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FICHE 2

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JORF n°255 du 1 novembre 2005

Conditions de mise en place
I. - Modes de conclusion de l'accord
et qualité des parties signataires

L'existence d'un accord collectif conclu selon l'une des formes prévues aux articles L. 442-10 et L. 442-11 du code du travail constitue une condition de validité de l'accord.
Un accord de participation peut être ainsi conclu :
A. - Selon le droit commun de la négociation collective (titre III du livre I du code du travail) :
- soit dans le cadre d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ;
- soit dans le cadre d'une convention ou d'un accord d'entreprise.
B. - Ou selon des modalités spécifiques (titre IV du livre IV du code du travail) :
- soit entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 ;
- soit au sein du comité d'entreprise ;
- soit à la suite de la ratification à la majorité des deux tiers des salariés.
Les accords de participation de groupe peuvent être conclus soit au sein de chacune des sociétés parties à l'accord selon l'une des modalités ci-dessus, soit au niveau du groupe selon les modalités dérogatoires prévues à l'article L. 442-11. Ils peuvent aussi être conclus selon les modalités prévues à l'article L. 132-19-1 nouveau.
Le plan d'épargne interentreprises (PEI), créé par la loi du 19 février 2001, peut, lorsqu'il prévoit de recueillir les sommes issues de la participation, dispenser les entreprises mentionnées à l'article L. 442-15 (celles qui ne sont pas assujetties obligatoirement à la participation) de conclure un accord de participation. Son règlement doit alors inclure les clauses prévues aux articles L. 442-4 et L. 442-5, ainsi que celles qui sont relatives à la détermination des bénéficiaires (voir fiche PEI).

A. - Accord conclu dans le cadre du titre III
du livre Ier du code du travail

  1. L'accord d'entreprise

Ce mode de conclusion fait référence à l'accord d'entreprise conclu dans le cadre du droit commun de la négociation collective tel qu'il est défini par le livre Ier, titre III, du code du travail, dans sa rédaction consécutive à la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, qui a notamment développé le principe majoritaire et le droit d'opposition. Comme le précisent les articles L. 132-19 et L. 132-20, un tel accord est négocié entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise. La délégation de chacune de ces organisations syndicales parties à la négociation comprend obligatoirement le délégué syndical dans l'entreprise.
La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a également prévu (article L. 132-26 nouveau du code du travail) que, lorsqu'un accord de branche étendu l'autorise, et en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise, les représentants élus du personnel au comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, peuvent négocier et conclure des accords collectifs de travail. Cet accord doit toutefois être obligatoirement approuvé par une commission paritaire nationale de branche ; dans le cas contraire il est réputé non écrit.
L'accord de branche peut également prévoir que, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, et lorsqu'un procès-verbal de carence a établi l'absence de représentants élus du personnel, un accord d'entreprise peut être conclu par un ou plusieurs salariés expressément mandatés, pour conclure un accord de participation, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives sur le plan national. Les salariés apparentés ou assimilés (en raison des pouvoirs qu'ils détiennent) au chef d'entreprise ne peuvent être mandatés. L'accord signé par le salarié mandaté doit impérativement être approuvé par les salariés de l'entreprise à la majorité des suffrages exprimés, dans le cas contraire il est réputé non écrit. Ce mandatement ne remplace pas le mandatement spécifique à la participation financière étudié au B 1 de cette fiche.

  1. L'accord de branche ou professionnel

L'accord de participation de branche (national ou local) peut être conclu sous la forme d'un accord autonome.
Il peut aussi être conclu sous forme d'avenant ou d'annexe aux conventions collectives applicables dans la branche et fixer, à titre obligatoire ou subsidiaire, le régime de participation des entreprises relevant du champ d'application de la convention ou de l'accord.
Lorsqu'une entreprise entre dans le champ d'application d'un accord de branche ou professionnel, l'application de l'accord dans cette entreprise peut résulter d'une décision unilatérale du chef d'entreprise ou de la volonté exprimée par les partenaires sociaux dans l'entreprise. Dans ces deux cas, l'acte d'adhésion ne constitue pas un accord au sens de l'article L. 442-10 mais il doit cependant faire l'objet d'une notification à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (art. R. 444-1-1).
Des accords de branche peuvent ouvrir des choix aux entreprises ; les partenaires sociaux doivent alors, par accord, préciser les clauses spécifiques retenues au niveau de l'entreprise. Cet accord, déposé à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, peut ne contenir que les clauses faisant l'objet de ce choix (art. R. 444-1-1).
Lorsque des entreprises non parties à un accord de branche (car n'entrant pas dans le champ de l'accord) décident d'y adhérer, il s'agit d'une adhésion régie par le deuxième alinéa de l'article L. 132-9 du code du travail. Celle-ci doit recueillir l'agrément des organisations syndicales de salariés signataires de l'accord d'origine, conformément à l'article L. 132-25. L'adhésion doit être adressée à la DDTEFP, qui en accuse réception.
Il convient de souligner que la loi du 19 février 2001 a ajouté, à la liste des clauses que doit contenir une convention de branche conclue au niveau national pour pouvoir être étendue (art. L. 133-5, 15° du code du travail), les modalités de mise en oeuvre des dispositifs prévus au titre IV, y compris la participation. Le développement de la négociation de ces dispositifs au niveau des banches est en effet de nature à faciliter et donc favoriser leur mise en oeuvre dans les PME.

