Vu les observations complémentaires, enregistrées le 27 juillet 2009, présentées par les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg.
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg attirent l'attention du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie sur l'urgence qu'il existe à ordonner, à titre conservatoire, le comptage demandé, dès lors que la mise à jour du tableau de trésorerie de la société Bioenerg pour les mois de juillet, août et septembre fait apparaître une défaillance de sa trésorerie dès la fin du mois d'août 2009.
Elles indiquent que la société Bioenerg a dû mettre son alternateur en service pour ne pas perdre le bénéfice de l'appel d'offres, le report du délai de mise en service étant épuisé. Cela a rendu exigible les échéances liées au remboursement de la dette contractée pour la réalisation de l'unité de production TA 3.
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg soutiennent que la société Bioenerg doit, notamment, bénéficier de données de comptage afin de pouvoir vendre sa production d'électricité à EDF et ainsi pouvoir faire face rapidement à son passif exigible avec ses seules créances disponibles.
Elles exposent que la société EDF, dans le cadre de l'obligation d'achat, n'accepte aucune donnée de comptage qui ne soit pas produite par la société ERDF et qu'ainsi il n'existe pas d'alternative à un comptage en décompte par la société ERDF.
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg en concluent qu'« il est urgent que, pour assurer la seule survie de l'entreprise durant le temps nécessaire à l'examen de sa requête au fond, le comité demande dès ce mois à ERDF de procéder aux comptages exigés par EDF ne serait-ce qu'à titre conservatoire ».
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg persistent dans leurs précédentes conclusions et précisent que le coût de la prestation de comptage demandée sera à leur charge.
*
* *
Vu les observations en défense, enregistrées le 29 juillet 2009, présentées par la société Electricité Réseau Distribution France (ERDF), société anonyme, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro B 444 608 442, dont le siège social est situé 102, terrasse Boieldieu, tour Winterthur, 92085 Paris La Défense Cedex, représentée par son directeur juridique, Mme Marie-Hélène POINSSOT, et ayant pour avocats, Me Emmanuel GUILLAUME et Me Ludovic COUDRAY, cabinet BAKER & McKENZIE SCP, 1, rue Paul-Baudry, 75008 Paris.
La société ERDF soutient, à titre principal, que la demande de règlement de différend présentée par les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg est irrecevable dès lors que les négociations prévues par l'article 11.11 du contrat d'accès au réseau public de distribution (ci-après désigné « contrat CARD ») n'ont pu avoir lieu avant la saisine du comité de règlement des différends et des sanctions.
Elle indique, notamment, ne pas avoir été informée avant la réunion du 27 mars 2009 de la cession de l'autorisation d'exploitation de l'installation de production TA 3 à la société Bioenerg.
Elle soutient, à titre subsidiaire, que la demande des sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg n'est pas fondée.
La société ERDF indique qu'aucune obligation légale ou réglementaire ne pèse sur le gestionnaire du réseau public de distribution d'assurer une prestation de comptage en décompte et qu'une telle activité n'est aucunement nécessaire à l'exercice de ses missions au sens de l'article 19 de la loi du 10 février 2000.
Elle soutient que les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg ne démontrent pas que l'adoption de mesures conservatoires est nécessaire pour faire face à l'urgence et permettre la continuité du fonctionnement des réseaux. Elle indique, notamment, que, indépendamment de la fourniture de données de comptage par la société ERDF, la société Bioenerg n'est pas en mesure de conclure un contrat d'obligation d'achat avec la société EDF.
La société ERDF demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie :
― à titre principal, de déclarer irrecevables les demandes des sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg ;
― à titre subsidiaire, de rejeter les demandes des sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg comme non fondées.
*
* *
Vu le mémoire de production, enregistré le 29 juillet 2009, présenté par les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg.
Elles produisent au soutien de leur requête une lettre des services de la société EDF en charge de l'obligation d'achat datée du 27 juillet 2009 qui précise, notamment, que les « conditions générales du contrat prévoient explicitement que le producteur a signé soit un contrat d'accès au réseau, soit une convention de service de décompte permettant la gestion des comptages nécessaires à l'exécution du contrat d'achat ».
*
* *
Vu la décision du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie en date du 30 juillet 2009 sur la demande de mesures conservatoires présentée par les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg, dans le cadre du différend qui les oppose à la société Electricité Réseau Distribution France, relatif au comptage de l'électricité injectée par l'installation de production de la société Bioenerg.
Le comité de règlement des différends et des sanctions a rejeté la demande de mesures conservatoires présentée par les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg ainsi que les conclusions de la société ERDF.
*
* *
Vu les nouvelles observations en défense, enregistrées le 5 août 2009, présentées par la société ERDF.
La société ERDF soutient que la demande de règlement de différend présentée par les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg est irrecevable, dès lors que la société Tembec Tarascon n'a pas respecté la procédure de négociation préalable prévue à l'article 11.11 de son contrat CARD.
Elle indique que cet article précise que « en cas de contestation relative à l'interprétation ou l'exécution du présent contrat et de ses suites, pendant la durée de celui-ci ou lors de sa résiliation, les Parties s'engagent à se rencontrer et à mettre en œuvre tous les moyens pour résoudre cette contestation. [...]
A cet effet, la Partie demanderesse adresse à l'autre Partie, par lettre recommandée avec avis de réception, une notification précisant :
― la référence du présent contrat (titre et date de signature) ;
― l'objet de la contestation ;
― la proposition d'une rencontre en vue de régler à l'amiable le litige.
Les Parties conviennent expressément que le défaut d'accord à l'issue d'un délai de trente jours ouvrés à compter du début des négociations constaté par la signature conjointe d'un procès-verbal de réunion y faisant référence, vaudra échec desdites négociations.
Conformément à l'article 38 de la loi du 10 février 2000, en cas de différends entre les gestionnaires et utilisateurs des réseaux publics de distribution liés à l'accès auxdits réseaux ou à leur utilisation, notamment en cas de refus d'accès au réseau public de distribution, ou de désaccord sur la conclusion, l'interprétation ou l'exécution des contrats, la [CRE] peut être saisie par l'une ou l'autre des Parties.
