2.1.1. Observation transfrontalière en l'absence d'urgence

L'observation n'est normalement possible qu'avec l'autorisation de l'Etat sur laquelle elle a lieu. Elle peut alors porter sur les infractions susceptibles de donner lieu à extradition, c'est-à-dire, conformément aux dispositions de l'article 61 de la convention de Schengen, les infractions punies, selon la loi française, d'une peine d'au moins deux ans d'emprisonnement et, selon la loi de l'Etat étranger, d'au moins un an d'emprisonnement.
Bien évidemment le droit d'observation est également autorisé lorsque ces infractions ont été seulement tentées, dès lors que leur tentative est punissable, bien que l'article 40 soit muet sur ce point. En effet, notre droit interne assimile celui qui tente de commettre les faits incriminés à celui qui les commet (art. 121-4 du nouveau code pénal et 409 du code des douanes).
L'autorisation doit être délivrée sur la base d'une demande d'entraide judiciaire présentée au préalable.
Cette demande d'entraide judiciaire doit être adressée à une autorité désignée par chacune des Parties contractantes et compétente pour accorder ou transmettre l'autorisation demandée. En ce qui concerne la France, l'autorité désignée par l'article 40, paragraphe 5, est la direction centrale de la police judiciaire. La DCPJ n'est toutefois compétente que pour transmettre l'autorisation, celle-ci devant être délivrée par le ministère de la justice, c'est-à-dire la mission Justice du service des affaires européennes et internationales.
Bien évidemment, cette autorisation sera donnée en liaison avec le ou les procureurs de la République du ou des tribunaux de grande instance dans le ressort desquels l'observation doit avoir lieu.
Comme l'indique l'article 40, l'autorisation donnée par le ministère de la justice pourra être assortie de conditions. Le plus fréquemment, ces conditions consisteront dans l'obligation pour les agents étrangers d'être accompagnés par des officiers ou des agents de police judiciaire français, et dans une éventuelle limitation du ressort territorial sur lequel l'observation pourra être effectuée, ce ressort correspondant à celui dans lequel les accompagnateurs sont eux-mêmes territorialement compétents. Une des conditions posées pourra également être l'interdiction d'emporter une arme de service pendant la durée de l'observation.
Par ailleurs, comme le prévoit également l'article 40, l'observation pourra à tout moment être confiée aux agents de la Partie contractante sur le territoire de laquelle elle est effectuée.