II. - Sur l'article 7 de la loi déférée

Cet article autorise, en cas d'infraction qualifiée d'acte de terrorisme,
une dérogation à la règle posée par les articles 59 et 76 du code de procédure pénale selon laquelle, dans le cas d'une enquête de flagrance ou d'une enquête préliminaire, les visites, perquisitions et saisies doivent être effectuées entre six heures et vingt et une heures.
On se trouve ici devant une nouvelle manifestation du développement de plus en plus rapide d'un droit pénal d'exception qui remet en question les principes les plus fondamentaux de l'ordre juridique républicain. En effet,
si de telles dérogations ont déjà été décidées en matières de trafic de stupéfiants et de proxénétisme, d'une part, dans ce dernier cas les visites, perquisitions et saisies ne peuvent être opérées que dans des lieux publics, ce qui prive le précédent de toute pertinence, d'autre part, et surtout, dans un cas comme dans l'autre, les visites et perquisitions de nuit ne sont autorisées qu'en cas de flagrance, ce qui peut aisément se comprendre au regard des nécessités de l'action publique, alors que la loi déférée étend le champ d'une dérogation similaire au cas d'enquêtes préliminaires menées en dehors de toute flagrance.
Il s'agit donc bien d'une atteinte sans précédent au principe de l'inviolabilité du domicile, dont on sait qu'il est une composante du respect de la vie privée (Conseil constitutionnel no 83-164 DC du 29 décembre 1983,
Rec. page 67 ; Conseil constitutionnel no 93-325 DC du 13 août 1993, Rec.
page 224) et dont la protection relève de la plus constante tradition républicaine. Même la Constitution de l'An VIII, en son article 76,
proclamait que << la maison de toute personne habitant le territoire français est un asile inviolable. Pendant la nuit, nul n'a le droit d'y entrer que dans le cas d'incendie, d'inondation, ou de réclamation faite de l'intérieur de la maison >>...
Si l'on peut comprendre que s'ajoute la flagrance aux exceptions à l'inviolabilité que le constituant de l'an VIII lui-même limitait aussi strictement, on imagine en revanche difficilement qu'un Parlement de la République puisse se montrer moins sourcilleux que les hommes du 18-Brumaire sur la défense d'une liberté aussi fondamentale, dès lors qu'aucune nécessité de force comparable ne commande d'y porter atteinte.
Toute la question est précisément de savoir si les exigences de la lutte contre le terrorisme exigent un tel reniement de la tradition républicaine. A la vérité, les débats parlementaires ont apporté la preuve contraire : le garde des sceaux lui-même, qui tentait de défendre devant le Sénat l'article 7 de la loi déférée en invoquant l'urgence empêchant prétendûment d'attendre << l'heure du laitier >> pour procéder à une perquisition, a dû échafauder pour prouver l'absolue nécessité de cette disposition un scénario imaginaire tel qu'après un grave attentat terroriste commis à l'aide d'une voiture piégée aucune information ne soit ouverte par le parquet - ce qui ne laisse pas, en soi, d'interroger... -, puis qu'un mois plus tard un voleur de voiture déclare en garde à vue connaître les auteurs de l'attentat et en donne l'adresse... à 22 heures... et qu'alors les preuves de la participation des intéressés à l'attentat disparaissent au cours de la nuit (Bulletin analytique du Sénat, no 84, débats du mercredi 15 mai 1996, pages 84-85).
Il suffit de rapporter ce scénario ministériel à la réalité pour en mesurer l'invraisemblance : on ne sait s'il faut donner la palme de l'ingénuité à un procureur qui oublierait d'informer sur un attentat ou à des criminels qui,
ayant négligé d'effacer les traces de leur forfait pendant le mois d'impunité qu'on a ainsi bien voulu leur laisser, y pensent justement la nuit où un délinquant arrêté pour un tout autre motif et donc à leur insu donne à la police leur adresse...
Malheureusement, qui cherche à comprendre pourquoi la loi déférée s'écarte ici d'un des principes les plus sacrés de notre droit des libertés publiques trouve dans la suite des débats un aveu autrement plus éclairant voire révélateur. Mme Michaux-Chevry, sénateur de la Guadeloupe, vint en effet au secours du garde des sceaux en déclarant sans être contredite ni par le ministre ni par aucun de ses collègues de la majorité : << Il est très bien de respecter des principes comme l'inviolabilité du domicile ou la liberté individuelle. Ces principes s'appliquent à des individus qui respectent la démocratie. Mais les terroristes sont des individus au comportement irrationnel contre qui toutes procédures peuvent être utilisées >> (idem,
page 86).
Tout est dit : l'atteinte à l'inviolabilité du domicile, qui hormis le cas de flagrance n'est en rien justifiée par les nécessités de l'action publique, ne s'explique que par la volonté d'en instaurer une application sélective,
les présumés terroristes n'ayant aucun droit à se prévaloir du respect de la vie privée. On imagine avec effroi le prolongement du raisonnement de l'honorable parlementaire en matière de droit à l'assistance d'un avocat,
voire de protection contre la détention arbitraire, etc.
En réalité, seule la limitation de la perquisition de nuit aux cas de flagrance permet, comme en témoigne toute la législation républicaine antérieure, de concilier la protection de la sûreté des citoyens avec l'inviolabilité du domicile la nuit, c'est-à-dire avec le droit constitutionnellement protégé au respect de la vie privée.
Il est vrai que dans son dernier état la loi déférée subordonne la perquisition de nuit à la délivrance d'une autorisation par le président du tribunal de grande instance, mais très significativement la majorité s'est systématiquement opposée à ce que cette autorisation soit motivée par référence à des éléments non seulement de fait mais aussi de droit, ce qui signifie que la loi n'oblige pas son auteur à s'expliquer sur la relation des faits invoqués au soutien de la demande d'autorisation de perquisition nocturne avec un << acte terroriste >> au sens du code pénal. Si tous les amendements déposés à ce propos par l'opposition ont été repoussés, c'est bien pour permettre une interprétation aussi extensive que possible des motifs d'exception à l'inviolabilité du domicile, alors qu'en tout état de cause une telle exception ne saurait être que d'interprétation stricte.
Dans ces conditions, l'article 7 de la loi déférée porte au respect de la vie privée une atteinte assez manifestement disproportionnée avec les nécessités de la lutte contre le terrorisme pour encourir la censure.