Les litiges portés devant une juridiction sont soumis au tribunal de commerce de Paris. »
La société ERDF soutient que ce n'est que lors d'une réunion du 27 mars 2009 que la société Tembec Tarascon l'a informée du transfert à la société Bioenerg de l'autorisation d'exploiter de l'installation de production TA 3. La société Tembec Tarascon n'a ainsi à aucun moment adressé à la société ERDF un courrier recommandé avec avis de réception lui notifiant l'« objet de la contestation » et une « proposition en vue de régler à l'amiable le litige ».
Elle indique qu'ainsi les négociations prévues à l'article 11.11 du contrat CARD n'ont pas pu avoir lieu et qu'en conséquence la demande des sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg apparaît prématurée.
La société ERDF soutient, à titre liminaire, que la demande des sociétés requérantes ne pourra qu'être rejetée par le comité de règlement des différends et des sanctions comme non fondée. Dans la mesure où la société Bioenerg n'ayant pas à ce jour conclu avec la société EDF un contrat d'achat de l'électricité produite par l'installation de production TA 3, il ne peut être reproché à la société ERDF une violation des règles relatives à l'accès au réseau.
Elle indique qu'en application de l'article 38 de la loi du 10 février 2000, le comité de règlement des différends et des sanctions ne peut être saisi d'une demande visant à affirmer, de façon abstraite, un principe comme le font les deux sociétés requérantes lorsqu'elles demandent au comité de règlement des différends et des sanctions de « dire que l'exécution d'un contrat sous le régime de l'obligation d'achat ne nécessite pas le raccordement direct de l'installation de production à un réseau public ».
Elle précise que, en toute hypothèse dans l'éventualité où l'exécution d'un contrat sous le régime de l'obligation d'achat ne nécessiterait pas un raccordement direct à un réseau public, les dispositions des articles 1er et 2 du décret n° 2008-386 du 23 avril 2008 relatif aux prescriptions techniques générales de conception et de fonctionnement pour le raccordement d'installations de production aux réseaux publics d'électricité imposent le raccordement direct des installations de production.
La société ERDF estime que si le comptage est une mission légale des gestionnaires de réseaux publics de distribution, le « comptage en décompte », demandé par les sociétés requérantes, ne relève pas de ses activités obligatoires au regard des dispositions de l'article 19 de la loi du 10 février 2000 et du II de l'article 13 de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières.
Elle ajoute, également, que dans sa communication du 23 mai 2003 relative au traitement des sites éligibles indirectement raccordés aux réseaux publics, la Commission de régulation de l'énergie a rappelé qu'il n'existait aucune obligation pour les gestionnaires de réseaux d'électricité d'assurer une prestation de comptage en décompte et qu'ainsi la réalisation d'une telle prestation est une simple faculté pour les gestionnaires de réseaux qui nécessite la conclusion d'une convention avec l'utilisateur amont.
La société ERDF précise, en outre, qu'à l'occasion de l'appel d'offre « biomasse-biogaz » de 2003, la Commission de régulation de l'énergie a précisé qu'« il appartient au candidat de s'assurer avec le gestionnaire de réseau que son installation sera raccordée de telle façon que l'énergie produite pourra être comptabilisée [...] ».
Elle indique que les prestations de comptage en décompte ne constituant qu'une faculté, elle n'y recourt que dans les hypothèses où elles sont nécessaires pour individualiser la production d'une installation sur un site comportant d'autres établissements d'une même entité juridique et, de ce fait indirectement raccordé au réseau, où si besoin dans des cas de sites déjà existants. Mais, elle estime qu'il ne peut être admis de généraliser l'exercice de cette faculté pour permettre la création de raccordements indirects, et par là même celle des réseaux privés qui desserviraient des tiers consommateurs finals ou producteurs, en violation des principes posés par l'article 18 de la loi du 10 février 2000 concernant la zone de desserte exclusive de chaque gestionnaire de réseau et l'article 35 de la loi du 9 août 2004 aux termes duquel le réseau public de distribution a pour fonction de desservir les consommateurs finals et les producteurs d'électricité raccordés en moyenne et basse tension, c'est-à-dire a vocation à desservir tout utilisateur final qu'il soit consommateur ou producteur.
La société ERDF soutient qu'aucune obligation légale ou réglementaire ne pèse sur le gestionnaire du réseau public de distribution d'assurer une prestation de comptage en décompte et que la mise en œuvre d'une telle prestation ne relève, le cas échéant, que d'un accord contractuel conclu entre l'utilisateur et le gestionnaire de réseau.
Elle souligne, par ailleurs, que le fait que le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité propose des « contrats de service de décompte » est sans incidence sur la position des gestionnaires de réseaux publics de distribution et d'ERDF en particulier. Elle note, à cet égard, que la réalisation de telles prestations par la société RTE a été critiquée par de nombreuses entreprises locales de distribution d'électricité, gestionnaires tout comme la société ERDF de réseaux publics de distribution d'électricité, au cours de la consultation publique menée par la société RTE sur son projet de « contrat de service en décompte ».
La société ERDF précise enfin sur ce point que, contrairement à ce qu'affirment les sociétés requérantes, la société ERDF n'a pas adopté de position de blocage vis-à-vis de la société Bioenerg comme elle l'a indiqué dans son courrier du 4 mai 2009, adressé à la société Tembec Tarascon. Dans ce courrier elle indiquait que l'installation de la société Bioenerg « pour pouvoir bénéficier des dispositions contractuelles d'accès au réseau, et notamment de comptage et de publication des données de comptage par ERDF, doit être raccordée directement au RPD.
