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Annexe

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JORF n°0002 du 3 janvier 2012

Décision n° 2011-1354 du 24 novembre 2011

L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes,

Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 modifiée relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre ») ;

Vu la recommandation C(2007)5406 de la Commission des Communautés européennes du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante ;

Vu la décision C(2010)8623 de la Commission européenne du 26 novembre 2010 concernant l'affaire FR/2010/1144 relative aux modalités de l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique sur le territoire français à l'exception des zones très denses ;

Vu le code des postes et des communications électroniques, notamment ses articles L. 32-1, L. 32-4, L. 33-1, L. 34-8-3, L. 36-13, L. 37-1, D. 98-11 ;

Vu le code général des collectivités territoriales, notamment son article L. 1425-1 ;

Vu la décision n° 2009-1106 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 22 décembre 2009 précisant, en application des articles L. 34-8 et L. 34-8-3 du code des postes et des communications électroniques, les modalités de l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique et les cas dans lesquels le point de mutualisation peut se situer dans les limites de la propriété privée ;

Vu la décision n° 2010-0402 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 8 avril 2010 portant sur la définition des marchés pertinents des services de capacité, la désignation d'opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre ;

Vu la décision n° 2010-1312 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 14 décembre 2010 précisant les modalités de l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique sur l'ensemble du territoire, à l'exception des zones très denses ;

Vu la décision n° 2011-0668 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 14 juin 2011 portant sur la définition du marché de gros pertinent des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché ;

Vu la décision n° 2011-0669 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 14 juin 2011 portant sur la définition du marché de gros pertinent des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché ;

Après avoir délibéré le 24 novembre 2011,

Le cadre juridique applicable :

L'article 5 de la directive « cadre » du 7 mars 2002 tel que modifié par la directive 2009/140/CE prévoit la possibilité pour les autorités réglementaires nationales de collecter des informations auprès des entreprises assurant la fourniture de réseaux et de services de communications électroniques :

« 1. Les Etats membres veillent à ce que les entreprises assurant la fourniture de réseaux et de services de communications électroniques transmettent toutes les informations, y compris les informations financières, qui sont nécessaires aux autorités réglementaires nationales pour garantir la conformité avec les dispositions de la présente directive et des directives particulières ou avec les dispositions des décisions adoptées conformément auxdites directives. En particulier, les autorités réglementaires nationales ont le pouvoir d'exiger que ces entreprises fournissent des informations concernant l'évolution des réseaux ou des services susceptible d'avoir une incidence sur les services qu'ils fournissent en gros aux concurrents. (...)

Les entreprises fournissent ces informations rapidement et sur demande, en respectant les délais et le niveau de détail exigés par l'autorité réglementaire nationale. Les informations demandées par l'autorité réglementaire nationale sont proportionnées à ses besoins pour l'accomplissement de cette tâche. L'autorité réglementaire nationale indique les motifs justifiant sa demande d'information et traite les informations conformément au paragraphe 3. »

Les dispositions de l'article 5 de la directive « cadre » ont été transposées en droit français, d'une part, à l'article D. 98-11 du code des postes et des communications électroniques (ci-après « CPCE »), d'autre part, aux articles L. 36-13 et L. 32-4 du même code.

Demande d'informations nécessaires pour l'application de l'article L. 37-1 du CPCE :

L'article L. 33-1 du CPCE dispose que :

« L'établissement et l'exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques sont soumis au respect de règles portant sur :

(...)

1. Les obligations qui s'imposent à l'exploitant pour permettre son contrôle par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et celles qui sont nécessaires pour l'application de l'article L. 37-1. »

L'article D. 98-11 du CPCE pris en application de l'article L. 33-1 du même code précise les règles portant sur les obligations de fourniture d'informations qui s'imposent à l'opérateur pour permettre son contrôle par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ci-après « l'Autorité ») et celles nécessaires pour l'application de l'article L. 37-1.

Aux termes de cet article :

« L'opérateur doit fournir à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes des éléments chiffrés relatifs à l'exploitation de son réseau et à la fourniture des services, dans les domaines financiers, commerciaux et techniques, dans les conditions précisées ci-après.

