prévues à l'article L. 214-31 de ce code, le conseil de surveillance peut agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs.
- Les compétences dans le domaine
de l'information des porteurs de parts
Le conseil de surveillance adopte un rapport annuel mis à la disposition de chaque porteur de parts (par exemple, au sein de l'entreprise, de la société de gestion, du dépositaire, sur support électronique, etc.) et dont le contenu est précisé par le règlement général de l'AMF. Il appartient au conseil de surveillance soit de rédiger ce rapport, soit d'en confier la rédaction à un tiers (la société de gestion par exemple) : dans ce cas, il demeure responsable de son contenu et il doit veiller à ce que ce rapport retrace fidèlement les compétences qui ont été exercées par le conseil au cours de l'exercice écoulé (en matière de droits de vote, modification des orientations de gestion, etc.).
Ce rapport complète donc le rapport annuel effectué par la société de gestion sur la gestion du fonds, ce dernier rapport incluant notamment le compte rendu de l'application qui a été faite des règles du fonds en matière de considérations sociales, environnementales ou éthiques.
B. - Les FCPE régis par l'article L. 214-40
du code monétaire et financier
- Les attributions identiques à celles des conseils
de surveillance des FCPE régis par l'article L. 214-39
Il s'agit des compétences mentionnées aux paragraphes 2, 3 et 4 ci-dessus (examen de la gestion financière, administrative et comptable, compétences liées à la vie du fonds et dans le domaine de l'information des porteurs de parts).
- L'exercice des droits de vote et d'apport
des titres aux offres publiques d'achat ou d'échange
a) Modalités de l'exercice
L'apport des titres aux offres publiques d'achat ou d'échange (qu'il s'agisse des titres de l'entreprise ou d'une entreprise tierce) est systématiquement une compétence du conseil de surveillance. Le règlement du fonds précise les cas où le conseil doit recueillir l'avis préalable des porteurs : cette consultation peut se faire par tout moyen approprié dès lors que l'ensemble des porteurs ont été en mesure d'exprimer leur avis.
S'agissant des droits de vote, la loi prévoit deux cas : i) celui où le conseil de surveillance est composé exclusivement des représentants des porteurs de parts, élus sur la base du nombre de parts détenues et eux-mêmes salariés de l'entreprise et porteurs de parts du fonds et ii) celui où le conseil de surveillance est désigné dans les conditions applicables aux FCPE diversifiés (élection, désignation par le CE ou les organisations syndicales représentatives).
Dans le premier cas, c'est le conseil qui exerce les droits de vote et il en rend compte aux porteurs. Dans le second cas (qui peut, le cas échéant, se traduire par un conseil composé exclusivement de représentants élus porteurs de parts), c'est a priori le conseil qui exerce ces droits, mais le règlement du FCPE peut prévoir que ces droits sont exercés individuellement par les porteurs de parts et, pour les fractions de parts formant rompus, par le conseil de surveillance ; le conseil met alors à la disposition des porteurs les informations économiques et financières, portant sur les trois derniers exercices, qu'il détient sur l'entreprise (cf. infra B 3). Cette mise à disposition peut se faire par tout moyen que le conseil juge approprié (consultation au siège de la société de gestion, de l'entreprise, support électronique, etc.).
b) Cas où la faculté d'apport des titres aux offres
peut ou non être réduite
Les offres publiques sont régies par le chapitre III « Opérations spécifiques aux marchés réglementés » du titre III « Les négociations sur instruments financiers » du livre IV « Les marchés » du code monétaire et financier. L'article L. 433-1 prévoit en effet qu'afin d'assurer l'égalité des actionnaires et la transparence des marchés le règlement général du Conseil des marchés financiers fixe les règles relatives aux offres publiques portant sur des instruments financiers négociés sur un marché réglementé ainsi que celles mentionnées aux articles L. 433-3 et L. 433-4. Ce texte a été homologué par arrêté des 5 novembre 1998, 18 décembre 2000 et 15 novembre 2002.
Ces offres ne concernent donc que les titres cotés ainsi que les titres de capital qui ont cessé d'être admis aux négociations sur un marché réglementé. Le CMF distingue : i) les règles applicables à toutes les offres publiques (et notamment les offres volontaires), ii) les offres obligatoires et iii) les offres publiques de retrait et le retrait obligatoire.