Comme nous l'avions évoqué lors de notre réunion du 27 mars 2009, ERDF ne procédera au comptage et à la publication de données de comptage vers le responsable d'équilibre de votre choix qu'à l'une ou l'autre des deux conditions suivantes :
― l'autorisation d'exploiter liée à la nouvelle installation est rétrocédée à la société Tembec et une prestation complémentaire de comptage sera effectuée par ERDF dans le cadre du CARD injection signé entre la société Tembec et ERDF
ou
― la société [Bioenerg] demande le raccordement direct au RPD de cette installation [...] ».
Elle en conclut que la demande des sociétés requérantes, visant à ce que le comité de règlement des différends et des sanctions lui impose d'adresser aux sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg une convention de prestation de comptage en décompte, est infondée et ne pourra, donc, qu'être rejetée.
Concernant la demande visant à décider que la société Bioenerg pourra raccorder directement l'installation de production TA 3 au point de connexion « Cellulose », la société ERDF entend souligner que les sociétés requérantes entretiennent une grande ambigüité lorsque ces dernières invoquent le droit de procéder à un raccordement direct de l'installation de production TA 3 au réseau.
Elle estime qu'en réalité, les sociétés requérantes demandent le raccordement de l'installation de production TA 3 par le biais du réseau interne de la société Tembec Tarascon et qu'ainsi il s'agit, donc, d'un raccordement indirect au réseau public de distribution.
La société ERDF rappelle, également, que dès 2005 la société EDF Réseau de Distribution a indiqué à la société Tembec qu'un raccordement direct au réseau public de distribution, sur le réseau existant et à proximité du poste de livraison privé « Cellulose » n'était pas techniquement possible compte tenu de la puissance maximale d'injection annoncé par la société Tembec Tarascon.
Elle ajoute que la société Tembec, afin d'être en mesure d'autoconsommer en partie la production de TA 1, TA 2 et TA 3, a préféré retenir la solution du raccordement de l'installation de production TA 3 sur le réseau interne privé de son usine. Elle précise que la société Tembec en a informé la société EDF Réseau de Distribution lors d'une réunion le 20 mai 2005 et qu'elle avait retenu l'option de valorisation PVAO permettant de prendre en compte au titre du contrat d'achat la production issue de TA 1, TA 2 et TA 3, mais que le transfert de l'autorisation d'exploiter de l'installation de production TA 3 à la société Bioenerg rend impossible la valorisation de l'énergie produite par l'application de la formule PVAO.
La société ERDF persiste dans ses précédentes conclusions.
Vu la lettre, enregistrée le 18 août 2009, par laquelle la société EDF indique qu'elle n'entend pas produire d'observations, dans la mesure où elle considère que le différend est relatif au respect des règles régissant l'accès aux réseaux qui concerne exclusivement la société ERDF ;
Vu la lettre, enregistrée le 19 août 2009, par laquelle la société EDF a communiqué une copie de la lettre en date du 18 août 2009 adressée à la société Bioenerg dans laquelle elle indique ne pas être en mesure de donner une suite favorable à la demande de signature, sous cinq jours, d'un contrat d'achat, dans la mesure où il convient d'attendre la décision du comité de règlement des différends et des sanctions sur le différend qui oppose la société Bioenerg à la société ERDF.
Vu les observations en réplique, enregistrées le 19 août 2009, présentées par les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg.
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg notent, concernant la prétendue irrecevabilité de leurs actions soulevée par la société ERDF, que la société ERDF ne conteste pas qu'une réunion relative au différend s'est tenue le 27 mars 2009 et que ce différend perdure, la société ERDF refusant toujours de procéder aux comptages demandés.
Elles ajoutent qu'« en rejetant la demande de mesures conservatoires de Bioénerg le Cordis a nécessairement statué sur la recevabilité de cette demande » et que le refus de la société ERDF de conclure un « contrat de comptage » suffit à lier le contentieux.
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg soutiennent que l'argument de la société ERDF selon lequel la société Bioenerg ne respecterait pas les conditions de l'appel d'offres est, à titre principal, inopérant et, subsidiairement, mal fondé.
Elles indiquent, d'une part, que le gestionnaire de réseau ne peut refuser le comptage au motif que l'utilisateur ne respecterait pas les engagements qu'il a pris envers son client et, d'autre part, que le responsable de la négociation technique entre les sociétés Bioenerg et EDF a précisé, par courriel en date du 7 août 2009, à la société Bioenerg que son projet est conforme à son dossier de candidature.
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg soutiennent que l'argumentation de la société ERDF, relative au décompte des flux d'énergie produits par chaque requérante, démontre qu'une prestation de comptage est nécessaire pour identifier le flux « valorisé au titre de l'appel d'offres » pour l'installation de production TA 3.
Elles indiquent que le gestionnaire du réseau public de distribution a une obligation de transparence, d'information et de conseil, l'obligeant à déconseiller le raccordement direct à un producteur lorsqu'il n'est pas nécessaire pour exécuter un contrat de vente d'électricité.
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg soutiennent que la « manœuvre conjointe » des sociétés ERDF et EDF prive la société Bioenerg du droit à l'obligation d'achat. Elles indiquent que seule la société EDF exige que le comptage soit réalisé par la société ERDF qui disposerait d'un monopole dans ce domaine.
Elles indiquent que la décision du comité de règlement des différends et des sanctions du 30 juillet 2009 « invitait implicitement mais nécessairement EDF à renoncer à l'exigence que le contrat de comptage précède le contrat d'achat » et que le « comptage relevait bien de la mission d'ERDF ».
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg indiquent que les compteurs relevés par la société ERDF sont, généralement, situés sur le réseau privé de l'utilisateur et qu'elles ont besoin d'une prestation de comptage pour la reconstitution des flux de chaque société.
Elles soutiennent que l'adjonction de l'installation de production TA 3 sur le réseau privé de la société Tembec Tarascon, dont la mise en service a été « effectuée sous la direction et avec l'aval d'ERDF », n'a pas nécessité de modification de la structure du raccordement tant que la société Tembec Tarascon respectera la limite de puissance de 8,6 MW, comme l'indique la proposition technique et financière du 15 décembre 2008. Elles précisent qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la société ERDF, le décret du 23 avril 2008, relatif aux prescriptions techniques générales de conception et de fonctionnement pour le raccordement d'installations de production aux réseaux publics d'électricité, n'a pas été « violé ».
