Participaient à la séance : Jean-François CARENCO, président, Catherine EDWIGE, Ivan FAUCHEUX, Jean-Laurent LASTELLE et Valérie PLAGNOL, commissaires.
En application des dispositions de l'article L. 336-2 et L. 336-5 du code de l'énergie, l'arrêté du 28 avril 2011 pris en application du II de l'article 4-1 de la loi n° 2000-108 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité modifié par l'arrêté du 12 février 2021 (1) définit, d'une part, les conditions de vente dans lesquelles s'effectue l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH) des fournisseurs (Acheteurs) auprès d'EDF (Vendeur) et, d'autre part, les stipulations obligatoires de l'accord-cadre entre ces mêmes acteurs (ci-après « le modèle d'Accord-Cadre »).
Conformément à l'article L. 336-2 du code de l'énergie, cet arrêté est pris sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie (CRE).
La présente délibération porte proposition d'un nouvel arrêté portant modification de l'arrêté du 28 avril 2011 définissant le modèle d'Accord-Cadre actuellement en vigueur.

1. Contexte de la proposition

Le modèle d'Accord-Cadre actuellement en vigueur est défini par l'arrêté modifié du 28 avril 2011 pris en application du II de l'article 4-1 de la loi n° 2000-108 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité.
Le 1er février 2022, la CRE été saisie pour avis d'un projet de décret et de deux projets d'arrêtés relatifs à un rehaussement exceptionnel du volume global maximal d'électricité nucléaire historique pouvant être cédé.
Ces textes instaurent notamment une période de livraison complémentaire d'ARENH débutant le 1er avril 2022, et prévoient la cession de 20 TWh d'ARENH additionnels en 2022, qui résultent du rehaussement exceptionnel du volume d'ARENH pouvant être cédé, dans des conditions non prévues par l'actuel modèle d'Accord-Cadre.
En application des dispositions de l'article L. 336-2 du code de l'énergie, la CRE a proposé un modèle d'Accord-Cadre, présenté au Conseil Supérieur de l'Energie le 3 mars 2022, tenant notamment compte des textes susmentionnés. Ce modèle d'Accord-Cadre tenait compte des retours des acteurs à la consultation organisée par les services de la CRE du 10 au 16 février 2022.
Le décret finalement publié le 12 mars 2022 (2) (ci-après « le Décret ») présente toutefois des différences par rapport à la version dont la CRE avait été saisie le 1er février 2022. A ce titre, la CRE a proposé par délibération du 15 mars 2022, outre les modifications déjà envisagées dans sa précédente proposition, d'autres adaptations du modèle d'Accord-Cadre pour tenir compte du décret dans sa version finale.
Ultérieurement à cette proposition, un risque financier a été identifié auquel la CRE souhaite pallier. Par ailleurs, la CRE souhaite indiquer dans l'accord-cadre, à la demande de la Caisse des dépôts et consignations, que les fournisseurs doivent la mandater pour procéder à la facturation des volumes équivalents cédés à EDF.

2. Modifications proposées
   2.1. Modifications contractuelles nécessaires pour la mise en œuvre des livraisons de volumes d'ARENH additionnels consécutifs au rehaussement du volume global maximal d'électricité nucléaire historique pouvant être cédé pour l'année 2022

La proposition d'arrêté en annexe a pour objet de mettre le modèle d'Accord-Cadre en conformité avec les arrêtés et le Décret susmentionnés, relatifs à un rehaussement exceptionnel du volume global maximal d'électricité nucléaire historique pouvant être cédé pour l'année 2022.
Compte tenu du caractère temporaire et exceptionnel de la période de livraison complémentaire débutant le 1er avril 2022, définie par le Décret, la CRE propose d'inscrire toutes les stipulations dérogatoires relatives à cette période de livraison dans un article spécifique de l'accord-cadre, qui n'auront donc pas vocation à s'appliquer aux autres périodes de livraison (article 17 de la proposition en annexe).
Ces dispositions spécifiques visent principalement à préciser les modalités opérationnelles relatives à la mise en œuvre des volumes additionnels d'ARENH et à la constitution des garanties financières liées à ceux-ci.