  1. La notion de représentativité

En application de l'article L. 132-2, seuls les représentants d'organisations syndicales représentatives sont habilités à conclure un accord. Conformément aux dispositions de cet article, cette représentativité peut résulter soit de la présomption irréfragable établie au bénéfice des syndicats affiliés aux organisations représentatives au plan national (arrêté du 31 mars 1966), soit de la preuve rapportée de son existence dans le champ d'application de l'accord selon les critères énoncés à l'article L. 133-2. A cet égard, il convient d'observer que, si les syndicats affiliés à des organisations syndicales représentatives à l'échelon national et catégorielles, sont admis de plein droit à conclure, par l'intermédiaire de leurs représentants, des accords de participation, il en va différemment des syndicats affiliés à une organisation reconnue représentative au plan national en ce qui concerne une catégorie de salariés ou, a fortiori, à une organisation non reconnue représentative au plan national. Un tel syndicat ne peut, dans ces conditions, valablement conclure à lui seul un accord engageant l'ensemble des salariés de l'entreprise, sauf à apporter la preuve de sa représentativité à leur égard. Cette représentativité s'apprécie au niveau du champ d'application de l'accord : c'est-à-dire au niveau de l'entreprise mais également, le cas échéant, au niveau de la branche en cas d'accord conclu à ce niveau. En revanche, il n'est pas nécessaire que l'accord soit signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. Il peut être valablement conclu par une seule organisation syndicale, non catégorielle, et engage l'employeur à l'égard de tous les salariés. Toutefois, si cette organisation n'est pas majoritaire dans l'entreprise, l'accord peut être remis en cause en vertu des nouvelles dispositions relatives au principe majoritaire (majorité d'engagement et droit d'opposition).

  1. Accord majoritaire et droit d'opposition

Le titre II de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a élargi le champ du principe majoritaire pour la validation des accords collectifs.
Ainsi, l'entrée en vigueur d'un accord de branche est subordonnée à l'absence d'opposition exprimée, dans un délai de quinze jours suivant la notification de l'accord, par la majorité, en nombre, des organisations syndicales représentatives (trois sur cinq). Toutefois, un accord de branche étendu (accord de méthode) peut décider que dorénavant tout accord conclu au niveau de la branche n'est valide que s'il a été signé par des organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche, majorité constatée lors d'une consultation spécifique ou lors des dernières élections professionnelles.
L'accord d'entreprise s'applique dès lors qu'il n'a pas fait l'objet d'une opposition d'un ou des syndicats représentatifs ayant recueilli ensemble au moins la moitié des suffrages exprimés aux dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, et ce, dans un délai de huit jours suivant la notification de l'accord. Mais un accord de branche étendu peut imposer au niveau de l'entreprise le principe de l'accord majoritaire ; dans ce cas l'accord d'entreprise n'entre en vigueur que s'il est signé par un ou des syndicats représentatifs ayant recueilli ensemble au moins la moitié des suffrages exprimés aux dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Si cette condition n'est pas remplie, l'accord de participation peut alors être soumis à un référendum d'entreprise par les syndicats signataires, auquel le ou les syndicats non signataires peuvent s'associer ; le texte est adopté s'il recueille au moins 50 % des suffrages exprimés. Ce référendum est distinct du processus de ratification aux 2/3 du personnel présenté ci-dessous.
B. - Accord conclu selon des modalités spécifiques du titre IV du livre IV (Intéressement, participation et plans d'épargne salariale)

  1. Accord passé entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 du code du travail
    Ce type d'accord peut être signé par des salariés qui ne sont pas des délégués syndicaux mais qui détiennent le pouvoir de négocier et de conclure d'un mandat spécifique d'une organisation syndicale représentative. Au sens de l'article L. 423-2, la représentativité de l'organisation syndicale qui donne le mandat peut s'apprécier, comme en dispose l'article L. 132-2 en ce qui concerne les accords de droit commun, au niveau de l'entreprise. D'une manière générale, les critères d'appréciation de la représentativité sont bien entendu identiques à ceux évoqués précédemment auxquels il convient de se référer. Le texte du mandat habilitant le salarié à signer l'accord ou l'avenant doit être joint lors du dépôt de celui-ci (art. R. 444-1-1 du code du travail).