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg soutiennent qu'il n'est pas établi que l'installation de production TA 3 ne pourrait pas être raccordée directement au poste « Cellulose » dans l'hypothèse où, en 2012, l'injection totale dépasserait le seuil de 8,6 MW.
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg maintiennent, par conséquent, l'intégralité de leurs demandes initiales et, les précisant en tant que de besoin, indiquent qu'elles sollicitent du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie qu'il :
― décide si la société Bioenerg peut, sans raccordement direct de son installation au réseau de la société ERDF, raccorder directement TA 3 au réseau de la société Tembec Tarascon pour exécuter un des contrats prévus à l'article 23 de la loi du 10 février 2000 ;
― indique, dans l'affirmative, à quelles conditions contractuelles un tel raccordement indirect peut ou doit être mis en œuvre par les sociétés ERDF, Tembec Tarascon et Bioenerg ;
― décide si la société ERDF dispose du monopole des activités de comptage pour les utilisateurs dont les installations ne sont qu'indirectement raccordées à son réseau, ou si la société Bioenerg peut recruter un autre prestataire de service pour ses besoins de comptage dans le cadre de l'exécution d'un des contrats visés à l'article 23 de la loi du 10 février 2000 ;
― décide si la société ERDF dispose du monopole des activités de comptage ou si la société Tembec Tarascon peut recruter un autre prestataire de service pour ses besoins de comptage dans le cadre de l'exécution d'un des contrats visés à l'article 23 de la loi du 10 février 2000 ;
― décide par conséquent si la société ERDF pourra, nonobstant la présentation par la société Bioenerg d'un des contrats visés à l'article 23 de la loi du 10 février 2000, opposer à la société Bioenerg l'absence de raccordement direct de son installation au réseau de distribution pour lui refuser une convention relative au comptage de l'électricité ;
― décide par conséquent si la société ERDF peut, nonobstant la présentation par la société Tembec Tarascon d'un des contrats visés à l'article 23 de la loi du 10 février 2000, lui refuser une convention relative au comptage de l'électricité produite par les installations exploitées par la société Tembec Tarascon ou connectées au réseau de la société Tembec Tarascon.
Vu les observations en duplique, enregistrées le 7 septembre 2009, présentées par la société ERDF.
La société ERDF persiste dans ses précédentes conclusions. Elle soutient que la demande présentée par les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg est irrecevable.
Elle attire l'attention du comité de règlement des différends et des sanctions sur le fait que la solution de raccordement envisagée pour l'installation de production TA 3 ne respecte pas les conditions posées par le cahier des charges de l'appel d'offres « biomasse - biogaz » de 2003, dans la mesure où une partie de l'électricité produite par la société Bioenerg serait consommée en partie par la société Tembec Tarascon.
La société ERDF rappelle que, si elle est tenue à une prestation de comptage pour les utilisateurs raccordés à son réseau, aux termes du II de l'article 13 de la loi du 9 août 2004, aucun texte légal ou réglementaire ne lui impose d'assurer une prestation de comptage en décompte.
Elle indique que les dispositions de l'article 23 de la loi du 10 février 2000 ne lui imposent pas de réaliser une prestation de comptage en décompte pour la société Bioenerg.
La société ERDF soutient que la prestation de comptage en décompte est une prestation annexe réalisée sous monopole et que les gestionnaires de réseaux publics de distribution « ont la faculté et non l'obligation de proposer ». Elle indique que les conditions d'exercice et les utilisateurs bénéficiaires de cette prestation sont exposés dans son catalogue des prestations. Elle rajoute qu'une procédure spécifique disponible sur son site précise que le « raccordement d'un nouvel utilisateur via le réseau d'un tiers ne donnera pas lieu à la proposition de service de comptage en décompte ».
Elle soutient qu'en application de l'article 2 du décret du 23 avril 2008, une nouvelle installation doit nécessairement être raccordée au réseau public dès lors qu'elle est exploitée par un exploitant différent de celui de l'installation existante sur le site.
La société ERDF rappelle qu'à la demande de la société Tembec Tarascon, une étude de faisabilité pour le raccordement d'une nouvelle installation de production d'une puissance de 12 MW a été réalisée et transmise, le 14 mars 2005, à la société Tembec Tarascon. Elle indique que la solution de raccordement consistait en un départ HTA dédié depuis le poste source « Olivettes ».
Elle indique que, conformément à son référentiel technique, les données et hypothèses d'étude ayant permis l'élaboration de la proposition technique et financière du 15 décembre 2008 sont à la disposition de la société Tembec Tarascon, sur simple demande.
Vu les observations en triplique, enregistrées le 21 septembre 2009, présentées par les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg.
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg persistent dans leurs précédents moyens et conclusions.
Elles ajoutent qu'en disposant que les prestations annexes, dont fait partie la prestation de comptage en décompte, sont réalisées à la demande d'un utilisateur ou d'un tiers, la décision ministérielle du 7 août 2009 fixant la date d'entrée en vigueur des tarifs des prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de réseaux publics d'électricité consacre l'indépendance entre la prestation de raccordement et la prestation de comptage.
Elles estiment que le III de l'article 19 de la loi du 10 février 2000, qui prévoit que « chaque gestionnaire [...] procède aux comptages nécessaires à l'exercice de ses missions », n'autorise pas le gestionnaire à faire de distinction entre les prestations de comptage selon qu'elles se font ou non en décompte.
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg précisent que si la décision tarifaire précitée relative aux prestations annexes opère une distinction entre les prestations que doit proposer le gestionnaire et celle qu'il peut proposer comme la prestation de comptage en décompte, elle ne donne pas à la société ERDF un droit discrétionnaire de refuser leur réalisation.
