I. - Liminaire

1. En modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision a modernisé la réglementation audiovisuelle pour l'étendre aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAd).

Ce faisant, elle a assuré la transposition de la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 qui modifie la directive 89/552/CEE du Conseil visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle (1).

L'article 2 de la loi du 30 septembre 1986 précitée définit cette nouvelle catégorie de services au sein des services de communication audiovisuelle, aux côtés des services de télévision, de radio et des autres services de communication audiovisuelle.

Les SMAd recouvrent les services de vidéo à la demande (VàD), qui offrent principalement des œuvres cinématographiques et audiovisuelles, et les services de télévision de rattrapage (TVR) proposés par les éditeurs de services de télévision, qui permettent d'offrir à la demande une nouvelle mise à disposition des programmes diffusés par ces services de télévision.

Conformément à la directive « services de médias audiovisuels », certaines dispositions de la loi du 30 septembre 1986 ont été étendues à ces services. Il s'agit notamment des règles relatives à la protection des mineurs, à la publicité, à la promotion des œuvres cinématographiques et audiovisuelles européennes et d'expression originale française. La protection des mineurs sur les SMAd a été confiée par le législateur au Conseil supérieur de l'audiovisuel à l'article 15 de la loi du 30 septembre 1986.

2. La loi du 30 septembre 1986 renvoie au décret le soin de préciser les règles de contenu applicables aux SMAd :

― diffusés par voie hertzienne terrestre : l'article 27 de la loi dispose que les décrets pris pour son application « peuvent également définir des obligations adaptées à la nature particulière des services de médias audiovisuels à la demande et les exonérer de l'application de certaines règles prévues pour les autres services » ;

― distribués par les réseaux n'utilisant pas des fréquences assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel (câble, satellite, ADSL, etc.) ; c'est l'objet du nouvel article 33-2 de la loi.

A l'invitation du législateur, le décret fixe trois séries de règles.

Pour les services mettant à la disposition du public des œuvres cinématographiques ou audiovisuelles, le décret pose le principe d'une contribution des éditeurs de services au développement de la production, notamment de la production indépendante, d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles.

Il fixe également les dispositions permettant de garantir l'offre et d'assurer la mise en valeur effective des œuvres cinématographiques et audiovisuelles, européennes et d'expression originale française.

Pour l'ensemble des services, le décret détermine enfin les règles applicables à la publicité, au parrainage et au téléachat.

II. ― Dispositif

A. ― Dispositions relatives à la contribution à la production d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles, européennes et d'expression originale française

1. Pour la fixation du régime de contribution des SMAd à la production, le décret distingue en son article 1er deux catégories de services :

― les services de VàD qui comprennent les services à l'acte et les services par abonnement ;

― les services de TVR.

Pour tous les services (VàD ou TVR, services à l'acte ou par abonnement, gratuits ou payants, publics ou privés), les dispositions relatives à la contribution à la production d'œuvres cinématographiques et celles relatives à la contribution à la production d'œuvres audiovisuelles ne s'appliquent respectivement qu'aux services qui proposent au moins 10 œuvres cinématographiques de longue durée ou 10 œuvres audiovisuelles. Ce seuil de déclenchement vise à ne soumettre à contribution que les services proposant effectivement une offre non négligeable d'œuvres.

De même, l'article 1er fixe également un seuil de déclenchement fondé sur le chiffre d'affaires du service. La fixation de ce seuil à 10 millions d'euros permet de ne pas entraver le développement de ces nouveaux services en tenant compte du caractère encore émergent de ce marché.

Ce seuil n'est pas applicable aux services de télévision de rattrapage : pour la production audiovisuelle, la loi a prévu en effet la mutualisation de leur contribution avec celle des services de télévision ; pour la production cinématographique, ces services étant adossés à des services de télévision dont ils ne font que reprendre les œuvres, un tel seuil de déclenchement n'apparaît pas nécessaire.