  2. Accord conclu au sein du comité d'entreprise

Lorsque l'accord est passé au sein du comité d'entreprise, il est conclu entre, d'une part, le chef d'entreprise et, d'autre part, la délégation du personnel. Pour être valable, l'accord doit avoir été accepté par la majorité des membres salariés présents lors de la réunion du comité. Ceux-ci peuvent mandater le secrétaire ou l'un des membres du comité d'entreprise pour la signature de l'accord.
L'article L. 431-1-1 du code du travail conférant aux délégations uniques du personnel constituées dans les entreprises dont l'effectif est inférieur à deux cents salariés l'ensemble des attributions du comité d'entreprise, un accord de participation peut être valablement conclu au sein de cette instance réunie dans le cadre des dispositions de l'article L. 434-3.
L'accord est constaté par le procès-verbal de la séance au cours de laquelle il a été accepté. Quand bien même le texte de l'accord est paraphé ultérieurement, c'est bien la date figurant sur le procès-verbal qui doit être considérée comme date de signature de l'accord (Cour de cassation, 15 juillet 1999, URSSAF de Lyon c/SA Fonderie Duranton Sicfoud). En application de l'article R. 444-1-1 du code du travail, ce procès-verbal, ou un extrait, doit être joint en annexe à l'accord lors de son dépôt et consigner le consentement des parties avec, le cas échéant, leurs observations, ainsi que la mention du mandat éventuellement donné à l'un des membres du comité d'entreprise pour signer l'accord.
Dans le cas des entreprises comportant plusieurs établissements distincts, l'accord doit être conclu avec le comité central d'entreprise, qui, conformément aux articles L. 435-1 et suivants, dispose des mêmes compétences que le comité d'entreprise.
En ce qui concerne les unités économiques et sociales, se reporter au titre qui leur est consacré ci-dessous.

  1. Accord ratifié par les deux tiers du personnel

Cette forme de conclusion des accords, qui s'applique à toutes les entreprises, quel que soit leur effectif (sous réserve de la nécessité d'une demande conjointe de ratification dans les entreprises où existent soit une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2, soit un comité d'entreprise), appelle les précisions suivantes :
La majorité des deux tiers du personnel s'apprécie par rapport à l'ensemble de l'effectif de l'entreprise au moment de la ratification de l'accord et non en considérant les seuls salariés présents dans l'entreprise à cette date.
L'ensemble du personnel inscrit à l'effectif de l'entreprise doit donc être appelé à se prononcer sur le texte de l'accord proposé, quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la consultation et la signature de l'accord.
La ratification peut être constatée soit par signature directe de l'accord par les deux tiers des salariés de l'entreprise, soit par un procès-verbal rendant compte d'une consultation sur le projet d'accord, organisée dans le respect des principes généraux du droit électoral.
Dans le premier cas, lorsque la ratification est directe, l'émargement des salariés signataires doit apparaître sur la liste nominative de l'ensemble du personnel de l'entreprise dans le texte même de l'accord ou dans un document annexe, de manière que les conditions de majorité requises par l'ordonnance soient aisément vérifiables.
Dans le second cas, lorsque la ratification résulte d'une consultation à l'occasion de laquelle les salariés ont accepté le projet qui leur était soumis, la preuve de la consultation prendra la forme d'un procès-verbal de vote rendant compte du résultat de la consultation dans les conditions de majorité requises.
Quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la ratification de l'accord, le document justificatif de la signature ou de la consultation doit, selon le cas, être joint à l'accord lors de son dépôt.
S'il existe dans l'entreprise, à titre obligatoire ou volontaire, une ou plusieurs organisations syndicales ou un comité d'entreprise, la ratification doit être demandée conjointement par le chef d'entreprise et la représentation syndicale ou le comité d'entreprise ; le texte de l'accord ou les documents annexes déposés doivent le mentionner expressément. Lorsqu'il existe plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, au sens de l'article L. 423-2, la demande conjointe peut être valablement présentée avec une seule de ces organisations.
En l'absence de mention du caractère conjoint de la demande de ratification, doivent être déposés avec l'accord une attestation du chef d'entreprise indiquant qu'il n'a été saisi d'aucune désignation de délégué syndical et, pour les entreprises assujetties à la législation sur les comités d'entreprise, un procès-verbal de carence datant de moins de deux ans.

C. - Consultation du comité d'entreprise

Quel que soit le mode de conclusion retenu, le projet d'accord de participation doit être soumis pour avis au comité d'entreprise, lorsqu'il existe (ou à la délégation unique du personnel).

