Recours devant le Conseil d'Etat

La décision n° 2008-1176 précitée a fait l'objet d'un recours en annulation (4) devant le Conseil d'Etat de la part des sociétés Orange France et SFR. Les sociétés requérantes ont contesté tant la référence aux coûts incrémentaux que le principe de l'asymétrie tarifaire. Le Conseil d'Etat a écarté, par sa décision du 24 juillet 2009 susvisée, ces deux critiques et confirmé les principes retenus par l'Autorité.
Sur le choix d'un encadrement tarifaire en référence aux coûts incrémentaux de long terme d'un opérateur efficace, le Conseil d'Etat a considéré en particulier que la nouvelle référence est compatible avec les dispositions du CPCE et les missions qu'il impartit à l'Autorité (5). Il a notamment considéré que les requérantes n'établissaient pas que la décision aurait pour conséquence nécessaire de pénaliser les consommateurs ou de décourager l'investissement.
Le Conseil d'Etat a par ailleurs relevé que le plafond différent applicable transitoirement à Bouygues Telecom vise « à atténuer le déficit financier résultant pour Bouygues Telecom de la combinaison [d'une marge entre les tarifs et les coûts] et du déséquilibre de son solde d'interconnexion ». Il a considéré ensuite que ce déficit est « pour une part subi par Bouygues Telecom du fait notamment de la nécessité pour cette société de développer des offres illimitées en direction de tous les réseaux afin de résister au développement par ses concurrents d'offres illimitées sur leur propre réseau, favorisé par la taille importante de leur parc, et peut, dans cette mesure, être compensé, mais que cette compensation ne peut être que partielle, pour tenir compte des choix effectués par cette société au sein du système de tarification existant et de leur incidence sur les soldes d'interconnexion ; que la compensation partielle et transitoire pouvait légalement être retenue ».
Le principe d'une asymétrie restant admis, il convenait d'examiner les niveaux d'encadrement retenus. Le Conseil d'Etat a considéré que la compensation du déficit de Bouygues Telecom résulte de l'asymétrie tarifaire qui lui est applicable et du volume prévisible de ses flux d'interconnexion. Si, pour la première période (jusqu'au 30 juin 2010), l'asymétrie aboutit bien à une compensation partielle, le juge a constaté en l'espèce que « l'asymétrie pour la période du 1er juillet 2010 au 31 décembre 2010 aurait pour effet [...] de compenser intégralement le déficit qu'elle a pour objet d'atténuer, voire, dans la plupart des hypothèses, de faire bénéficier cette société d'un transfert financier supérieur à ce déficit ». Le Conseil d'Etat a donc considéré que la différenciation tarifaire des six derniers mois est « manifestement disproportionnée au regard de l'objectif qui lui est assigné ».
Par conséquent, par sa décision du 24 juillet 2009 susvisée, le Conseil d'Etat a validé l'ensemble des principes de régulation développés par l'ARCEP dans sa décision n° 2008-1176, ainsi que l'ensemble des plafonds tarifaires prévus par la décision attaquée, à l'exception du second plafond de 4 c€/min applicable à Bouygues Telecom pour la période de six mois courant du 1er juillet au 31 décembre 2010.

(4) Requêtes n°s 324642 et 324687, enregistrées respectivement par Orange France le 30 janvier 2009 et par SFR le 2 février 2009. (5) Notamment les articles L. 32-1 (objectifs de l'Autorité) et D. 311 (détaillant les obligations tarifaires sur les marchés de gros) du CPCE.