D. - Sur l'article L. 36-8

1. Le IV de cet article attribue à la cour d'appel de Paris le contentieux des décisions prises par l'autorité de régulation lorsqu'elle est saisie, en application du même article, d'un différend portant sur un refus d'interconnexion, sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de télécommunications, sur l'adaptation des conventions d'accès aux réseaux câblés ou sur les conventions entre les opérateurs prévoyant une utilisation partagée de leurs installations.
   Les requérants estiment que la loi votée méconnaît le principe selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire,
   relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle (no 86-224 DC du 23 janvier 1987).
   Ils contestent en particulier que l'intérêt d'une bonne administration de la justice puisse justifier cette attribution de compétence au juge judiciaire. 2. L'argumentation des requérants repose sur une lecture erronée tant de la loi déférée que de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
   a) Comme l'a souligné le Conseil constitutionnel dans la décision dont se prévalent les requérants, et comme il l'a rappelé dans sa décision no 89-261 DC du 28 juillet 1989, le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires issu de la loi des 16 et 24 août 1790 n'a pas, en lui-même, valeur constitutionnelle. Seul se voit reconnaître une telle valeur, sous réserve d'ailleurs des tempéraments qui peuvent y être apportés dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, le principe suivant lequel le contentieux de la légalité des actes que les autorités administratives prennent dans l'exercice de leurs prérogatives de puissance publique ressortit à la compétence de la juridiction administrative.
   Il en résulte que seuls les actes présentant cette dernière caractéristique font l'objet, s'agissant de la désignation de l'ordre de juridiction compétent pour en connaître, d'un encadrement constitutionnel.
   b) Ces exigences n'ont pas été méconnues par la loi déférée.
   En premier lieu, les actes dont le contentieux est en cause ne traduisent pas l'exercice de prérogatives de puissance publique. Il ne s'agit pas de pouvoirs régaliens appartenant par nature aux autorités administratives. Dans l'exercice des attributions que lui confie l'article L. 36-8, l'A.R.T. ne mettra pas en oeuvre des règles de droit administratif.
   En réalité, le législateur a entendu lui permettre d'intervenir pour résoudre des différends d'ordre contractuel entre opérateurs ayant entre eux des liens de droit privé.
   Tant dans sa forme que dans son contenu, l'interconnexion est, en effet, par détermination de la loi, une convention de droit privé entre les parties concernées (art. L. 34-8, alinéa 3) : elle recouvre les prestations réciproques entre des opérateurs de réseaux et des prestataires de services et fait l'objet d'une convention commerciale entre des acteurs économiques.
   Cela vaut tant pour les contrats d'accès aux réseaux visés au I de l'article L. 34-8 que pour les autres conventions mentionnées au II. A cet égard, et contrairement à ce que soutiennent les requérants, le renvoi opéré par l'article L. 47 à l'intervention de l'Autorité de régulation dans les conditions fixées à l'article L. 36-8 n'implique nullement que celle-ci aura alors à résoudre des litiges de droit public. Les différends entre opérateurs que vise cette disposition sont exclusifs de tout contentieux mettant en cause la permission de voirie qui aura été accordée, ou portant sur l'application des règles de la domanialité publique.
   L'intervention de l'autorité de régulation se justifie par la technicité de la matière. Mais, compte tenu de son objet et de ses modalités (sa décision devra se fonder, selon l'article L. 36-8, sur << les conditions équitables,
   d'ordre technique et financier >>, dans lesquelles l'interconnexion, l'accès ou le partage des installations doivent être assurés) le contentieux qui en résultera ne se rattachera nullement au domaine de compétence qui appartient par nature au juge administratif.
   Le Gouvernement considère donc que la solution retenue par le législateur se situe hors du champ d'application du principe dégagé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
   A supposer même que ce principe fût en cause, les conditions mises par la jurisprudence pour que le législateur puisse y déroger seraient, en tout état de cause, réunies.
   Il convient en effet de souligner que, dans le silence de la loi, le contentieux de l'Autorité de régulation des télécommunications relève, de manière générale, du juge administratif. Ce n'est que dans le cas très particulier où elle intervient pour trancher des litiges contractuels privés que la loi prévoit une exception.
   Or une telle dérogation limitée n'est pas sans précédents.
   A la différence de celles exerçant une régulation plus éthique les conduisant à intervenir dans un secteur où les libertés publiques sont en jeu (C.N.I.L., C.S.A., Commission des sondages), certaines décisions d'autorités administratives assurant une régulation de type économique relèvent largement du contrôle judiciaire, sans que, pour autant, cette attribution de compétence porte sur l'ensemble de leurs décisions (C.O.B., Conseil des bourses de valeurs).
   Il est alors loisible au législateur, lorsque des contestations diverses se répartiraient selon les règles habituelles de compétence entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, d'unifier ces règles, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, et au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé.
   En pareil cas, il est plus pertinent d'envisager la notion de << blocs de compétence >> sous l'angle de la matière traitée et de la situation du requérant que sous celui de l'organisme dont les décisions sont contestées.
   En d'autres termes, le critère décisif est matériel plutôt qu'organique.
   En l'espèce, le législateur a entendu préserver l'unité du contentieux de la matière considérée, indépendamment de la voie choisie par le justiciable.
   Lorsqu'elle connaîtra des différends en matière d'interconnexion, d'accès ou de partage d'installations, l'autorité de régulation des télécommunications sera notamment appelée à appliquer le droit de la concurrence. Cela sera le cas lorsqu'elle aura à se prononcer sur les refus d'interconnexion ou les conditions abusives qu'un opérateur de télécommunications en situation dominante voudrait opposer à ses concurrents.
   Il faut en outre souligner que le contentieux de l'interconnexion est un contentieux technique et économique qui suppose une appréciation des coûts et met en oeuvre des théories et techniques comptables souvent complexes, dont le juge judiciaire est plus familier que le juge administratif.
   Enfin, et peut-être surtout, il résulte du choix opéré par le législateur que la compétence de l'autorité de régulation n'est pas exclusive : les tribunaux judiciaires et le Conseil de la concurrence pourront connaître des mêmes conventions. Il est donc conforme à l'intérêt d'une bonne administration de la justice d'assurer l'homogénéité de la procédure et du type de contrôle sur les décisions prises en matière d'interconnexion, ainsi que l'unité de la jurisprudence, sous le contrôle de la Cour de cassation.
   En résumé, et à supposer que les conditions liées à l'intérêt d'une bonne administration de la justice soient requises pour fonder constitutionnellement le choix, opéré en l'espèce par le législateur, de confier cette matière à l'autorité judiciaire, le Gouvernement estime que la loi déférée y satisfait.