Elles indiquent, également, que l'article 4.11 des règles tarifaires relatives aux prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de réseaux publics de distribution d'électricité annexées à la décision du 7 août 2009 précitée, définit la prestation de comptage en décompte qu'elles demandent.
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg ajoutent que la théorie des facilités essentielles comme les dispositions de l'article 2 des règles tarifaires relatives aux prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de réseaux publics de distribution d'électricité annexées à la décision du 7 août 2009 précitée, qui disposent que les « gestionnaires des réseaux publics de distribution garantissent la fourniture de ces prestations dans des conditions transparentes et non discriminatoires », obligent la société ERDF à justifier des motifs pour lesquels elle ne propose pas cette prestation de comptage.
Elles estiment qu'ainsi la justification donnée par la société ERDF, selon laquelle l'existence d'un raccordement indirect à son réseau est contraire à l'exclusivité de desserte d'électricité que lui confie la loi et que ces situations ne peuvent, donc, donner lieu à des prestation de comptage, est contraire aux décisions du comité de règlement des différends et des sanctions et aux communications de la Commission de régulation de l'énergie sur le sujet.
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg soutiennent que l'argument de la société ERDF, selon lequel le raccordement indirect sur un site consommateur diminuerait le soutirage de ce site sur la ligne utilisée pour l'injection et la priverait de recettes et justifierait le refus du comptage en décompte, est paradoxal puisque la société ERDF refuse de réaliser la prestation de comptage en décompte qui permettrait de mesurer la prétendue consommation que feraient les installations de la société Tembec Tarascon de l'électricité produite par l'installation de production de la société Bioenerg.
Elles précisent que la société ERDF a reçu une juste rémunération, fonction de la capacité de la ligne, pour l'investissement initial et les travaux dont elle était maître d'ouvrage, dès lors, d'une part, que la contribution des usagers à l'établissement de la ligne d'injection et de soutirage qu'elles utilisent a été payée en fonction de la puissance maximale admissible par cette ligne, et, d'autre part, que les tarifs d'utilisation des réseaux couvrent une partie des coûts de raccordement à son réseau comme le prévoient les dispositions du II de l'article 4 de la loi du 10 février 2000.
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg ajoutent qu'il n'y a donc aucune raison, contrairement à ce que soutient la société ERDF, de réserver cette ligne au soutirage en la laissant ainsi partiellement inutilisée et d'en construire une autre pour l'injection qui serait également sous-utilisée simplement pour augmenter le chiffre d'affaires de la société ERDF.
Elles estiment qu'en refusant de conclure des contrats d'accès au réseau avec les producteurs en décompte, la société ERDF crée une situation « étrange » dans laquelle de tels producteurs utiliseraient le réseau sans base de facturation pour les tarifs d'utilisation des réseaux publics d'électricité (ci-après désigné « TURPE »).
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg précisent enfin que si la société ERDF estime que la composante soutirage du TURPE n'est pas correctement fixée car elle ne prendrait pas en compte les pertes liées au raccordement direct, il lui appartient, soit d'en discuter avec la Commission de régulation de l'énergie dans le cadre des procédures de fixation de l'assiette du TURPE, soit de tenter d'obtenir une revalorisation du prix de la prestation de comptage en décompte.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, notamment son article 38 ;
Vu la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 modifiée relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières ;
Vu le décret n° 2000-894 du 11 septembre 2000 modifié relatif aux procédures applicables devant la Commission de régulation de l'énergie ;
Vu la décision du 20 février 2009 relative au règlement intérieur du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;
Vu la décision du 5 juin 2009 relative aux tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité ;
Vu la décision du 22 juillet 2009 du président du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie relative à la désignation d'un rapporteur et de deux rapporteurs adjoints pour l'instruction de la demande de règlement de différend enregistrée sous le numéro 04-38-09 ;
Vu la décision du 7 août 2009 fixant la date d'entrée en vigueur des tarifs des prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de réseaux publics d'électricité ;
Vu la décision du 4 septembre 2009 du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie relative à la prorogation du délai d'instruction de la demande de règlement de différend introduite par les société Tembec Tarascon et Bioenerg ;
Les parties ayant été régulièrement convoquées à la séance publique du comité de règlement des différends et des sanctions, qui s'est tenue le 2 octobre 2009, en présence de :
M. Pierre-François RACINE, président du comité de règlement des différends et des sanctions, Mme Dominique GUIRIMAND, M. Jean-Claude HASSAN et Mme Jacqueline RIFFAULT-SILK, membres du comité de règlement des différends et des sanctions,
Mme Christine LE BIHAN-GRAF, directeur général, M. Rémy COIN, directeur juridique,
M. Didier LAFFAILLE, rapporteur, MM. Mathieu CACCIALI et Jérémie ASTIER, rapporteurs adjoints,
les représentants des sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg, assistés de Me Christian LAHAMI,
les représentants de la société ERDF, assistés de Me Emmanuel GUILLAUME et de Me Ludovic COUDRAY,
Après avoir entendu :
le rapport de M. Didier LAFFAILLE, présentant les moyens et les conclusions des parties ;
les observations de Me Christian LAHAMI et de M. Guy CASTEX, pour les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg : les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg persistent dans leurs moyens et conclusions ; elles indiquent avoir saisi le tribunal administratif de Lyon qui a renvoyé, sine die, sa décision à celle du comité de règlement des différends et des sanctions pour se prononcer ; elles indiquent que le site de Tembec à Saint-Gaudens qui est raccordé au réseau public de transport en 63 kV dispose d'une prestation en décompte pour une installation de production de biomasse assurée par la société RTE ;
― les observations de Me Emmanuel GUILLAUME, de Mme Isabelle COTTIN et de M. Laurent BERTIER, pour la société ERDF ; la société ERDF persiste dans ses moyens et conclusions ;
― elle indique proposer une prestation en décompte uniquement pour des installations de consommation et pour répondre à des situations historiques ;
La société EDF, régulièrement convoquée, n'étant ni présente ni représentée ;
Aucun report de séance n'ayant été sollicité ;
Le comité de règlement des différends et des sanctions en ayant délibéré le 2 octobre 2009, après que les parties, le rapporteur, les rapporteurs adjoints, le public et les agents des services se sont retirés.