D. - Conclusion d'un accord de participation
dans une unité économique et sociale

Lorsqu'une unité économique et sociale est reconnue, conventionnellement ou judiciairement, entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un accord peut être conclu avec le comité d'entreprise commun obligatoirement mis en place (art. L. 431-1) si cet accord porte sur la totalité de son champ de représentativité.
Dans l'hypothèse où une ou plusieurs des entreprises constituant l'UES concluraient des accords séparés, le comité d'entreprise commun ne pourrait conclure ces accords (même s'il doit être informé et consulté) dans la mesure où cette pratique aurait pour conséquence de conduire des salariés n'appartenant pas à l'entreprise à se prononcer sur un accord ne les concernant pas.
En cas d'accord unique non conclu au sein du CE commun, ou en cas d'accords séparés au sein d'une UES, ces accords doivent donc être conclus suivant les modalités prévues à l'article L. 442-10 autres que la troisième (comité d'entreprise). En cas de ratification des deux tiers du personnel, la ratification n'a à être demandée conjointement par le CE commun que dans le cas d'un accord unique.
Les modalités de conclusion prévues aux 1° et 3° de l'article L. 442-11 peuvent également être utilisées.

E. - Conclusion d'un accord de participation de groupe

L'accord de groupe est conclu selon les modalités prévues aux articles L. 442-10 et R. 444-1-1 du code du travail, chacune des entreprises concernées manifestant sa volonté d'être partie audit accord, au besoin en choisissant sa propre modalité de conclusion (une entreprise pouvant ratifier l'accord avec son délégué syndical, une autre au sein du comité d'entreprise, etc.).
Toutefois, à titre dérogatoire, l'article L. 442-11 ouvre la possibilité de conclure un accord de participation passé entre les sociétés d'un groupe selon des règles adaptées à la configuration du groupe. Un mandataire unique des sociétés concernées peut donc être habilité à signer l'accord de groupe en qualité d'employeur.
De même, les salariés peuvent être engagés par la signature :
- soit d'un ou plusieurs salariés des entreprises concernées mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 132-2 du code du travail ;
- soit des représentants mandatés par chacun des comités d'entreprise concernés.
L'accord proposé par le mandataire unique peut également être soumis à la ratification de la majorité des deux tiers du personnel de l'ensemble des sociétés concernées.
Mais, dans ce cas, s'il existe dans ces sociétés une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ou un comité de groupe si toutes les sociétés sont concernées, la ratification doit être demandée conjointement par le mandataire unique et :
- soit une ou plusieurs de ces organisations syndicales ;
- soit la majorité des comités d'entreprise des sociétés concernées ;
- soit le comité de groupe.
La majorité de deux tiers est appréciée au niveau de l'ensemble des sociétés concernées.
L'accord de groupe peut aussi être conclu selon les nouvelles modalités prévues à l'article L. 132-19-1 du code du travail, introduit par la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004. Cet article permet aux organisations syndicales représentatives de désigner un ou plusieurs coordonnateurs syndicaux de groupe choisis parmi les délégués syndicaux du groupe et habilités à négocier l'accord. Le coordonnateur syndical n'est désigné que « pour la négociation en cause » : il ne constitue donc pas une institution pérenne de négociation au sein du groupe.
Modification du périmètre du groupe :
Toute adhésion d'une entreprise nouvelle rentrant dans le champ de l'accord de groupe doit faire l'objet d'un avenant obéissant aux mêmes règles de conclusion et de dépôt que l'accord lui-même. L'avenant doit être signé par l'ensemble des parties concernées, c'est-à-dire tant par les représentants de la nouvelle entreprise adhérente que par ceux du groupe ou des entreprises déjà parties à l'accord de groupe ; il peut aussi être signé selon les nouvelles modalités prévues à l'article L. 132-19-1.
Certains accords de groupe peuvent prévoir expressément la possibilité d'adhésion de plein droit de nouvelles entreprises à l'accord de groupe sous certaines conditions (exemple : sociétés détenues à plus de 50 % par une ou plusieurs des entreprises déjà parties à l'accord de groupe). Dans ce cas, l'avenant - toujours nécessaire - constatant la volonté d'adhésion de la nouvelle entreprise n'aura à être signé que par les représentants employeur et salariés de cette dernière, selon l'une des modalités prévues à l'article L. 442-10 du code du travail.
La sortie d'une entreprise d'un accord de groupe peut résulter de la dénonciation de cet accord par l'une des parties signataires de l'entreprise ou, dans le cadre des accords conclu selon les modalités prévues à l'article L. 442-11, au niveau du groupe pour le compte de la société par la partie signataire employeur ou salariée mandatée (cette dénonciation ne remettant en cause habituellement que sa propre participation à l'accord de groupe et non l'existence de l'accord lui-même).
Elle peut également résulter de dispositions de l'accord qui indiqueraient, de la même manière que pour les possibilités d'adhésion d'une nouvelle entreprise, les conditions de détention de capital en deçà desquelles une société cesserait de pouvoir être partie à l'accord de groupe.
Dans ce cas, même lorsque la condition d'exclusion de l'accord de groupe est remplie, il paraît nécessaire de concrétiser la fin de la relation contractuelle par une dénonciation qui sera notifiée tant aux partenaires sociaux qu'à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

II. - Délai de conclusion et de dépôt des accords

L'ouverture du droit aux exonérations est subordonnée au dépôt de l'accord, mais la date d'effet des exonérations correspond à la date de mise en application du contrat.