1. Selon une périodicité définie par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ou à sa demande, l'opérateur lui communique les informations nécessaires :

d) A la conduite des analyses des marchés prévues à l'article L. 37-1, qui comprennent, outre celles faisant l'objet d'une demande motivée :

La description de l'ensemble des services offerts ;

Les tarifs et conditions générales de l'offre ;

Les données statistiques de trafic ;

Les données de chiffre d'affaires ;

Les données de parcs de clients ;

Les prévisions de croissance de son activité ;

Les informations relatives au déploiement de son réseau ;

Les informations comptables et financières pertinentes.

(...)

3. L'Autorité indique les motifs de sa demande, qui doit être proportionnée, et précise le niveau de détail des informations à fournir ainsi que les délais de leur fourniture. »

Conformément à l'article D. 98-3 du CPCE, les dispositions susvisées de l'article D. 98-11 s'appliquent « aux exploitants de réseaux ouverts au public et aux fournisseurs de services de communications électroniques au public ».

Ainsi, sur le fondement des articles L. 33-1 et D. 98-11 du CPCE, l'Autorité peut recueillir les informations techniques, commerciales et financières énumérées au d du 1 de l'article D. 98-11 nécessaires à la conduite des analyses des marchés de fourniture en gros de l'accès aux infrastructures physiques de la boucle locale filaire (marché 4), de fourniture en gros d'accès à haut et très haut débit activé (marché 5) et de fourniture en gros de services de capacité (marché 6).

Demande motivée d'informations sur le fondement des articles L. 36-13 et L. 32-4 du CPCE :

Aux termes de l'article L. 36-13 du CPCE, l'Autorité « recueille les informations et procède aux enquêtes nécessaires à l'exercice de ses missions, dans les limites et conditions fixées par l'article L. 32-4 ».

L'article L. 32-4 du CPCE précise que l'Autorité peut, de manière proportionnée aux besoins liés à l'accomplissement de ses missions, et sur la base d'une décision motivée :

« 1° Recueillir auprès des personnes physiques ou morales exploitant des réseaux de communications électroniques ou fournissant des services de communications électroniques les informations ou documents nécessaires pour s'assurer du respect par ces personnes des principes définis aux articles L. 32-1 et L. 32-3, ainsi que des obligations qui leur sont imposées par le présent code ou par les textes pris pour son application ».

Demande d'informations nécessaires au respect des principes définis à l'article L. 32-1 du CPCE :

Le II de l'article L. 32-1 du CPCE dispose que :

« Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées aux objectifs poursuivis et veillent :

(...)

2° A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques. A ce titre, ils veillent à l'exercice de la concurrence relative à la transmission des contenus et, lorsque cela est approprié, à la promotion d'une concurrence fondée sur les infrastructures ;

3° Au développement de l'emploi, de l'investissement efficace notamment dans les infrastructures améliorées et de nouvelle génération, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ;

3° bis A tenir compte, lorsqu'ils fixent des obligations en matière d'accès, du risque assumé par les entreprises qui investissent et à autoriser des modalités de coopération entre les investisseurs et les personnes recherchant un accès, afin de diversifier le risque d'investissement dans le respect de la concurrence sur le marché et du principe de non-discrimination ;

3° ter A tenir compte de la diversité des situations en matière de concurrence et de consommation dans les différentes zones géographiques du territoire national ;

(...)

A la définition de conditions d'accès aux réseaux ouverts au public et d'interconnexion de ces réseaux qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement et l'égalité des conditions de la concurrence ;

(...)

12° A un niveau élevé de protection des consommateurs, grâce notamment à la fourniture d'informations claires, notamment par la transparence des tarifs et des conditions d'utilisation des services de communications électroniques accessibles au public. »

Demande d'informations nécessaires au respect des obligations imposées par le code ou les textes pris pour son application :

Sur le fondement de l'article L. 32-4 du CPCE, l'Autorité peut recueillir les informations nécessaires pour s'assurer du respect des obligations imposées par l'article L. 34-8-3 du CPCE ou par les décisions prises en son application. En particulier, la décision n° 2009-1106 en date du 22 décembre 2009 (1) et la décision n° 2010-1312 en date du 14 décembre 2010 (2) ont été prises en application de l'article L. 34-8-3 du CPCE afin de préciser les modalités de l'accès à la partie terminale des lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique.