2.1.1. Conditions d'éligibilité des fournisseurs pour les volumes d'ARENH additionnels

Le Décret prévoit que les livraisons de volumes additionnels d'ARENH pour la période de livraison complémentaire débutant le 1er avril 2022, se fassent sur le fondement des demandes formulées lors du guichet s'étant clos le 21 novembre 2021. A ce titre, la CRE propose d'inclure dans l'article 17 du modèle d'Accord-Cadre une disposition dérogatoire précisant qu'aucun nouveau dossier de demande n'est attendu des fournisseurs pour la période de livraison complémentaire débutant le 1er avril 2022.
Il est donc proposé que l'attribution des volumes d'ARENH additionnels soit fondée uniquement sur les dossiers de demande transmis à la CRE à l'occasion du guichet relatif à la période de livraison commençant le 1er janvier 2022, éventuellement complétés d'une déclaration de renonciation totale ou partielle à ces volumes, dont le modèle est fourni en annexe de la délibération de la CRE du 11 mars 2022 portant communication des modalités d'accès aux volumes d'ARENH additionnels. La livraison des volumes additionnels s'effectuerait donc sur le même périmètre d'équilibre que celui précisé dans le dossier de demande pour la période de livraison commençant le 1er janvier 2022.
Le Décret prévoit que les fournisseurs qui souhaitent bénéficier des volumes d'ARENH additionnels s'engagent à revendre à EDF des volumes d'électricité équivalents, en quantité d'énergie, aux volumes d'ARENH additionnels cédés, dans les conditions précisées par son article 5. Le Décret n'inclut pas de garantie de capacité dans cette revente.
Afin de tenir compte de cette disposition, et d'en encadrer les modalités opérationnelles, la CRE propose la rédaction d'un article 17.2 dans le modèle d'Accord-Cadre, précisant les conditions de cette revente et notamment les conditions de facturation, le rôle de la Caisse des dépôts et consignations et de RTE dans la gestion des flux financiers et physiques, les règles s'appliquant en matière de défaut de paiement, ou encore les conditions de suspension et de résiliation de l'accord-cadre applicables à ces nouveaux engagements contractuels.
A cet égard, il est proposé que les fournisseurs qui souhaitent bénéficier de volumes d'ARENH additionnels signent un mandat de facturation avec la Caisse des dépôts et consignations, permettant à cette dernière d'agir en leur nom et pour leur compte auprès d'EDF afin de procéder à la facturation des volumes d'électricité équivalents transférés à EDF au titre de l'article 5 du Décret. Cette disposition est nécessaire à la mise en œuvre opérationnelle du dispositif et permet de garantir la confidentialité des informations commerciales de chacun des fournisseurs.

2.1.2. Conditions encadrant la notification des volumes additionnels

Les produits additionnels prévus par les projets d'arrêtés et de décret, dont la CRE a été saisie pour avis, sont caractéristiques de la période de livraison complémentaire commençant le 1er avril 2022. En effet, les prix, profil et garanties de capacité associés diffèrent significativement de ceux applicables pour les volumes d'ARENH cédés lors du guichet s'étant clos le 21 novembre 2021 pour la période de livraison commençant le 1er janvier 2022.
Par ailleurs, le Décret prévoit des délais de notification propres à la période de livraison complémentaire débutant le 1er avril 2022.
Afin de rester en cohérence avec le Décret, la CRE propose de préciser dans le modèle d'Accord-Cadre que la notification des volumes d'ARENH pour la période débutant le 1er avril 2022 aura lieu le 16 mars 2022. Il est également proposé de préciser que cette notification additionnelle vaudrait, à compter de sa réception, engagement ferme de la part de l'Acheteur de prendre livraison des produits additionnels cédés, objets de cette notification additionnelle pour la période débutant le 1er avril 2022.

2.1.3. Précisions concernant le guichet infra-annuel

L'article 5.4.1 du modèle d'Accord-Cadre actuel prévoit que l'Acheteur peut, en effectuant une nouvelle demande d'ARENH au guichet suivant, remplacer sa demande d'ARENH initiale, tandis que les dispositions prévues par le projet de Décret, dont la CRE a été saisie pour avis, rendent indépendante des autres périodes de livraison la période de livraison complémentaire commençant le 1er avril 2022.
La CRE propose ainsi de préciser, dans l'article 17 du modèle d'Accord-Cadre, qu'il n'est pas possible de remplacer la Notification de cession annuelle d'électricité et de garanties de capacité additionnelles en effectuant une demande d'ARENH pour la période de livraison débutant le 1er juillet 2022.