A. - Délai de conclusion

L'article L. 442-12 dispose que l'accord de participation doit être conclu avant l'expiration du délai d'un an suivant la clôture de l'exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés.
Le caractère obligatoire attaché à la participation conduit à la mise en oeuvre d'un régime d'autorité, conformément aux dispositions de l'article L. 442-12 du code du travail, lorsque l'entreprise n'a pas conclu d'accord de participation dans le délai prévu. L'absence d'accord doit être constatée par l'inspecteur du travail. Ce régime d'autorité comprend notamment la constitution d'une réserve calculée selon la formule de droit commun, et bénéficiant des exonérations fiscales et sociales liées au régime de la participation.
Lorsqu'une entreprise constate qu'elle n'a pas respecté le délai de conclusion, elle a la possibilité d'appliquer spontanément le régime d'autorité sans attendre le constat de l'inspecteur du travail, en l'en tenant informé.

B. - Le dépôt des accords

En application de l'article L. 442-8 du code du travail, tous les accords de participation (y compris ceux des entreprises publiques) doivent faire l'objet d'un dépôt auprès des directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu de leur conclusion. Ce dépôt ne peut avoir lieu avant la fin du délai d'opposition, si un tel délai s'applique (huit jours pour un accord d'entreprise, quinze jours pour un accord de branche).
La portée juridique du dépôt des accords de participation diffère par rapport au dépôt des autres accords collectifs prévu à l'article R. 132-1 du code du travail. Le dépôt de ces derniers accords ne constitue en effet pas une condition de validité et l'absence de dépôt ne limite pas leurs effets entre les parties.
En revanche, en application de l'article L. 442-8 du code du travail, les accords de participation ne produisent pas tous leurs effets en l'absence du dépôt qui conditionne l'ouverture du droit aux exonérations fiscales et sociales : l'arrêt de la Cour de cassation du 30 mars 1995, Morin Industrie c/URSSAF de l'Aube, confirme que l'absence de dépôt justifie une remise en cause des exonérations sociales pour les droits à participation versés antérieurement au dépôt de l'accord.
C'est ainsi qu'aucun versement ne peut intervenir avant que le dépôt ait été effectué, sauf à remettre en cause les exonérations sociales et fiscales dont l'octroi est subordonné audit dépôt.
Il en est de même pour les renouvellements d'accords et les avenants.
Les partenaires sociaux qui, au sein d'une entreprise, ont choisi d'utiliser des nouvelles possibilités de conclusion offertes par la loi du 4 mai 2004, le précisent clairement dans la lettre d'envoi de leur accord, afin d'éviter toute confusion avec les modalités traditionnelles du titre IV du livre IV (notamment pour la conclusion en CE ou le mandatement qui existent dans les deux cas de figure).

III. - Modification et dénonciation de l'accord
A. - Avenant de modification et dénonciation

La modification d'un accord de participation ne peut être effectuée que par avenant conclu selon l'une des formes prévues pour la signature des accords.
Si, ultérieurement à la signature d'un accord, l'entreprise a déménagé dans un autre département, elle doit déposer l'avenant auprès de la DDTEFP du département d'accueil, en lui indiquant également auprès de quelle DDTEFP l'accord d'origine a été déposé. Il appartiendra ensuite à la DDTEFP dépositaire de l'avenant de se rapprocher de la DDTEFP dépositaire de l'accord d'origine afin d'effectuer le transfert du dossier.
La faculté de dénonciation unilatérale de l'accord de participation est prévue par l'article R. 442-21 du code du travail, la partie qui dénonce l'accord devant aussitôt notifier cette décision au directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle. Lorsque l'accord a été passé au sein du comité d'entreprise, la dénonciation est constatée par le procèsverbal de la séance au cours de laquelle cette dénonciation a eu lieu.
Pour respecter le caractère aléatoire des accords de participation, ceux-ci ne peuvent être modifiés ou dénoncés avant la clôture d'au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus ni prévisibles à la date de leur conclusion. A cet effet, les résultats d'un exercice sont considérés comme prévisibles lorsque la moitié de l'exercice s'est écoulée. La Cour de cassation a ainsi considéré que le caractère aléatoire de la participation, auquel est subordonnée l'exonération des cotisations sociales, s'oppose à ce que les dispositions d'un accord relatives au calcul du montant de la réserve spéciale de participation soient modifiées en connaissance des résultats à partir desquels elle est établie (Cass. soc. 19 novembre 1998, SA LIPHA c/URSSAF de Lyon).
La dénonciation doit, dans les meilleurs délais, faire l'objet d'un dépôt auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle et être notifiée à l'autre partie.
Les clauses de dénonciation ne peuvent avoir pour effet de porter atteinte au principe du caractère aléatoire de la participation, notamment en prévoyant la remise en cause de l'accord si un montant minimum de droits n'est pas dégagé.
Aucun accord ne peut comporter de clauses de suspension ayant pour effet de soustraire l'entreprise à son obligation légale en matière de participation.
La suspension d'un accord de participation à durée indéterminée ne peut intervenir que dans le seul cas où, du fait d'une baisse de ses effectifs, l'entreprise ne serait plus obligatoirement assujettie à la participation et ne souhaiterait pas poursuivre l'accord à titre volontaire, et à la condition expresse qu'une clause de suspension prévoyant cette situation figure dans le texte de l'accord.
La suspension doit être notifiée à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle à qui il appartient de vérifier, en liaison avec l'inspecteur du travail, la réalité de la baisse d'effectifs donnant lieu à la suspension (voir fiche 1 : baisse des effectifs).
Par ailleurs, les clauses résolutoires prévoyant la caducité de plein droit de l'accord en raison de la survenance de faits indépendants de la volonté des parties ne peuvent produire effet que par la dénonciation de l'accord dans les conditions prévues par les textes. Ces clauses ont donc pour seul objet de prédéterminer certaines causes envisagées par les parties pour la dénonciation de leur engagement.
En tout état de cause, il est souhaitable, afin d'éviter les litiges lorsque survient la dénonciation, que les accords prévoient, dans les limites précitées, les délais dans lesquels l'accord peut être dénoncé ainsi que la date d'effet de la dénonciation.

