3.1. Rappel des principes devant présider
la demande de règlement de différend

SFR rappelle que l'Autorité doit trancher le litige au regard des prétentions des parties dans le respect du principe du contradictoire et des principes d'équité et d'impartialité.
L'opérateur souhaite ainsi rappeler à Bouygues Telecom les limites qui s'imposent à l'Autorité dans la procédure de règlement de différend. A ce titre, l'obligation pour un opérateur de pratiquer des tarifs reflétant les coûts relève des dispositions de l'article L. 38 du CPCE et ne peut être imposée par l'Autorité qu'au terme de la procédure d'analyse des marchés prévue aux article L. 37-1 et suivants du CPCE.
SFR souligne que l'obligation pour chaque opérateur de ne pas pratiquer des prix excessifs relevait de l'article D. 99-10 du CPT en vigueur en 1998 et non de la décision n° 98-1025 de l'Autorité. SFR indique que cette disposition relève désormais des obligations pouvant être imposées par l'Autorité dans le cadre de l'article L. 37-1 du CPCE.
Il est encore souligné que l'Autorité est soumise au principe du contradictoire et que de ce fait une étude des propositions tarifaires des deux parties au litige et la fixation de conditions tarifaires doivent être équitables. Ainsi, la société SFR souligne que la question posée à l'Autorité revient à trancher le point de savoir si la baisse de 50 % revendiquée par Bouygues Telecom peut ou non apparaître comme plus raisonnable et justifiable que le principe d'une première baisse de 20 % proposée par SFR.

3.2. La proposition tarifaire de SFR est objective et justifiée

SFR estime que sa proposition tarifaire est cohérente avec le « benchmark » européen, contrairement à ce que prétend Bouygues Telecom. Elle souhaite que le « benchmark » permette d'examiner les tarifs de terminaison des SMS de pays comparables à la France.
L'opérateur indique que les tarifs français actuels de terminaison d'appel SMS sont dans la moyenne des 5 principaux pays européens et que la proposition de SFR portant sur un tarif de 4,3 centimes d'euro ferait de la France l'un des pays les moins chers d'Europe en matière de terminaison d'appel SMS et le moins cher de ses voisins, notamment au regard de ce qui se pratique en Allemagne, au Royaume-Uni, en Italie ou en Espagne.

3.3. Le maintien d'une symétrie tarifaire des terminaisons d'appel SMS

SFR rappelle que la symétrie tarifaire des tarifs de terminaison des SMS :
- s'inscrit dans la continuité d'un engagement contractuel de plus de cinq, qui n'a pas été remise en cause par Bouygues Telecom ;
- est conforme au principe retenu par l'Autorité et ne peut être aménagée même de façon transitoire au bénéfice de Bouygues Telecom ;
- préserve l'intérêt des consommateurs en garantissant la lisibilité tarifaire des prix de détail et de l'intéropérabilité des réseaux.
Par ailleurs, SFR considère que, si l'Autorité devait accéder à la demande de Bouygues Telecom, elle remettrait en cause les principes qu'elle a pu poser dans le cadre de la régulation ex ante.
L'entreprise défenderesse estime en outre que, s'il était fait droit à la demande de différenciation tarifaire revendiquée par la société Bouygues Telecom au regard des coûts encourus, l'Autorité devrait nécessairement faire bénéficier SFR du même principe d'asymétrie tarifaire entre son propre tarif de terminaison d'appel SMS et celui d'Orange France. Pour SFR, cela reviendrait à faire table rase d'un principe auquel l'Autorité ne cesse de rappeler son attachement.
Dans ces conditions, l'Autorité serait donc amenée à déroger au principe qu'elle a fixé en matière de terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles pour une durée très limitée arrivant à échéance dans un an et qu'une telle décision serait particulièrement préjudiciable au consommateur.
SFR indique qu'une décision en ce sens n'inciterait pas les opérateurs à optimiser leurs réseaux, dans la mesure où tout différentiel de coût de la terminaison d'appel SMS par rapport à celui d'un opérateur plus efficace serait répercuté dans le prix de terminaison et, par voie de conséquence, serait donc supporté par ses concurrents. De même, SFR souligne qu'un opérateur plus efficace ne serait pas incité à accroître son efficacité via l'innovation, dans la mesure où tout gain d'efficacité se traduirait par une baisse de son tarif de terminaison d'appel SMS et par un accroissement du différentiel tarifaire de terminaison avec l'opérateur moins efficace.
L'opérateur considère donc que l'Autorité ne peut que s'appuyer sur la symétrie tarifaire, seule garante du bon fonctionnement de la concurrence entre les opérateurs.
SFR conclut aux mêmes demandes que dans ses précédentes observations et demande, à titre subsidiaire, que l'Autorité fixe le tarif de terminaison d'appel SMS des trois opérateurs mobiles à 4,3 centimes d'euro HT à compter du 1er septembre 2005.
Vu les observations présentées par la société SFR enregistrées le 17 octobre 2005 relatives à la réponse de Bouygues Telecom en date du 23 septembre 2005 au questionnaire du rapporteur.
A titre liminaire, SFR rappelle que l'Autorité devra examiner les prétentions des deux parties et trancher le litige en objet en fixant les conditions tarifaires qu'elle jugera équitables.