Les faits :
Il ressort des pièces du dossier soumis au comité de règlement des différends et des sanctions que la société Tembec Tarascon exploite un site industriel sur lequel sont installées deux installations de production TA 1 et TA 2, situé sur le site de Tarascon (Bouches-du-Rhône).
Le 17 décembre 2003, le ministre de l'industrie a lancé, en application de l'article 8 de la loi du 10 février 2000, un appel d'offres « portant sur les installations de production d'électricité à partir de biomasse et de biogaz ».
Le 15 janvier 2004, la Commission de régulation de l'énergie a rendu un avis favorable à l'offre présentée par la société Tembec.
Le 11 janvier 2005, le ministre délégué à l'industrie a retenu l'offre présentée par la société Tembec et a autorisé ladite société, par un arrêté du même jour, à exploiter une nouvelle installation de production électrique TA 3 à partir d'une turbine à vapeur d'une puissance électrique de 12 MW utilisant comme combustible de la liqueur noire, des boues papetières, des sciures et d'autres déchets.
Le 14 mars 2005, la société Electricité de France Réseau de Distribution Méditerranée, aux droits de laquelle vient aujourd'hui la société ERDF, a communiqué à la société Tembec Tarascon une étude de faisabilité pour le raccordement de la nouvelle installation de production au réseau public de distribution par une liaison souterraine à 20 kV dédiée, d'environ 8 km, entre le poste source « Olivettes » et le poste de livraison du client. Cette étude évalue, à titre indicatif, le montant des travaux de raccordement à 1 011 568,25 € HT et prévoit une durée de 24 mois pour leur réalisation.
Le 13 décembre 2005, la société Tembec Tarascon a signé avec la société Electricité de France Réseau de Distribution Méditerranée, un contrat d'accès au réseau public de distribution d'électricité HTA pour le site industriel de la société Tembec Tarascon qui est entré en vigueur le 1er janvier 2006.
Le 13 mai 2008, l'autorisation d'exploiter délivrée à la société Tembec a été transférée par arrêté ministériel à la société Bioenerg.
Au mois de juillet 2008, la société Tembec Tarascon a communiqué à la société ERDF un dossier en vue de l'instruction d'une proposition technique et financière pour l'adjonction de l'installation de production TA 3.
Le 15 décembre 2008, la société ERDF a transmis à la société Tembec Tarascon une proposition technique et financière permettant, en lieu et place de la solution initiale, l'adjonction de la nouvelle installation de production TA 3 sur le réseau interne de ladite société, avec une puissance d'injection limitée à 8,6 MW sur le réseau public de distribution, ainsi que le comptage de l'énergie injectée par TA 3. Cette proposition évalue le montant des travaux dans le poste source « Cellulose » à 57 922,82 € HT et prévoit une durée de neuf mois pour leur réalisation.
Le 27 mars 2009, lors d'une réunion tenue avec la société Tembec Tarascon et la société ELEA ENERG pour le compte de la société Bioenerg, la société ERDF a été informée du transfert de l'autorisation d'exploiter à la société Bioenerg et a indiqué que ce transfert faisait obstacle à ce que la société ERDF fournisse une prestation de comptage à un producteur non directement raccordé au réseau public de distribution, sauf à ce que la « société Tembec Tarascon [reprenne] à son nom l'autorisation d'exploiter et l'intégralité des contrats avec ERDF et l'Acheteur Responsable d'Equilibre » ou que la « société Bioenerg demande à ERDF un raccordement direct au RPD pour l'injection de la totalité de l'énergie produite par la nouvelle unité Biomasse ».
Le 27 avril 2009, la société Tembec Tarascon a attiré l'attention de la société ERDF « sur l'illégalité de sa position et le préjudice qu'elle lui causait en retardant la mise en service de l'installation et en rendant impossible l'exécution d'un contrat d'achat entre Bioenerg et EDF ».
Le 4 mai 2009, la société ERDF a confirmé sa position à la société Tembec Tarascon.
Considérant que le gestionnaire du réseau public de distribution ERDF n'a pas accédé à leurs demandes, les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg ont saisi, le 21 juillet 2009, le comité de règlement des différends et des sanctions d'un différend au fond, accompagné d'une demande de mesures à titre conservatoire, laquelle a été rejetée par une décision en date du 30 juillet 2009.
Sur la recevabilité de la demande en tant qu'elle émane de la société Tembec Tarascon :
Il est constant que le différend était né à la date du 21 juillet 2009 et qu'il persiste.
La société ERDF soutient que la procédure de négociation préalable à la saisine du comité de règlement des différends et des sanctions prévue à l'article 11.11 des conditions générales du contrat CARD n'ayant pas été respectée par la société Tembec Tarascon, ses demandes sont irrecevables.
Aux termes de l'article 38 de la loi du 10 février 2000, « en cas de différend entre les gestionnaires et utilisateurs des réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité [...] lié à l'accès auxdits réseaux [...] ou à leur utilisation, notamment en cas de refus d'accès ou de désaccord sur la conclusion, l'interprétation ou l'exécution des contrats et protocole visés [...] à l'article 23 de la présente loi [...], la Commission de régulation de l'énergie peut être saisie par l'une ou l'autre des parties. [...] Sa décision est motivée et précise les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend. »
Il ne résulte ni de la loi ni, pour la société Tembec Tarascon, du contrat CARD, que la saisine du comité de règlement des différends et des sanctions est soumise à une quelconque procédure de négociation préalable entre les gestionnaires et utilisateurs de leurs réseaux.