Les objectifs poursuivis par l'Autorité :
La décision n° 2010-0891 en date du 22 juillet 2010 relative à la mise en place d'un questionnaire pour la collecte d'informations nécessaires au suivi des marchés de gros et de détail du haut débit fixe et du très haut débit fixe n'est plus adaptée aux objectifs poursuivis par l'Autorité.
En effet, le cadre réglementaire de déploiement de la fibre optique a évolué et a été complété par la décision n° 2010-1312, et l'Autorité doit assurer le suivi de la mise en œuvre de ce cadre réglementaire.
Afin d'être en mesure de mener une analyse concurrentielle sur les marchés du haut et du très haut débit fixe, l'Autorité a besoin de s'intéresser à la fois aux marchés de gros et aux marchés de détail. En effet, l'analyse des marchés pertinents implique pour l'Autorité d'avoir une vision fine de l'ensemble de la chaîne de valeur, c'est-à-dire non seulement des différents marchés de gros sur chaque technologie, mais aussi des marchés de détail correspondants dont la connaissance est indispensable à l'analyse des marchés situés plus en amont. Les données collectées par ce questionnaire pourront donc être utilisées dans cet objectif. A cet égard, la recommandation de la Commission européenne en date du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante précise que « le point de départ du recensement des marchés [pertinents] est la définition des marchés de détail dans une perspective d'avenir, compte tenu de la substituabilité du côté de la demande et de l'offre ».
De plus, l'Autorité doit être en mesure de mener des analyses locales dans le cadre de ces analyses de marché, ce qui lui impose de disposer d'informations fiables et régulièrement mises à jour de la présence locale des opérateurs sur les différents marchés.
Par ailleurs, afin d'apprécier la mise en œuvre du cadre réglementaire sur le très haut débit fixe en fibre optique jusqu'à l'abonné qu'elle a précisé par ses décisions n° 2009-1106 et n° 2010-1312 susvisées, il apparaît aujourd'hui indispensable à l'Autorité de suivre de manière fine le déploiement des réseaux en fibre optique sur l'ensemble du territoire auprès de l'ensemble des acteurs concernés par le cadre réglementaire. Ces décisions comprennent des obligations sur le déploiement des réseaux, notamment en matière de cohérence et d'homogénéité, ainsi que des obligations sur la mutualisation des réseaux et la variété des offres d'accès.
Enfin, afin d'améliorer le suivi du marché entreprises, l'Autorité doit approfondir sa connaissance du marché, identifier les éventuels problèmes concurrentiels et se donner les moyens d'anticiper les éventuels besoins futurs en régulation. En ce sens, l'Autorité estime nécessaire de disposer d'une collecte d'informations régulière relative aux marchés de détail, de gros ainsi qu'aux déploiements d'infrastructures.
La nature des éléments collectés :
Cette décision de collecte d'informations concerne deux catégories de données. Un premier ensemble de données est collecté au niveau national, à savoir des données sur le marché de gros et sur le marché de détail avec des distinctions selon l'origine et la destination des accès, ainsi que des données sur les changements de lignes non sollicités. Un deuxième ensemble de données est constitué par des données locales précises sur les nouveaux réseaux déployés et en cours de déploiement.
Les éléments collectés sont précisés dans les annexes 2 à 9 de la présente décision.
La présente décision s'intéresse avant tout aux boucles locales en cuivre et en fibre optique qui font toutes deux l'objet d'une régulation. Cependant, il ne s'agit pas des seules technologies considérées : le câble coaxial ainsi que toutes autres technologies (par exemple la boucle locale radio) potentiellement substituables nécessitent un suivi par le régulateur.
Concernant les informations de l'annexe 5, qui traite des accès haut débit DSL activés sur la boucle locale cuivre de France Télécom, l'Autorité souhaite maintenir une maille de recueil de données au niveau du nœud de raccordement abonnés (NRA).
Concernant les informations de l'annexe 6, qui traite des lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique déployées jusqu'à un logement ou local à usage professionnel et pour lesquelles la partie terminale est mutualisée au sens des décisions n° 2009-1106 et n° 2010-1312, l'Autorité estime qu'une récolte d'informations à l'échelle de la commune n'est plus adaptée et souhaite faire correspondre la maille du recueil de données avec celle qui est pertinente pour le cadre réglementaire ainsi que pour la réalité des déploiements, à savoir le point de mutualisation.
Cette modification semble proportionnée étant donné que la réglementation prévoit déjà qu'un certain nombre d'informations sont échangées par les opérateurs à cette maille, au titre de l'article R. 9-2 du CPCE et de la décision n° 2009-1106 de l'Autorité. En outre, la décision n° 2010-1312 de l'Autorité prévoit que les opérateurs d'immeubles transmettent à l'Autorité les informations concernant les zones arrière des points de mutualisation en dehors des zones très denses, et les conditions dans lesquelles ces informations doivent être transmises. La présente décision précise donc inter alia les modalités précises selon lesquelles cette information sera collectée par l'Autorité. Sur le reste du territoire, i.e. les zones très denses, cette information est également utile à l'Autorité, notamment pour s'assurer de la cohérence des déploiements, conformément à l'article L. 34-8-3 du CPCE.
En revanche, concernant les accès activés sur les lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique (annexe 7), il ne semblait pas proportionné à l'Autorité de récolter des informations à la maille du point de mutualisation. Pour ce type de données, un recueil d'informations à la maille du nœud de raccordement optique lui semble raisonnable : il s'agit en effet pour chaque opérateur qui active des accès du seul point logique du réseau facilement identifiable en amont du point de mutualisation, et il s'agit également de l'endroit où sont activés les accès des opérateurs. Cette logique suppose également de pouvoir établir une correspondance entre les points de mutualisation et les nœuds de raccordement optique, ce qui est demandé dans le cadre de cette décision.