1. Sur l'analyse des coûts présentée par Bouygues Telecom

SFR précise que l'approche historique présentée par Bouygues Telecom dans le cadre du présent litige ne peut être retenue car elle repose sur des éléments qui n'ont pas été versés au dossier.
SFR observe que, dans ses observations en réplique du 19 septembre 2005, Bouygues Telecom a communiqué un résultat issu de son approche historique pour calculer son coût de terminaison SMS pour l'année 2003, en indiquant que « le détail de cette méthode sera transmis dans le cadre de la réponse de Bouygues Telecom au questionnaire ».
SFR estime que la réponse de Bouygues Telecom au questionnaire se limite à une description méthodologique dont la pertinence est contestable, en l'absence d'informations détaillées et chiffrées couvertes par le secret des affaires. SFR constate également que l'approche théorique de modélisation des coûts des SMS entrants présentée par Bouygues Telecom, issue d'une étude réalisée par le cabinet Tera, est sujette à caution.

2. Sur la méthode d'allocation des coûts

SFR indique que la modélisation théorique retenue par Bouygues Telecom repose sur une allocation des coûts utilisant la valeur de Shapley qui n'est utilisée par aucune autorité de régulation des communications électroniques dans le cadre des analyses menées pour la fixation de tarifs orientés vers les coûts.
Une méthode contestable car elle repose sur une allocation des coûts entre les services sans tenir compte de leur ordre d'arrivée sur le marché.
SFR souligne qu'il ne faut pas faire abstraction de la chronologie des offres dans le temps lors de l'allocation des coûts. SFR indique que le graphique présenté par Bouygues Telecom en annexe de sa réponse au questionnaire montre que SFR a subi des pertes importantes sur les premières années de fourniture du service de terminaison de SMS dont il faut tenir compte dans une analyse objective des coûts.
Une méthode contestable car la valeur de Shapley ne permet pas d'énoncer une règle de partage des coûts que « dès lors qu'on est capable de connaître le coût de fourniture isolée de chacun des produits ».
SFR précise que la fourniture du service de SMS ne peut être considérée de façon isolée à partir d'un réseau dit « de couverture », tel qu'envisagé par Tera Consultants. SFR note que Tera démontre que « la fourniture du service SMS est indissociable de la voix », tout en précisant que « cette impossibilité à déterminer les coûts de fourniture isolée des noeuds de réseau pour les SMS empêche de calculer la valeur de Shapley pour ces seuls équipements ».
SFR rappelle que les offres des réseaux dédiés aux services de mini-messages (normes Ermès ou POCSAG) ne se basent pas sur une infrastructure GSM, ce qui confirme que de tels services ne sont pas viables commercialement lorsqu'on cherche à les fournir de façon isolée.
SFR indique qu'en raison des difficultés que pose la méthode Tera Consultants choisit d'utiliser des facteurs d'usage comme inducteurs des coûts.

3. Sur les hypothèses de modélisation

SFR considère que les hypothèses de modélisation ont été choisies pour démonter que Bouygues Telecom souhaite obtenir des coûts plus élevés. SFR indique que, selon les hypothèses retenues par Tera Consultants, les coûts unitaires des équipements radio sont identiques pour chaque opérateur, alors que Bouygues a bénéficié d'un avantage concurrentiel important en obtenant des prix d'achat des équipements radio significativement plus bas que ceux de SFR lors du déploiement initial de son réseau. SFR souligne qu'une étude réalisée par l'OFCOM montre que le prix d'achat des équipements radio depuis 1991 a été divisé par cinq.
[...] Toutefois, SFR estime que la méthodologie employée par Tera Consultants ne tient pas compte du fait que le coût incrémental de couverture est croissant et suit une même courbe exponentielle lorsqu'on se rapproche du taux de couverture de 100 % [...]. SFR considère que les coûts de radio réels qu'elle supporte sont significativement supérieurs à ceux pris en compte dans la modélisation de Tera Consultants.
SFR observe que Tera Consultants ne prend pas en compte le fait que SFR déploie un réseau de troisième génération depuis fin 2002 et qu'elle supporte des coûts d'un second réseau de couverture lié à la norme UMTS nécessitant des investissements très lourds qui sont négligés par Tera.

4. Une analyse biaisée de l'économie des offres

SFR indique que l'analyse comparée de Bouygues Telecom concernant les marges brutes et les marges nettes des offres est biaisée et conduit à des résultats trompeurs. SFR a effectué ses propres estimations à partir des éléments d'analyse fournis par Bouygues Telecom sur ses offres forfaitaires de 240 et 480 SMS d'où il ressort que :
- la part de marché de Bouygues Telecom n'est pas un facteur explicatif de sa marge brute ;
- Bouygues Telecom pourrait augmenter sa marge brute par des gains d'efficacité sur son propre réseau ;
- en prenant en compte un coefficient d'inutilisation des offres forfaitisées, les marges brutes et les marges nettes de Bouygues Telecom sont largement positives.
SFR considère que la stratégie tarifaire de Bouygues Telecom n'est contrainte ni par sa faible part de marché ni par un niveau trop élevé du tarif de terminaison de SMS, mais par son efficacité relative.
SFR souligne que Bouygues Telecom n'est pas fondée à prétendre que « le poids de la charge d'interconnexion dans la marge brute des offres de Bouygues Telecom contraint toute évolution à la baisse de ces offres ».
SFR rappelle qu'elle s'est engagée dans des opérations commerciales visant à développer l'usage du SMS par ses clients. SFR indique qu'elle n'a pas connaissance de telles opérations de promotions visant à une « satisfaction client » autour du SMS chez Bouygues Telecom. SFR souligne que les bonnes performances de SFR en termes d'usage de SMS par client ne proviennent pas de sa position de second sur le marché mobile, mais de son dynamisme à construire des propositions qui répondent aux besoins de ses clients, en conséquence de la seule concurrence par les mérites.
Vu la lettre du chef du service juridique en date du 21 octobre 2005 convoquant les parties à une audience devant le collège le 3 novembre 2005 ;
Vu les observations présentées par la société Bouygues Telecom enregistrées le 27 octobre 2005.