Par suite, la circonstance que la société Tembec Tarascon n'a pas adressé à la société ERDF la « lettre recommandée avec avis de réception » lui notifiant l'« objet de la contestation » et une « proposition d'une rencontre en vue de régler à l'amiable le litige », ainsi que le prévoit l'article 11.11 des conditions générales du contrat, n'est pas de nature à rendre irrecevable sa saisine en date du 21 juillet 2009.
Sur la recevabilité de la demande en tant qu'elle émane de la société Bioenerg
La société ERDF soutient que dans la mesure où il y a « unité du litige qui rend impossible la présentation de requêtes distinctes » et où la procédure amiable prévue à l'article 11.11 des conditions générales du contrat CARD pour le site Tembec Tarascon n'a pas été respectée, les demandes de la société Bioenerg sont irrecevables.
Pour autant, il est constant que le contrat d'accès au réseau public de distribution d'électricité HTA en vue d'une injection n° 51309 ne concerne pas l'installation de production TA 3 de la société Bioenerg, à la date où la demande de règlement du différend est sollicitée.
En conséquence, les stipulations de l'article 11.11 des conditions générales dudit contrat ne sont pas opposables à la société Bioenerg.
Il ressort des pièces versées au dossier qu'un litige existe également entre les deux sociétés s'agissant des modalités de prestation de comptage en vue l'exécution du contrat d'achat d'énergie produite par l'installation de production TA 3 de la société Bioenerg.
La saisine du comité de règlement des différends et des sanctions par la société Bioenerg est, donc, recevable.
Sur les demandes des sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg
Sur le raccordement direct d'une installation de production pour l'exécution d'un contrat sous le régime de l'obligation d'achat
Les sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg demandent au comité de règlement des différends et des sanctions de dire que l'exécution d'un contrat sous le régime de l'obligation d'achat ne nécessite pas le raccordement direct de l'installation de production à un réseau public.
La société ERDF soutient, notamment, que la création de raccordements indirects est contraire aux principes posés par l'article 18 de la loi du 10 février 2000 concernant la zone de desserte exclusive de chaque gestionnaire de réseau.
Il résulte de ce texte que le gestionnaire du réseau public de distribution est responsable du développement, dans sa zone de desserte exclusive, du réseau public de distribution d'électricité « afin de permettre le raccordement des installations des consommateurs et des producteurs [...] ». Pour autant, aucune disposition de ladite loi n'oblige à un raccordement direct des installations de production au réseau public de distribution.
En outre, ni la loi du 10 février 2000 ni aucun texte pris pour son application ne subordonne le rachat de l'électricité produite dans le cadre du régime légal de l'obligation d'achat à un raccordement direct des installations de production à un réseau public de distribution.
Au surplus, en application des articles 1er et 2 de la loi du 10 février 2000, le service public de l'électricité, dont la société ERDF a la charge pour les réseaux publics de distribution d'électricité concédés, doit être assuré « dans les meilleures conditions de sécurité, de qualité, de coûts, de prix et d'efficacité économique, sociale et énergétique ».
La mission de service public d'exploitation du réseau public de distribution, qui consiste à garantir, notamment, l'accès non discriminatoire au réseau, doit être exercée par le gestionnaire en conciliant le respect des règles régissant l'exploitation du réseau et l'accès des tiers avec un objectif de recherche du meilleur coût, tant pour le gestionnaire que pour le tiers se prévalant d'un droit d'accès.
Il incombe, donc, au gestionnaire du réseau de distribution de s'assurer que le raccordement direct au réseau public de distribution est la solution technique la plus économique pour garantir au demandeur l'exercice des droits qui lui sont légalement reconnus et dont il se prévaut, en l'espèce celui de vendre sa production dans le cadre de l'obligation légale d'achat, tout en veillant à respecter l'ensemble des règles gouvernant la sécurité et la sûreté du réseau dont il doit assurer la gestion, comme le caractère non discriminatoire des conditions d'accès direct ou indirect au réseau.
En l'espèce, il résulte des pièces du dossier que le raccordement direct de l'installation de production TA 3 de la société Bioenerg n'est nullement un préalable techniquement nécessaire à l'exercice effectif du droit de ce producteur de bénéficier d'un contrat d'obligation d'achat, et que, tant par le coût qu'il représente que par les délais de réalisation qu'il implique, il est économiquement désavantageux pour le demandeur au regard du maintien de la solution technique existante, qui, sans conséquence pour la conduite et la sûreté du réseau, permet déjà l'exercice effectif de ce droit.
Dès lors, rien n'exige, tant sur le plan technique que sur celui de la sécurité, que l'installation de production TA 3 de la société Bioenerg soit raccordée directement au réseau public de distribution d'électricité.
Ainsi, le raccordement de l'installation de production TA 3 de la société Bioenerg au réseau de la société Tembec Tarascon pour l'exécution de son contrat d'obligation d'achat est possible sous réserve que la puissance injectée par l'ensemble des unités de production TA 1, TA 2 et TA 3 ne dépasse pas 8,6 MW comme le prévoit le contrat d'accès au réseau signé par la société Tembec Tarascon.
Sur la prestation de comptage en décompte de l'électricité injectée au point de connexion « Cellulose » de la société Bioenerg.
La société Bioenerg demande au comité de règlement des différends et des sanctions d'enjoindre à la société ERDF de lui proposer, dans un délai de cinq jours à compter de la notification de la décision, les conventions nécessaires à la mise en place d'une prestation de comptage en décompte de l'électricité injectée au point de connexion « Cellulose » par les installations de production TA 1, TA 2 et TA 3. La prestation de comptage en décompte doit permettre, notamment, de calculer l'énergie valorisable au point de raccordement et utiliser les dispositifs de comptage CPT situés au point de connexion « Cellulose ».
La société ERDF observe que, aux termes de l'article 4 des règles tarifaires relatives aux prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de réseaux publics de distribution d'électricité annexées à la décision du ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire, et de la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, du 7 août 2009, fixant la date d'entrée en vigueur des tarifs des prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de réseaux publics d'électricité, la prestation de décompte est une prestation annexe réalisée sous monopole, que les gestionnaires de réseaux publics de distribution peuvent proposer.