L'offre doit viser la totalité des titres de capital et donnant accès au capital ou aux droits de vote de la société visée, sauf exceptions prévues à l'article 5.3.2 du règlement général précité. L'obligation de déposer une offre, à la suite du contrôle de l'entreprise par l'initiateur et/ou les personnes agissant de concert avec lui, a pour objectif d'assurer l'égalité des actionnaires, et en particulier d'assurer la protection des actionnaires minoritaires. A défaut de procéder à ce dépôt, les titres détenus au-delà de la fraction du capital ou des droits de vote conférant le contrôle (33 %) sont privés de droits de vote. L'obligation, comme la sanction, pèse donc sur l'initiateur de l'offre.
i) Lors d'une offre publique, qu'elle soit volontaire ou obligatoire, pour que le conseil de surveillance du FCPE puisse apporter les titres de l'entreprise (ou d'une entreprise liée) à l'offre, il est nécessaire que les règlements du plan et du fonds l'indiquent explicitement car l'apport, en cas de succès de l'offre, peut résulter dans un changement complet du placement du FCPE.
ii) Lorsque les FCPE sont investis en titres souscrits dans le cadre d'une augmentation de capital réalisée en application de l'article L. 443-5 qui sont devenus disponibles ou en titres acquis sur le marché ou souscrits dans le cadre d'une augmentation de capital effectuée dans les conditions de droit commun, le conseil de surveillance (ou les salariés porteurs de parts) peut apporter les titres aux offres.
A l'intérieur des périodes d'indisponibilité, la possibilité d'apporter les titres à une offre publique d'échange ou à une offre publique avec règlement en espèce ou à une offre avec règlement mixte n'est pas contraire à l'obligation de blocage. En effet, dans tous les cas, les avoirs des porteurs restent bloqués pendant le délai restant à courir et la durée de blocage initiale sera respectée.
Dans les cas où des espèces sont versées en contrepartie des titres apportés, le conseil de surveillance décide de l'affectation de ces sommes et, le cas échéant, de la transformation du fonds en fonds régi par l'article L. 214-39 du code monétaire et financier.
Le fait que l'investissement du salarié ait fait l'objet d'un supplément d'abondement (cf. art. R. 443-2) ne paraît pas non plus s'opposer à l'apport des titres lorsque les conditions mentionnées précédemment sont réunies.
iii) En cas d'offre publique de retrait suivie d'un retrait obligatoire (tel que prévu à l'article L. 433-4 du Code monétaire et financier), cet apport est possible, que les règlements du plan et du fonds le prévoient ou non, quel que soit le type d'abondement et même si les titres ont été souscrits dans le cadre d'un PERCO. Le retrait obligatoire s'analyse en effet comme une expropriation, indépendante de la volonté des porteurs de parts. Les actionnaires minoritaires ont ainsi l'obligation de transférer leurs titres.
- L'information donnée au conseil de surveillance
sur l'entreprise
Dans les entreprises qui disposent d'un comité d'entreprise, doivent être transmises au conseil de surveillance les informations communiquées à ce comité en application des articles L. 432-4 et L. 432-4-2 (entreprises de moins de 300 salariés) du code du travail, ainsi que, le cas échéant, copie du rapport de l'expert-comptable désigné en application de l'article L. 434-6 du même code : il s'agit donc de l'information économique et financière relative à l'activité de l'entreprise, son chiffre d'affaires, ses résultats, etc., ainsi que l'ensemble des documents transmis à l'assemblée générale des actionnaires.
La transmission devrait, dans la mesure du possible, être aussi proche que possible de la date à laquelle cette information est communiquée au comité d'entreprise.
Ces informations sont confidentielles.
Dans les entreprises qui n'ont pas mis en place de comité d'entreprise, le conseil de surveillance peut se faire assister d'un expert-comptable dans les conditions précisées à l'article L. 434-6 : en particulier, cet expert est rémunéré par l'entreprise et a libre accès dans l'entreprise.
Le conseil peut également convoquer les commissaires aux comptes de l'entreprise pour recevoir leurs explications sur les comptes de l'entreprise ; il peut également inviter le chef d'entreprise à expliquer les événements ayant eu une influence significative sur la valorisation des titres.
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