2.1.4. Précisions concernant le prix des volumes additionnels

L'article 5.4.1 du modèle d'Accord-Cadre rappelle que le prix du produit cédé est arrêté par les ministres chargés de l'énergie et de l'économie après avis motivé de la CRE en application des dispositions de l'article L. 337-16 du code de l'énergie, les dispositions réglementaires mentionnées à l'article L. 337-16 du même code n'étant pas entrées en vigueur à ce jour.
La CRE propose de préciser à l'article 17 du modèle d'Accord-Cadre que le prix des volumes additionnels d'ARENH est arrêté par les ministres en charge de l'énergie et de l'économie après avis motivé de la CRE, sans que cela ne préjuge de modifications du prix des volumes cédés dans le cadre de l'ARENH sur d'autres périodes de livraison.

2.1.5. Modalités de calcul et de répartition des compléments de prix relatifs aux volumes additionnels

L'article 5.4.2 du modèle d'Accord-Cadre prévoit que les modalités de calcul et de répartition du complément de prix sont définies par la CRE conformément aux dispositions des articles R. 336-33 et suivants du code de l'énergie.
Compte-tenu des caractéristiques spécifiques de la période de livraison complémentaire débutant le 1er avril 2022 et des produits cédés associés, la CRE propose une disposition dédiée à l'article 17 prévoyant que les modalités de calcul et de répartition des compléments de prix relatifs à la période de livraison complémentaire débutant le 1er avril 2022 sont définies par la CRE en tenant également compte des arrêtés et du décret susmentionnés.

2.1.6. Modalités de facturation des volumes additionnels

L'article 8 du modèle d'Accord-Cadre précise les modalités de facturation des frais de gestion de la CDC et des parts du montant global correspondant aux versements du terme « CP1 » attribuées à certains fournisseurs.
La CRE propose un ensemble de dispositions à l'article 17 du modèle d'Accord-Cadre transposant les dispositions des deux arrêtés et du décret :

- les modalités de facturation des parts du montant global correspondant aux versements du terme « CP1 » attribuées à certains fournisseurs tiennent compte du Décret, et éventuellement des délibérations de la CRE, si le cadre prévu par les textes précédemment mentionnés s'avère insuffisant ;
- la CDC adresse à l'Acheteur une facture unique tenant compte des quantités d'ARENH additionnelles en plus des quantités d'ARENH livrées pour la période de livraison ayant commencé le 1er janvier 2022, au plus tard le premier jour ouvré du mois de livraison, au nom et pour le compte d'EDF ;
- le calcul et la facturation du montant dû à EDF au titre du terme « CP1 » tiennent compte du décret susmentionné ;
- l'Acheteur s'engage à payer à la CDC, agissant au nom et pour le compte d'EDF, les montants indiqués dans toute facture mensuelle, le dernier jour ouvré du mois ;
- les dispositions de la section 8.5 du modèle d'Accord-Cadre relatives à la contestation et à la procédure à suivre en cas d'erreur manifeste ou grossière sur la facture lui étant adressée s'appliquent également pour la facture additionnelle d'ARENH.

2.1.7. Dispositions relatives aux défauts de paiement

L'article 8.6 du modèle d'Accord-Cadre précise les modalités applicables en cas de défaut de paiement de l'Acheteur.
Compte-tenu de la superposition des deux produits cédés à compter du 1er avril 2021, et afin de garantir un cadre similaire à celui préexistant en matière de défaut de paiement (3), la CRE propose de préciser à l'article 17 du modèle d'Accord-Cadre que tout défaut de paiement d'une facture mensuelle d'ARENH de la part du fournisseur, non régularisé dans les quatre jours ouvrés suivant la mise en demeure de la CDC, entraîne la cessation de plein droit de la livraison des volumes équivalents de l'Acheteur défaillant vers EDF, et de la totalité des volumes d'ARENH : ceux au titre de la période de livraison débutant le 1er janvier 2022 comme ceux au titre de la période de livraison débutant le 1er avril 2022.
En outre, et à des fins de sécurisation du risque financier, il est proposé de conditionner le reversement par la Caisse des dépôts et consignations des montants dus à l'Acheteur au titre de la livraison des volumes équivalents du mois M à la réception du règlement de la facture ARENH de l'Acheteur au titre de la livraison de volumes d'ARENH du mois précédent le mois M. Dans le cas où l'Acheteur ferait défaut dans le paiement de sa facture d'ARENH au sens de l'article 8.6.2 de l'accord-cadre, les livraisons d'ARENH et de volumes équivalents se poursuivent jusqu'au 12e jour ouvré du mois. A ce titre, le reversement des sommes dues à l'Acheteur au titre des volumes équivalents s'effectue au prorata temporis de la période du mois non concernée par la cessation des livraisons, le reste étant reversé à EDF par la Caisse des dépôts et consignations.