2. Le régime de contribution à la production des services de VàD à l'acte, qui constituent aujourd'hui l'essentiel du marché de la VàD, est fixé à l'article 5 du décret. Dans la mesure où il est possible de distinguer un chiffre d'affaires lié au visionnage des œuvres cinématographiques et un chiffre d'affaires lié au visionnage des œuvres audiovisuelles, le décret instaure un régime distributif de contribution à la production cinématographique et audiovisuelle assis sur des assiettes distinctes et fixé à 15 % du chiffre d'affaires du service. Ce dispositif permet d'éviter la mise en œuvre de régimes trop sophistiqués (fondés par exemple sur la proportion d'œuvres cinématographiques ou audiovisuelles dans l'offre aboutissant à la définition de services majoritairement cinématographiques ou audiovisuels).

La part du chiffre d'affaires réalisée par les autres recettes (programmes pornographiques, non-œuvres, recettes publicitaires non liées à l'exploitation d'une œuvre identifiée) est répartie au prorata des chiffres d'affaires respectifs résultant de l'exploitation des œuvres cinématographiques et audiovisuelles.

Afin de tenir compte du modèle économique des SMAd, dans lequel les éditeurs acquièrent essentiellement des droits non exclusifs sur les œuvres dans le cadre de contrats de partage de recettes, l'article 7 du décret prend en compte les achats de droits (y compris les reversements aux ayants droit) au titre des dépenses éligibles pour éviter le développement de pratiques d'exclusivité sur ce marché.

3. Le régime de contribution à la production des services de VàD par abonnement est fixé à l'article 4. Dans la mesure où leur environnement concurrentiel est constitué par les chaînes de télévision payantes (chaînes cinéma pour l'essentiel), leurs obligations ont vocation à s'en approcher. Ainsi, à la différence de la VàD à l'acte, dont le modèle économique est plus proche du marché de la vidéo traditionnelle, la VàD par abonnement se voit appliquer un régime de contribution qui varie en fonction de la chronologie des médias applicable aux œuvres cinématographiques :

― régime comparable à celui antérieurement instauré pour les chaînes cinéma dites « premium » (c'est-à-dire ceux qui proposent des œuvres cinématographiques de moins de 36 mois en concurrence avec les fenêtres d'exploitation des chaînes de télévision payantes) du câble et du satellite : contribution à la production d'œuvres européennes ou d'expression originale française fixée à 26 % et 22 % pour les services proposant des premières fenêtres et à 21 % et 17 % pour les services proposant des deuxièmes fenêtres ;

― pour les autres services proposant moins de 10 œuvres cinématographiques de moins de 36 mois mais au moins 10 œuvres cinématographiques ou au moins 10 œuvres audiovisuelles, le taux de contribution est fixé à 15 %.

Dans la mesure où, à la différence des services de VàD à l'acte, il n'est pas possible d'identifier des recettes propres à l'exploitation des œuvres cinématographiques, d'une part, et audiovisuelles, d'autre part, le décret répartit les dépenses de contribution à la production entre les œuvres cinématographiques et audiovisuelles en fonction de la répartition effective de la consommation des œuvres cinématographiques et audiovisuelles par les utilisateurs du service.

Enfin, à la différence de la VàD à l'acte, ces services étant amenés, comme il a été rappelé, à entrer en concurrence avec les services de télévision de cinéma, l'article 7 pose le principe d'une obligation de préfinancement de la production pour au moins 25 % de la contribution lorsque le chiffre d'affaires du service dépasse 50 millions d'euros.

4. Le régime de contribution des services de TVR fixé à l'article 3 du décret ne s'applique qu'à la production cinématographique dans la mesure où la loi a prévu, pour la production audiovisuelle, la mutualisation de la contribution de ces services avec celle des services de télévision dont ils sont issus. Le régime de contribution des services de TVR est identique à celui qui s'applique aux services de télévision dont ils sont issus. Toutefois, cette contribution ne s'applique pas aux services de TVR issus de services de cinéma diffusés par voie hertzienne terrestre : le décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010 relatif à la contribution à la production d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre prévoit en effet déjà l'inclusion des recettes de ces services de télévision de rattrapage dans les ressources des services de télévision dont ils sont issus pour le calcul de la contribution de ces derniers à la production cinématographique.