L'article 4.11 des règles tarifaires relatives aux prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de réseaux publics de distribution d'électricité annexée à la décision du 7 août 2009 mentionnée ci-dessus, précise que la prestation annuelle de décompte « consiste, pour une installation raccordée indirectement au réseau public de distribution par l'intermédiaire des installations électriques privatives appartenant à un tiers, à effectuer le relevé, le contrôle et les calculs de décompte en vue de l'affectation des flux de soutirage et/ou d'injection au périmètre d'un responsable d'équilibre et de la publication des données de comptage ».
En vertu des dispositions de l'article 2 de cette même annexe, les « gestionnaires des réseaux publics de distribution garantissent la fourniture de ces prestations dans des conditions transparentes et non discriminatoires », « à cet effet, les mêmes prestations sont proposées à tous les utilisateurs [...] ».
Il en résulte que la société ERDF, en situation de monopole pour la fourniture de la prestation de décompte est dans l'obligation, sauf motif légitime non invoqué en l'espèce, de proposer cette prestation à tous les utilisateurs placés dans une même situation, ce qui est le cas des producteurs qui ne sont pas directement raccordés au réseau public de distribution d'électricité.
La société Bioenerg relevant de la catégorie des utilisateurs non directement raccordés au réseau public de distribution et bénéficiant, en application de la loi, d'un contrat d'obligation d'achat, il y a lieu d'inviter la société ERDF à proposer à la société Bioenerg une convention pour la mise en place d'une prestation de comptage en décompte permettant l'exécution de son contrat d'obligation d'achat, dans un délai, qui en l'espèce, doit être fixé à un mois à compter de la notification de la présente décision.
Sur la prestation de comptage de l'électricité injectée au point de connexion « Cellulose » de la société Tembec Tarascon.
La société Tembec Tarascon demande au comité de règlement des différends et des sanctions d'enjoindre à la société ERDF de lui proposer, dans un délai de cinq jours à compter de la notification de la décision, les conventions nécessaires à la mise en place d'une « prestation de comptage en décompte » de l'électricité injectée au point de connexion « Cellulose » par les installations de production TA 1, TA 2 et TA 3. La prestation de comptage en décompte doit permettre, notamment, de calculer l'énergie valorisable au point de raccordement et utiliser les dispositifs de comptage CPT situés au point de connexion « Cellulose ».
Il ressort des pièces du dossier que la société Tembec Tarascon a signé avec la société ERDF, le 13 décembre 2005, un contrat d'accès au réseau public de distribution d'électricité en vue d'une injection pour son site industriel sur lequel sont implantées les deux installations de production TA 1 et TA 2.
Aux termes de l'article 4.11 des règles tarifaires précitées annexées à la décision du 7 août 2009, la prestation annuelle de décompte n'est réalisée que pour une « installation raccordée indirectement au réseau public de distribution par l'intermédiaire des installations électriques privatives appartenant à un tiers ».
Il en résulte que, le site industriel de la société Tembec Tarascon, sur lequel sont installées les installations de production TA 1 et TA 2, étant directement raccordé au réseau public de distribution, la société Tembec Tarascon ne peut bénéficier d'une prestation de comptage en décompte.
Aux termes de l'article 13 de la loi du 9 août 2004, un « gestionnaire de réseau de distribution d'électricité [...] est notamment chargé [...] d'exercer les activités de comptage pour les utilisateurs raccordés à son réseau [...] ».
En application des articles 3.1.1 des conditions générales et des conditions particulières du contrat d'accès au réseau public de distribution d'électricité HTA en vue d'une injection n° 51309 pour le site de Tembec Tarascon, le dispositif de comptage de référence pour l'application des missions du gestionnaire de réseau est situé au point de livraison au réseau public de distribution HTA, à savoir le point de connexion « Cellulose ».
En conséquence, la prestation de comptage demandée par la société Tembec Tarascon ne peut être confondue avec celle prévue par le contrat CARD, pour laquelle la société Tembec Tarascon se voit déjà facturer une « composante annuelle de comptage » en application de l'article 4 de l'annexe de la décision du 5 juin 2009, relative aux tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité.
Toutefois, pour permettre à la société Tembec Tarascon d'exécuter son contrat d'obligation d'achat, la société ERDF doit proposer une prestation de comptage identifiant les flux des installations de production TA 1 et TA 2.
Le comité de règlement des différends et des sanctions estime que le coût de cette prestation de comptage, doit être équivalent à celui fixé, pour la « prestation annuelle de décompte », par l'article 4.11 de l'annexe de la décision du 7 août 2009, dans la mesure où ces deux prestations sont comparables.
Dans ces conditions, il y a, donc, lieu d'inviter la société ERDF à proposer à la société Tembec Tarascon une convention pour la mise en place d'une prestation de comptage permettant l'exécution de son contrat d'obligation d'achat, dans un délai, qui en l'espèce, doit être fixé à trois mois à compter de la notification de la présente décision.
Sur le raccordement direct de l'installation de production de la société Bioenerg au point de raccordement « Cellulose ».
La société Bioenerg demande au comité de règlement des différends et des sanctions de décider qu'elle peut, si elle le souhaite, raccorder directement l'installation de production TA 3 au point de raccordement « Cellulose » dès lors qu'il apparaît que les installations de production TA 1, TA 2 et TA 3 injectent à ce point sans aucune difficulté depuis plusieurs mois. Pour ce faire, la société Bioenerg demande à utiliser les installations de comptage de la société Tembec Tarascon si les deux sociétés en conviennent.
Compte tenu de ce qui précède, les conclusions des sociétés Tembec Tarascon et Bioenerg tendant à un raccordement direct de l'installation de production TA 3 au point de raccordement « Cellulose » sont sans objet.
Décide :
1 version