B. - Modification de la situation juridique de l'entreprise

Aux termes de l'article L. 442-17, les accords de participation cessent de produire effet si une modification survenue dans la situation juridique de l'entreprise par fusion, cession ou scission rend impossible l'application de ces accords. La loi impose cependant au nouvel employeur une obligation d'engagr dans un délai de six mois à compter de l'exercice au cours duquel est intervenu la modification, une négociation visant à établir un nouvel accord, en cas d'absence d'accord applicable à la nouvelle entreprise.
L'impossibilité d'appliquer les accords s'apprécie indépendamment de la volonté de l'employeur. Elle doit résulter de modifications dans la structure juridique, technique ou financière de l'entreprise telles qu'elles rendraient inopérantes les dispositions de ces accords. Exemple : lorsqu'une entreprise appliquant un accord de participation fait l'objet d'une scission, et que l'application de cet accord dans chacune des sociétés issues de la scission ne présente pas de caractère d'impossibilité, l'accord initial se poursuit dans chacune d'entre elles ; il est suggéré que chacune de ces entreprises établisse un « avenant/constat » - qui sera déposé à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle - de ce qu'en application des dispositions de l'article L. 442-17, l'accord conclu le (date) dans l'entreprise X (indiquer le nom de l'entreprise scindée) se poursuivra jusqu'à son terme dans l'entreprise Y, issue de la scission.
Le constat par les partenaires sociaux de l'impossibilité d'appliquer l'accord de participation couvrant les salariés dans l'entreprise d'origine entraîne l'ouverture de la négociation prévue par la loi en vue de la conclusion éventuelle d'un nouvel accord.
Lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord, les règles relatives à la participation ne permettent pas la poursuite de l'accord d'origine pour les salariés transférés. Ceux-ci bénéficient de l'accord applicable dans leur nouvelle entreprise, dès qu'ils remplissent la condition d'ancienneté qui s'applique le cas échéant.
Que l'accord de participation se poursuive ou non, la garantie de la gestion des droits à participation déjà affectés des salariés transférés jusqu'au terme de la période d'indisponibilité doit être assurée : les modifications de la situation juridique de l'entreprise ne peuvent avoir pour effet de remettre en cause les règles légales d'indisponibilité.
Il est donc souhaitable que la convention intervenant entre l'ancien et le nouvel employeur envisage l'éventualité que la gestion de ces droits incombe au nouvel employeur, notamment en ce qui concerne la participation placée en comptes courants bloqués que le salarié transféré pourrait ne pas recouvrer en cas de défaillance de son ancien employeur.

IV. - Le contenu des accords

Pour être valablement conclus, les accords de participation doivent contenir un certain nombre de clauses. Il convient de distinguer à cet égard les clauses obligatoires et les clauses facultatives.