2.1.8. Conditions encadrant la constitution des garanties financières

L'article 9 du modèle d'Accord-Cadre fixe les conditions relatives à la constitution des garanties financières.
Afin de permettre à l'Acheteur de mettre en conformité sa garantie financière pour la période de livraison débutant le 1er avril 2022, et sachant que le cadre général applicable permet au maximum deux garanties financières, la CRE propose à titre dérogatoire de permettre la constitution d'au maximum trois garanties financières, uniquement pour la période de livraison complémentaire débutant le 1er avril 2022.
Par ailleurs, compte-tenu du profil particulier choisi pour la livraison des volumes d'ARENH additionnels, le choix d'un montant de garantie calculé pour couvrir une fois et demie le volume mensuel moyen notifié ne permettrait pas de garantir le Vendeur au même niveau que pour un produit de profil plat.
Ainsi, la CRE propose à titre dérogatoire que la garantie financière portant sur les volumes d'ARENH additionnels soit calculée sur la base d'une fois et demie (1,5) le volume mensuel maximal de la notification additionnelle.
Compte-tenu du calendrier de mise en œuvre spécifique pour l'attribution, la notification et le début des livraisons de volumes additionnels, dans le contexte de l'élaboration d'un cadre réglementaire ad-hoc contraignant davantage les délais, et compte tenu des difficultés opérationnelles que peuvent poser la constitution ou la mise à jour de garanties financières par l'Acheteur, la CRE propose d'assouplir le calendrier correspondant.
Par conséquent, la CRE propose de préciser dans l'article 17 du modèle d'Accord-Cadre que les garanties financières correspondantes doivent être, à titre exceptionnel et par dérogation à l'article 9.2 du modèle d'Accord-Cadre, constituées au plus tard le 29 mars 2022.
Afin de ne pas faire porter de risque supplémentaire sur les volumes d'ARENH déjà alloués pour la période de livraison débutant le 1er janvier 2022, la CRE propose par ailleurs d'ajouter à l'article 17 du modèle d'Accord-Cadre une stipulation précisant que la non-constitution de la garantie financière pour les volumes d'ARENH additionnels dans le délai imparti ne remet pas en cause la livraison des volumes déjà notifiés à l'issue du guichet s'étant clos le 21 novembre 2021 et pour lesquels une garantie a déjà été constituée.

2.1.9. Stipulations encadrant la cession et le transfert d'accord-cadre

L'article 11 de l'accord-cadre définit les modalités de cession ou de transfert d'accord-cadre. Le cadre en vigueur permet la cession ou le transfert d'accord-cadre, hors cas particuliers, uniquement à date d'échéance d'une période de livraison.
Compte tenu que la période de livraison débutant le 1er avril 2022 s'achèvera le 31 mars 2023 et afin d'éviter tout risque d'arbitrage saisonnier permettant la cession ou le transfert d'un accord-cadre en cours d'année, la CRE propose à titre dérogatoire de ne pas permettre la cession ou le transfert d'accord-cadre à l'échéance de la période de livraison débutant le 1er avril 2022.

2.2. Modifications relatives à la fourniture de secours

Dans le cadre de sa délibération portant proposition de cahiers des charges des appels à candidatures portant sur la désignation de fournisseurs de secours en gaz naturel et en électricité (4), la CRE s'est prononcée pour que les volumes ARENH potentiels qui devaient être livrés à un fournisseur défaillant puissent être répartis entre les fournisseurs de secours.
Il est proposé d'inclure dans l'accord-cadre des dispositions qui permettraient la réception de volumes d'ARENH transférés par un fournisseur de secours, dans le cas où il serait éligible à obtenir une partie des volumes d'ARENH cédés initialement à un fournisseur défaillant.
Ces dispositions sont retranscrites à l'article 18 du modèle d'Accord-Cadre en annexe de la présente délibération.
La CRE propose à ce titre, à l'article 18 du modèle d'Accord-Cadre :

