A. - L'interdiction du cumul de deux fonctions

électives est contraire à la Constitution

1o La loi susvisée est contraire aux dispositions des articles 5 et 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dans la mesure où elle interdit le cumul de deux fonctions électives. La loi du 30 septembre 1985 ne portait pas atteinte à ce principe du fait qu'il était possible de cumuler deux fonctions.

2o Si la loi peut limiter le cumul à deux mandats locaux, ce qui était déjà partiellement le cas depuis le 30 décembre 1985, bien que le mandat de conseiller municipal n'était pas pris en compte, elle ne peut pas limiter le cumul des fonctions électives sans porter atteinte à un principe fondamental reconnu par les lois de la République (code des communes de 1884, loi sur les conseils généraux de 1871) selon lequel tout élu d'une assemblée territoriale peut être élu aux fonctions exécutives de cette assemblée. Le principe a d'ailleurs été reconnu de fait par la loi du 30 décembre 1985 du fait que les fonctions d'adjoint au maire des communes de plus de 100 000 habitants peuvent être assimilées à celles de maire de communes moins peuplées.

3o La limitation du cumul des fonctions n'est pas conforme aux dispositions de l'article 5 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. En effet, le cumul des fonctions ne peut pas être considéré comme nuisible à la société puisque, élection après élection, les électeurs ont validé cette pratique et l'ont toujours considérée comme faisant partie de la tradition républicaine.

4o La limitation du cumul des fonctions est également contraire aux dispositions de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui prévoit que tous les citoyens étant égaux devant la loi, sont tous également admissibles à toute dignité, place et emploi public, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leur vertu et de leur talent.

5o La limitation du cumul de fonctions est aussi contraire à l'article 72 de la Constitution selon lequel les collectivités territoriales s'administrent librement, dans le cadre certes de la loi qui ne doit pas alors procéder à une atteinte de cette libre administration dont le choix de chef de l'exécutif par l'ensemble de l'assemblée fait partie intégrante, quel que soit le statut de ce dernier au sein de cette assemblée.

6o La limitation du cumul de fonctions constitue en fait une véritable inéligibilité. Or, l'inéligibilité ne s'applique qu'en cas de sanction (art. LO 128, 129, 130 et L. 230) ou qu'en cas d'exercice de fonctions d'autorité et de représentant de l'Etat (art. LO 130-1, 131, L. 230-1 et 231). En l'espèce, l'incompatibilité constitue une inéligibilité de fait qui ne trouve son fondement ni dans la sanction pénale ni dans l'exercice des fonctions d'autorité incompatible avec celles d'élu local.

7o L'incompatibilité de deux fonctions électives constitue en réalité une situation différente entre élus : ceux qui peuvent être à la tête de l'exécutif et ceux qui ne le peuvent pas en raison de leurs fonctions exécutives dans une autre assemblée, à moins de démissionner pour assurer leur nouvelle fonction et cela, indéfiniment s'ils sont constamment réélus dans l'une et l'autre.

8o L'incompatibilité pourrait être possible si l'exécutif d'une assemblée territoriale était élu au suffrage universel direct. Or, le chef de l'exécutif territorial est l'élu d'élus qui, détenant le mandat du peuple souverain, ne peuvent pas voir leur choix limité à telle ou telle catégorie de membre du conseil dont ils font partie.

9o Des discriminations inacceptables apparaissent dans le fait que certaines fonctions exécutives sont cumulables et d'autres pas : en conjuguant les dispositions de la loi de 1985 et celle de 2000, il est possible d'être président de conseil général ou régional et adjoint au maire d'une commune de moins de 100 000 habitants, président de structure intercommunale à fiscalité propre ou d'établissements publics intercommunaux ; de même, il est possible d'être maire d'une commune et premier vice-président de l'assemblée régionale ou départementale. A l'inverse, le maire d'une commune de moins de 3 500 habitants ne pourra pas être président du conseil régional ou départemental sauf s'il est parlementaire car celui-ci relève de la seule loi organique. Pour ce qui le concerne, ce sont donc les dispositions qu'elle contient qui lui sont applicables. Par nature, ces dispositions organiques sont supérieures à celles de la loi ordinaire.

10o Des incohérences entre la loi organique et la loi ordinaire apparaissent du fait qu'un parlementaire national pourra être président d'un conseil régional ou général et maire d'une commune de moins de 3 500 habitants ce qui sera impossible pour l'élu local. Ces incohérences ne peuvent pas être levées en combinant les dispositions des deux lois car, en application de l'article 25 de la Constitution, le régime des incompatibilités des parlementaires relève de la seule loi organique, supérieure à la loi ordinaire. La loi ordinaire ne peut donc édicter une incompatibilité applicable à un parlementaire.

11o Plus important encore est le fait que la limitation du cumul des fonctions est maintenant contraire aux dispositions de l'article 88-3 de la Constitution, qui précise que seuls les conseillers municipaux, ressortissants d'un autre Etat membre de l'Union européenne ne peuvent pas être élus maire ou adjoint. Par voie de conséquence, et a contrario, seule la Constitution peut dorénavant interdire à un élu d'une collectivité territoriale, quelles que soient ses fonctions ou son statut d'être élu à la tête de l'exécutif d'une assemblée territoriale dont il est membre.

12o En conséquence, les sénateurs soussignés demandent que soient déclarées contraires à la Constitution les dispositions des articles 7 à 23 de la loi qui interdisent le cumul des fonctions.