A. - Les clauses obligatoires

Conformément aux articles L. 442-4 et L. 442-7 du code du travail et aux dispositions réglementaires correspondantes, tout accord de participation doit notamment comporter les clauses suivantes :
- la date de conclusion, de prise d'effet et la durée pour laquelle il est conclu ;
- la formule servant de base au calcul de la réserve spéciale de participation ;
- lorsqu'il s'agit d'un accord dérogeant à la formule de calcul légale, la clause d'équivalence avec le droit commun ainsi que le plafond retenu pour le montant global de la réserve spéciale de participation ; à défaut de précision dans l'accord, c'est, aux termes de l'article L. 442-6, la moitié du bénéfice net comptable qui serait de plein droit retenue comme plafond ;
- la durée d'indisponibilité des droits des salariés ;
- les modalités et plafonds de répartition de la réserve entre les bénéficiaires ;
- la nature et les modalités de gestion des droits des salariés.
En cas d'attribution d'actions de l'entreprise, de souscription d'actions émises par les sociétés créées par les salariés en vue du rachat de leur entreprise, ou d'acquisition de titres émis par les sociétés d'investissement à capital variable ou de parts de FCPE, l'accord doit préciser la forme des titres attribués, les modalités de leur conservation et les mesures prises pour assurer le respect de l'indisponibilité.
En cas d'affectation dans un fonds commun de placement, celui-ci doit être nommément désigné ainsi que les noms du dépositaire et du gestionnaire. Tout ajout de fonds doit faire l'objet d'un avenant (un changement de fonds, de dépositaire ou de gestionnaire décidé par le conseil de surveillance n'impose pas un avenant mais une information des salariés).
Si un choix individuel est ouvert aux salariés entre plusieurs modes de gestion, l'accord doit prévoir les modalités d'exercice de ce choix par chaque salarié et préciser le sort des droits des salariés n'ayant pas manifesté leur volonté.
Lorsque l'accord prévoit le choix individuel entre le versement immédiat ou le réinvestissement des intérêts, le régime applicable à défaut de choix exprimé par le salarié doit également être spécifié :
- les conditions d'information des salariés sur l'existence, le contenu et l'application du régime de participation en vigueur dans l'entreprise.

B. - Les clauses facultatives

Les clauses facultatives correspondent aux adaptations ou aux précisions que les parties souhaitent apporter dans leur accord, par rapport aux dispositions légales, pour prendre en compte les spécificités de l'entreprise.
Dans les accords de participation, les clauses facultatives peuvent également préciser la durée d'ancienneté requise des bénéficiaires dans l'entreprise (à défaut d'une telle clause, tous les salariés de l'entreprise bénéficient de la participation, quelle que soit leur ancienneté), prévoir une répartition de la réserve spéciale de participation selon l'une ou plusieurs des modalités susceptibles d'être retenues en application de l'article L. 442-4, un choix individuel des salariés entre les divers modes de gestion ou encore les procédures convenues pour le règlement des contestations portant sur le montant des salaires ou le calcul de la valeur ajoutée.
Il est précisé que des clauses de renonciation individuelle à la participation ou à l'intéressement ne sauraient être admises, ce type de clause méconnaissant le caractère collectif des dispositifs de participation financière.

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Conditions de mise en place

I. - Modes de conclusion de l'accord

et qualité des parties signataires

L'existence d'un accord collectif conclu selon l'une des formes prévues aux articles L. 442-10 et L. 442-11 du code du travail constitue une condition de validité de l'accord.

Un accord de participation peut être ainsi conclu :

A. - Selon le droit commun de la négociation collective (titre III du livre I du code du travail) :

- soit dans le cadre d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ;

- soit dans le cadre d'une convention ou d'un accord d'entreprise.

B. - Ou selon des modalités spécifiques (titre IV du livre IV du code du travail) :

- soit entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 ;

- soit au sein du comité d'entreprise ;

- soit à la suite de la ratification à la majorité des deux tiers des salariés.

Les accords de participation de groupe peuvent être conclus soit au sein de chacune des sociétés parties à l'accord selon l'une des modalités ci-dessus, soit au niveau du groupe selon les modalités dérogatoires prévues à l'article L. 442-11. Ils peuvent aussi être conclus selon les modalités prévues à l'article L. 132-19-1 nouveau.

Le plan d'épargne interentreprises (PEI), créé par la loi du 19 février 2001, peut, lorsqu'il prévoit de recueillir les sommes issues de la participation, dispenser les entreprises mentionnées à l'article L. 442-15 (celles qui ne sont pas assujetties obligatoirement à la participation) de conclure un accord de participation. Son règlement doit alors inclure les clauses prévues aux articles L. 442-4 et L. 442-5, ainsi que celles qui sont relatives à la détermination des bénéficiaires (voir fiche PEI).

A. - Accord conclu dans le cadre du titre III

du livre Ier du code du travail

1. L'accord d'entreprise

Ce mode de conclusion fait référence à l'accord d'entreprise conclu dans le cadre du droit commun de la négociation collective tel qu'il est défini par le livre Ier, titre III, du code du travail, dans sa rédaction consécutive à la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, qui a notamment développé le principe majoritaire et le droit d'opposition. Comme le précisent les articles L. 132-19 et L. 132-20, un tel accord est négocié entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise. La délégation de chacune de ces organisations syndicales parties à la négociation comprend obligatoirement le délégué syndical dans l'entreprise.

La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a également prévu (article L. 132-26 nouveau du code du travail) que, lorsqu'un accord de branche étendu l'autorise, et en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise, les représentants élus du personnel au comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, peuvent négocier et conclure des accords collectifs de travail. Cet accord doit toutefois être obligatoirement approuvé par une commission paritaire nationale de branche ; dans le cas contraire il est réputé non écrit.