Enfin, concernant l'annexe 8 qui traite des raccordements ponctuels de clients d'affaires au moyen d'une boucle locale en fibre optique dédiée et adaptée en vue de fournir à ces clients des services de capacités, l'Autorité estime que la maille de la commune est suffisante.
Les personnes physiques ou morales concernées :
Considérant les objectifs de suivi des marchés à un niveau fin et local exposés à la section précédente, l'Autorité estime qu'il est nécessaire et proportionné d'élargir le champ d'application de l'obligation de fournitures d'informations par rapport à la décision n° 2010-0891, qui s'appliquait aux opérateurs à partir d'un seuil minimal de 50 000 clients actifs sur les marchés de gros et de détail du haut et du très haut débit fixe confondus.
En effet, de nombreux projets de déploiement de réseaux à très haut débit en fibre optique impliquent des acteurs locaux qui ne dépassent pas le seuil précédent, par exemple parce qu'ils sont présents uniquement sur le périmètre d'une collectivité territoriale.
Par ailleurs, afin de bien prendre en compte le marché entreprises, l'Autorité estime nécessaire d'inclure l'ensemble des personnes physiques ou morales ayant un chiffre d'affaires annuel sur le marché de détail et sur le marché de gros entreprises du haut débit et du très haut débit fixe confondus supérieur ou égal à un million d'euros hors taxes.
Ainsi seront concernées par la présente décision les personnes physiques ou morales qui exploitent un réseau de communications électroniques à haut débit fixe ou à très haut débit fixe ouvert au public, en particulier celles qui ont le statut d'opérateur d'immeuble au sens des décisions n° 2009-1106 et n° 2010-1312 (prises en application de l'article L. 34-8-3 du CPCE) et qui exploitent des points de mutualisation, ainsi que les personnes physiques ou morales fournissant au public un service de communications électroniques à haut débit fixe ou à très haut débit fixe (dans les conditions de l'article L. 33-1 du CPCE) ; parmi les personnes suscitées, seront seules concernées celles qui remplissent, directement ou via les groupes qui en détiennent le contrôle, l'une des conditions suivantes :
― la personne physique ou morale dispose d'au moins 1 000 clients actifs sur le marché de détail du haut débit et du très haut débit fixe confondus ;
― le chiffre d'affaires annuel de la personne physique ou morale sur le marché de détail et sur le marché de gros entreprises du haut débit et du très haut débit fixe confondus est supérieur ou égal à un million d'euros hors taxes ;
― la personne physique ou morale exploite un réseau de communications électroniques à haut débit fixe ou à très haut débit fixe permettant de desservir au moins 1 000 clients finals potentiels.
Toutefois, chacune des catégories précédentes n'est concernée que par certaines annexes de la décision :
― les personnes physiques ou morales qui disposent de plus de 50 000 clients actifs sur le marché de détail du haut débit et du très haut débit fixe confondus répondront à l'annexe 2 ;
― les personnes physiques ou morales qui disposent de plus de 1 000 clients actifs sur le marché de détail du haut débit et du très haut débit fixe confondus répondront aux annexes 3, 5, 7 et 9 ;
― les personnes physiques ou morales présentes sur le marché de gros qui exploitent un réseau de communications électroniques à haut débit fixe ou à très haut débit fixe permettant de desservir au moins 1 000 clients finals potentiels répondront aux annexes 4, 5 et 6 ;
― les personnes physiques ou morales dont le chiffre d'affaires annuel sur le marché de détail et sur le marché de gros entreprises du haut débit et du très haut débit fixe confondus est supérieur ou égal à un million d'euros hors taxes répondront aux annexes 3, 4, 5, 6, 7 et 8.
Rappel concernant les collectivités territoriales et leurs groupements qui établissent ou exploitent sur leur territoire des infrastructures et des réseaux de communications électroniques :
Aux termes de l'article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales (ci-après « CGCT »), « les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent (...) établir et exploiter sur leur territoire des infrastructures et des réseaux de communications électroniques au sens du 3° et du 15° de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques ». En conséquence, dès lors que les collectivités territoriales agissent en tant qu'opérateurs de communications électroniques, l'Autorité peut recueillir auprès d'elles les informations nécessaires pour s'assurer du respect des obligations qui leur sont imposées au titre du CPCE ou des textes pris pour son application.
La périodicité de la collecte d'informations :
Les réponses devront parvenir à l'Autorité de manière trimestrielle au plus tard trente jours après la fin de chaque trimestre, à compter du premier trimestre 2012.
Dans le cas particulier de l'annexe 2 relative au suivi des changements de ligne non sollicités, les données renseignées à la fin d'un trimestre donné se référeront non pas au trimestre en question mais au trimestre précédent.
Utilisation des informations collectées :
Les informations recueillies par le biais des questionnaires annexés à la présente décision seront utilisées dans le cadre des objectifs décrits à la section II ci-dessus.
Elles serviront aux services de l'Autorité dans les procédures relatives aux analyses de marché et pour analyser l'état et l'évolution prévisible de la concurrence. Elles pourront être utilisées dans les documents soumis à consultation publique, sous réserve du respect du secret des affaires. En outre, les données pourront être utilisées pour l'élaboration d'indicateurs agrégés dans le cadre des publications statistiques de l'Autorité.
Ces informations feront l'objet d'une diffusion contrôlée au sein de l'Autorité.
Conformément à l'article D. 295 du CPCE, ces informations pourront par ailleurs être communiquées à la Commission européenne, qui pourra les publier sous forme agrégée uniquement,
Décide :

