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CONSEIL CONSTITUTIONNEL Observations du Gouvernement en réponse aux saisines du Conseil constitutionnel en date du 10 octobre 1996 et du 16 octobre 1996 par plus de soixante députés et par plus de soixante sénateurs

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JORF n°264 du 13 novembre 1996

III. - Sur le régime de protection des salariés mandatés

pour une négociation

Le III de l'article 6 prévoit que les salariés expressément mandatés, pour une négociation déterminée, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, bénéficient d'une protection contre le licenciement.
Cette protection pourra revêtir la forme de l'autorisation administrative préalable, le législateur ayant habilité les accords de branche à renvoyer au régime de protection des délégués syndicaux défini à l'article L. 412-18 du code du travail.
Il pourra aussi s'agir d'une protection spécifique, de nature conventionnelle, prévue par l'accord de branche.
Contrairement à ce que soutiennent les auteurs des saisines, le choix ainsi ouvert par la loi n'est pas contraire à la Constitution.
Dans sa décision no 90-284 DC du 16 janvier 1991 relative à l'institution du conseiller du salarié pour la procédure de licenciement, en l'absence d'institutions représentatives du personnel, le Conseil constitutionnel a estimé qu'<< il est loisible au législateur d'investir des personnes de fonctions particulières dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs et de doter ces personnes d'un statut destiné a leur permettre un exercice normal de leurs fonctions ; que les règles que le législateur édicte à cette fin peuvent soumettre à certaines limites les droits et libertés des employeurs dès lors qu'il n'est pas porté atteinte à leur substance >>.
L'exigence d'une protection de toute institution à caractère représentatif laisse en toute hypothèse au législateur une marge d'appréciation pour en circonscrire l'étendue en tenant compte de la nature particulière de la fonction de représentation en cause et des nécessités de son exercice normal. En l'espèce, le législateur a posé le principe d'une protection, tout en renvoyant ses modalités aux accords de branche. Mais il a expressément prévu que les négociateurs pourront opter, par accord de branche, pour la protection légale des salariés mandatés, c'est-à-dire pour le recours à l'autorisation administrative de licenciement. Cette habilitation s'impose au regard de la jurisprudence du Conseil d'Etat, de laquelle il ressort que les partenaires sociaux ne peuvent disposer librement de l'autorité administrative, le législateur étant seul compétent pour les autoriser à prévoir l'intervention de l'administration, pour une nouvelle catégorie de représentants (CE, 31 octobre 1980 précité).
Le texte laisse ouverte, à côté du choix de la protection administrative, la possibilité d'opter pour une protection spécifique à définir par l'accord de branche lui-même. S'agissant d'une fonction de représentation d'un type nouveau, présentant un caractère expérimental, ayant vocation à s'exercer à titre transitoire, il n'est pas apparu au Gouvernement et au Parlement qu'il y avait lieu d'imposer aux négociateurs de branche un mode de protection unique, calqué sur celui des délégué syndicaux.
Cependant, au cours des débats parlementaires (Assemblée nationale, J.O. du 5 juin 1996, page 3841, Sénat, J.O. du 3 octobre 1996, page 4471), le ministre a clairement indiqué que cette protection conventionnelle devait présenter des garanties équivalentes à la garantie légale. C'est sur la base de ces indications que le dispositif contesté a été adopté. Ce faisant, le législateur n'a pas entendu laisser le contenu de la protection à la discrétion des accords de branche, mais prévoir, dans le cas où l'accord de branche ne renverrait pas à l'article L. 412-18, que les salariés mandatés devraient bénéficier d'une protection analogue. C'est ainsi que le recours à la protection conventionnelle pourra se traduire par la mise en place d'une commission paritaire chargée d'autoriser le licenciement des salariés mandatés, en cours d'exercice de leurs fonctions ou, dans le délai fixé par l'accord de branche, après la fin de leur mandat.
Il y a lieu de relever que l'accord de branche devra également fixer le délai pendant lequel la protection continue à courir après l'expiration du mandat. On rappellera à cet égard que, s'agissant des délégués syndicaux visés par le code du travail, la protection consécutive à l'expiration du mandat représentatif ne concerne que ceux qui ont exercé leur mandat durant au moins un an.
Ainsi, l'intervention du législateur, qui permet aux partenaires sociaux de mobiliser la protection légale des délégués syndicaux pour une nouvelle catégorie de représentants des salariés investis d'une fonction temporaire,
tout en réservant la possibilité d'une protection alternative d'origine conventionnelle, améliore notablement la situation des salariés mandatés par une organisation syndicale, qui ne bénéficient actuellement, dans le cadre de l'application de la jurisprudence récente de la Cour de cassation, d'aucune protection, ni légale, ni conventionnelle (Soc. 25 janvier 1995, Dame Charre contre Comité français contre la faim, pourvoi no 93-41-103).
On rappellera en outre que les salariés mandatés pourront bénéficier des dispositions protectrices, de portée plus générale, prévues par l'article L. 122-45 du code du travail, voire de celles de l'article L. 412-2, dans la mesure où l'exercice temporaire de leur mandat de négociation pour le compte d'une organisation syndicale représentative serait assimilé à une << activité syndicale >> au sens de ces dispositions.