5. L'article 6 du décret fixe un régime de montée en charge des obligations de production des services de VàD à l'acte et par abonnement. En l'absence de conventionnement des SMAd posé à l'article 33-1 de la loi du 30 septembre 1986 (une procédure de conventionnement existe toutefois à l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986 pour les services diffusés par voie hertzienne terrestre, mais ces services sont encore dans une phase de développement expérimentale), le décret doit fixer lui-même cette montée en charge. Enfin, les articles 9 et 10 fixent les proportions et critères de la production indépendante.

B. ― Dispositions permettant de garantir l'offre d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles, européennes et d'expression originale française et d'en assurer la mise en valeur effective

Deux séries de mesures relatives à l'exposition des œuvres cinématographiques et audiovisuelles, européennes et d'expression originale française, sont fixées aux articles 12 et 13 du décret :

― application de quotas identiques à ceux applicables aux services de télévision de 60 % pour les œuvres européennes et de 40 % pour les œuvres d'expression originale française sur le catalogue d'œuvres mises à disposition par les services, ces quotas s'appliquent à tout moment et respectivement sur les œuvres cinématographiques et audiovisuelles. Toutefois, ces quotas sont initialement fixés à 50 % pour les œuvres européennes et 35 % pour les œuvres d'expression originale française pendant une période de trois ans ;

― proportion substantielle des œuvres exposées sur la page d'accueil réservée aux œuvres européennes.

Ces mesures relatives à l'exposition des œuvres cinématographiques et audiovisuelles ne s'appliquent qu'aux services proposant au moins 20 œuvres cinématographiques ou 20 œuvres audiovisuelles afin d'exempter les services proposant une offre d'œuvres confidentielle (article 11).

C. ― Dispositions relatives à la publicité,

au parrainage et au téléachat

Les articles 14 à 18 étendent aux SMAd les règles déontologiques issues du décret du 27 mars 1992 applicables à la publicité télévisée, au parrainage télévisé et au téléachat et en particulier :

― exigence de véracité, de décence et de respect de la dignité de la personne humaine, du crédit de l'Etat ;

― non-discrimination en raison de la race, du sexe ou de la nationalité, absence de toute scène de violence et de toute incitation à des comportements préjudiciables à la santé, à la sécurité des personnes et des biens ou à la protection de l'environnement ;

― absence de tout élément de nature à choquer les convictions religieuses, philosophiques ou politiques des téléspectateurs ;

― respect des intérêts des consommateurs ;

― interdiction des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur les consommateurs ;

― absence de préjudice moral ou physique aux mineurs ;

― prohibition de la publicité clandestine, des techniques subliminales ;

― prohibition du recours à des personnes présentant régulièrement les journaux télévisés et les magazines d'actualité ;

― emploi de la langue française ;

― interdiction de l'interruption des journaux télévisés, des magazines d'actualité, des émissions religieuses et des émissions pour enfants dont la durée est inférieure à trente minutes et interdiction de l'interruption des services religieux.

D. ― Dispositions diverses et finales

Le titre IV du décret apporte plusieurs dispositions diverses et finales.

L'article 19 étend aux SMAd les définitions des œuvres cinématographiques et audiovisuelles, des œuvres européennes et d'expression originale française applicables aux services de télévision.

L'article 20 assure essentiellement la transposition de la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 en modifiant la définition du parrainage télévisé et en complétant les règles déontologiques auxquelles la publicité télévisée est soumise.

L'article 21 fixe les modalités de contrôle exercé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel. Il permet au Conseil supérieur de l'audiovisuel de s'assurer qu'un éditeur ne contourne pas les seuils prévus à l'article 1er en scindant son offre en plusieurs services.

Afin d'évaluer la pertinence de ces dispositions et de les adapter, le cas échéant, à l'évolution du marché, le décret prévoit une « clause de rendez-vous » en son article 22, le Conseil supérieur de l'audiovisuel étant chargé de transmettre au Gouvernement un rapport d'application du décret dans un délai compris entre dix-huit et vingt-quatre mois après son entrée en vigueur.

Enfin, le décret est rendu applicable dans les collectivités d'outre-mer par l'article 23.

Tel est l'objet du présent décret que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.

(1) Devenue la directive 2010/13/CE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 (directive « services de médias audiovisuels »).