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Article 1

Les personnes physiques ou morales qui disposent de plus de 50 000 clients actifs sur le marché de détail du haut débit et du très haut débit fixe confondus transmettent à l'Autorité les éléments de réponse conformément aux questionnaires en annexe 2 de la présente décision, et conformément aux définitions à l'annexe 1 de la présente décision.

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Article 2

Les personnes physiques ou morales qui disposent de plus de 1 000 clients actifs sur le marché de détail du haut débit et du très haut débit fixe confondus transmettent à l'Autorité les éléments de réponse conformément aux questionnaires en annexes 3, 5, 7 et 9 de la présente décision, et conformément aux définitions à l'annexe 1 de la présente décision.

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Article 3

Les personnes physiques ou morales qui exploitent un réseau de communications électroniques à haut débit fixe ou à très haut débit fixe permettant de desservir au moins 1 000 clients finals potentiels transmettent à l'Autorité les éléments de réponse conformément aux questionnaires en annexes 4, 5 et 6 de la présente décision, et conformément aux définitions à l'annexe 1 de la présente décision.

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Article 4

Les personnes physiques ou morales dont le chiffre d'affaires annuel sur le marché de détail et sur le marché de gros entreprises du haut débit et du très haut débit fixe confondus est supérieur ou égal à un million d'euros hors taxes transmettent à l'Autorité les éléments de réponse conformément aux questionnaires en annexes 3, 4, 5, 6, 7 et 8 de la présente décision, et conformément aux définitions à l'annexe 1 de la présente décision.

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Article 5

Les réponses à ce questionnaire doivent parvenir à l'Autorité au plus tard trente jours après la fin de chaque trimestre, à compter du premier trimestre 2012. Dans le cas particulier de l'annexe 2 relative au suivi des changements de ligne non sollicités, les données renseignées à la fin d'un trimestre donné se référeront non pas au trimestre en question, mais au trimestre précédent.

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Article 6

Le directeur général de l'Autorité est chargé de l'exécution de la présente décision, qui sera publiée au Journal officiel de la République française.

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Annexe

Fait à Paris, le 24 novembre 2011.

Le président

J.-L. Silicani