- qu'une notification de produits transférés au titre de la fourniture de secours soit adressée par la CRE aux fournisseurs de secours concernés ;
- que le fournisseur de secours bénéficiant d'un transfert de produits ARENH dispose de 10 jours après cette notification pour mettre à jour sa garantie ;
- que cette garantie soit d'un montant d'une fois et demie le volume mensuel moyen de la notification de produit transféré au prix défini pour la période de livraison ;
- que la garantie soit constituée au maximum de trois garanties ;
- qu'en cas de non-constitution de la garantie dans le délai précité, la seule livraison des volumes transférés ne soit pas effectuée, sans remise en cause des livraisons ayant déjà débuté et pour lesquels la garantie a déjà été constituée ;
- que, dans le cas où les livraisons du fournisseur dont l'autorisation d'achat d'électricité pour revente aux consommateurs finals et aux gestionnaires de réseau pour leurs pertes a été suspendue devraient lui être restituées, la notification de volumes transférés susmentionnée soit caduque, à compter d'une date de fin du transfert notifié par la CRE, et que la garantie correspondante constituée par le fournisseur de secours puisse être levée à partir de vingt jours ouvrés suivant le premier jour du mois suivant la date de fin de transfert.

2.3. Autres modifications

La CRE souhaite également faire évoluer les conditions de suspension et de résiliation de l'accord-cadre.
La CRE propose notamment à l'article 13 du modèle d'Accord-Cadre :

- l'introduction de la possibilité de suspendre l'accord-cadre lorsque l'Acheteur ne dispose plus de responsable d'équilibre, ce qui opérationnellement rend déjà impossible la livraison des volumes d'ARENH ;
- l'introduction de la possibilité de suspendre l'accord-cadre lorsque l'autorisation de fourniture de l'Acheteur est suspendue, ce qui correspond déjà la pratique actuelle de la CRE ;
- préciser que la perte de l'autorisation de fourniture de l'Acheteur entraine de plein droit la résiliation de son accord-cadre.

En outre, la CRE propose de préciser la définition de la remise de garantie bancaire compte-tenu des retours d'acteurs et de la Caisse des dépôts et consignations en décembre 2021 (article 9.1).
Enfin, il est proposé d'adapter les conditions de cession de l'accord-cadre (article 11) afin de permettre la reprise de celui-ci en cours d'année de livraison en cas de reprise dans le cadre d'un redressement ou de liquidation judiciaire, ou si cette reprise est accompagnée de la reprise totale du portefeuille de clientèle du fournisseur cédant. Le transfert d'accord-cadre en cas de reprise du portefeuille du fournisseur cédant l'accord-cadre est accompagné de dispositions visant à empêcher tout arbitrage saisonnier.

3. Délibération de la CRE

L'article 2 de l'arrêté du 28 avril 2011 pris en application du II de l'article 4-1 de la loi n° 2000-108 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité précise que toute modification du modèle d'Accord-Cadre ne peut résulter que d'un arrêté pris sur proposition de la CRE.
Le 1er février 2022, la CRE a été saisie pour avis d'un projet de décret instituant une période de livraison complémentaire à la suite du rehaussement exceptionnel du volume maximal global d'électricité nucléaire historique pouvant être cédé. Ce Décret, publié le 12 mars 2022, ajoute l'obligation, pour les fournisseurs souhaitant bénéficier des volumes d'ARENH additionnels, de revendre à EDF une quantité équivalente de volumes d'électricité à un prix défini par l'article 5 dudit Décret.
La CRE propose d'introduire dans le modèle d'Accord-Cadre un article 17 prévoyant des stipulations dérogatoires et complémentaires s'appliquant exclusivement à la période de livraison complémentaire débutant le 1er avril 2022, à la fois pour les volumes d'ARENH additionnels (article 17.1) et pour la revente à EDF de volumes équivalents d'électricité (article 17.2).
Par ailleurs, la CRE modifie des stipulations générales relatives à l'obtention de volumes d'ARENH pour les fournisseurs de secours, et aux modalités de suspension, de résiliation, et de cession d'accord-cadre.
En application de l'article L. 336-2 du code de l'énergie, la CRE propose au ministre chargé de l'énergie le projet d'arrêté figurant en annexe.
Cette délibération sera publiée sur le site internet de la CRE et sera transmise à la ministre de la transition écologique ainsi qu'au ministre de l'économie, des finances et de la relance.