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III. - Sur le régime de protection des salariés mandatés

pour une négociation

Le III de l'article 6 prévoit que les salariés expressément mandatés, pour une négociation déterminée, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, bénéficient d'une protection contre le licenciement.

Cette protection pourra revêtir la forme de l'autorisation administrative préalable, le législateur ayant habilité les accords de branche à renvoyer au régime de protection des délégués syndicaux défini à l'article L. 412-18 du code du travail.

Il pourra aussi s'agir d'une protection spécifique, de nature conventionnelle, prévue par l'accord de branche.

Contrairement à ce que soutiennent les auteurs des saisines, le choix ainsi ouvert par la loi n'est pas contraire à la Constitution.

Dans sa décision no 90-284 DC du 16 janvier 1991 relative à l'institution du conseiller du salarié pour la procédure de licenciement, en l'absence d'institutions représentatives du personnel, le Conseil constitutionnel a estimé qu'<< il est loisible au législateur d'investir des personnes de fonctions particulières dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs et de doter ces personnes d'un statut destiné a leur permettre un exercice normal de leurs fonctions ; que les règles que le législateur édicte à cette fin peuvent soumettre à certaines limites les droits et libertés des employeurs dès lors qu'il n'est pas porté atteinte à leur substance >>.

L'exigence d'une protection de toute institution à caractère représentatif laisse en toute hypothèse au législateur une marge d'appréciation pour en circonscrire l'étendue en tenant compte de la nature particulière de la fonction de représentation en cause et des nécessités de son exercice normal. En l'espèce, le législateur a posé le principe d'une protection, tout en renvoyant ses modalités aux accords de branche. Mais il a expressément prévu que les négociateurs pourront opter, par accord de branche, pour la protection légale des salariés mandatés, c'est-à-dire pour le recours à l'autorisation administrative de licenciement. Cette habilitation s'impose au regard de la jurisprudence du Conseil d'Etat, de laquelle il ressort que les partenaires sociaux ne peuvent disposer librement de l'autorité administrative, le législateur étant seul compétent pour les autoriser à prévoir l'intervention de l'administration, pour une nouvelle catégorie de représentants (CE, 31 octobre 1980 précité).

Le texte laisse ouverte, à côté du choix de la protection administrative, la possibilité d'opter pour une protection spécifique à définir par l'accord de branche lui-même. S'agissant d'une fonction de représentation d'un type nouveau, présentant un caractère expérimental, ayant vocation à s'exercer à titre transitoire, il n'est pas apparu au Gouvernement et au Parlement qu'il y avait lieu d'imposer aux négociateurs de branche un mode de protection unique, calqué sur celui des délégué syndicaux.

Cependant, au cours des débats parlementaires (Assemblée nationale, J.O. du 5 juin 1996, page 3841, Sénat, J.O. du 3 octobre 1996, page 4471), le ministre a clairement indiqué que cette protection conventionnelle devait présenter des garanties équivalentes à la garantie légale. C'est sur la base de ces indications que le dispositif contesté a été adopté. Ce faisant, le législateur n'a pas entendu laisser le contenu de la protection à la discrétion des accords de branche, mais prévoir, dans le cas où l'accord de branche ne renverrait pas à l'article L. 412-18, que les salariés mandatés devraient bénéficier d'une protection analogue. C'est ainsi que le recours à la protection conventionnelle pourra se traduire par la mise en place d'une commission paritaire chargée d'autoriser le licenciement des salariés mandatés, en cours d'exercice de leurs fonctions ou, dans le délai fixé par l'accord de branche, après la fin de leur mandat.

Il y a lieu de relever que l'accord de branche devra également fixer le délai pendant lequel la protection continue à courir après l'expiration du mandat. On rappellera à cet égard que, s'agissant des délégués syndicaux visés par le code du travail, la protection consécutive à l'expiration du mandat représentatif ne concerne que ceux qui ont exercé leur mandat durant au moins un an.

Ainsi, l'intervention du législateur, qui permet aux partenaires sociaux de mobiliser la protection légale des délégués syndicaux pour une nouvelle catégorie de représentants des salariés investis d'une fonction temporaire,

tout en réservant la possibilité d'une protection alternative d'origine conventionnelle, améliore notablement la situation des salariés mandatés par une organisation syndicale, qui ne bénéficient actuellement, dans le cadre de l'application de la jurisprudence récente de la Cour de cassation, d'aucune protection, ni légale, ni conventionnelle (Soc. 25 janvier 1995, Dame Charre contre Comité français contre la faim, pourvoi no 93-41-103).

On rappellera en outre que les salariés mandatés pourront bénéficier des dispositions protectrices, de portée plus générale, prévues par l'article L. 122-45 du code du travail, voire de celles de l'article L. 412-2, dans la mesure où l'exercice temporaire de leur mandat de négociation pour le compte d'une organisation syndicale représentative serait assimilé à une << activité syndicale >> au sens de ces dispositions.