L'accord de branche peut également prévoir que, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, et lorsqu'un procès-verbal de carence a établi l'absence de représentants élus du personnel, un accord d'entreprise peut être conclu par un ou plusieurs salariés expressément mandatés, pour conclure un accord de participation, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives sur le plan national. Les salariés apparentés ou assimilés (en raison des pouvoirs qu'ils détiennent) au chef d'entreprise ne peuvent être mandatés. L'accord signé par le salarié mandaté doit impérativement être approuvé par les salariés de l'entreprise à la majorité des suffrages exprimés, dans le cas contraire il est réputé non écrit. Ce mandatement ne remplace pas le mandatement spécifique à la participation financière étudié au B 1 de cette fiche.

2. L'accord de branche ou professionnel

L'accord de participation de branche (national ou local) peut être conclu sous la forme d'un accord autonome.

Il peut aussi être conclu sous forme d'avenant ou d'annexe aux conventions collectives applicables dans la branche et fixer, à titre obligatoire ou subsidiaire, le régime de participation des entreprises relevant du champ d'application de la convention ou de l'accord.

Lorsqu'une entreprise entre dans le champ d'application d'un accord de branche ou professionnel, l'application de l'accord dans cette entreprise peut résulter d'une décision unilatérale du chef d'entreprise ou de la volonté exprimée par les partenaires sociaux dans l'entreprise. Dans ces deux cas, l'acte d'adhésion ne constitue pas un accord au sens de l'article L. 442-10 mais il doit cependant faire l'objet d'une notification à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (art. R. 444-1-1).

Des accords de branche peuvent ouvrir des choix aux entreprises ; les partenaires sociaux doivent alors, par accord, préciser les clauses spécifiques retenues au niveau de l'entreprise. Cet accord, déposé à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, peut ne contenir que les clauses faisant l'objet de ce choix (art. R. 444-1-1).

Lorsque des entreprises non parties à un accord de branche (car n'entrant pas dans le champ de l'accord) décident d'y adhérer, il s'agit d'une adhésion régie par le deuxième alinéa de l'article L. 132-9 du code du travail. Celle-ci doit recueillir l'agrément des organisations syndicales de salariés signataires de l'accord d'origine, conformément à l'article L. 132-25. L'adhésion doit être adressée à la DDTEFP, qui en accuse réception.

Il convient de souligner que la loi du 19 février 2001 a ajouté, à la liste des clauses que doit contenir une convention de branche conclue au niveau national pour pouvoir être étendue (art. L. 133-5, 15° du code du travail), les modalités de mise en oeuvre des dispositifs prévus au titre IV, y compris la participation. Le développement de la négociation de ces dispositifs au niveau des banches est en effet de nature à faciliter et donc favoriser leur mise en oeuvre dans les PME.

3. La notion de représentativité

En application de l'article L. 132-2, seuls les représentants d'organisations syndicales représentatives sont habilités à conclure un accord. Conformément aux dispositions de cet article, cette représentativité peut résulter soit de la présomption irréfragable établie au bénéfice des syndicats affiliés aux organisations représentatives au plan national (arrêté du 31 mars 1966), soit de la preuve rapportée de son existence dans le champ d'application de l'accord selon les critères énoncés à l'article L. 133-2. A cet égard, il convient d'observer que, si les syndicats affiliés à des organisations syndicales représentatives à l'échelon national et catégorielles, sont admis de plein droit à conclure, par l'intermédiaire de leurs représentants, des accords de participation, il en va différemment des syndicats affiliés à une organisation reconnue représentative au plan national en ce qui concerne une catégorie de salariés ou, a fortiori, à une organisation non reconnue représentative au plan national. Un tel syndicat ne peut, dans ces conditions, valablement conclure à lui seul un accord engageant l'ensemble des salariés de l'entreprise, sauf à apporter la preuve de sa représentativité à leur égard. Cette représentativité s'apprécie au niveau du champ d'application de l'accord : c'est-à-dire au niveau de l'entreprise mais également, le cas échéant, au niveau de la branche en cas d'accord conclu à ce niveau. En revanche, il n'est pas nécessaire que l'accord soit signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. Il peut être valablement conclu par une seule organisation syndicale, non catégorielle, et engage l'employeur à l'égard de tous les salariés. Toutefois, si cette organisation n'est pas majoritaire dans l'entreprise, l'accord peut être remis en cause en vertu des nouvelles dispositions relatives au principe majoritaire (majorité d'engagement et droit d'opposition).

4. Accord majoritaire et droit d'opposition

Le titre II de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a élargi le champ du principe majoritaire pour la validation des accords collectifs.

Ainsi, l'entrée en vigueur d'un accord de branche est subordonnée à l'absence d'opposition exprimée, dans un délai de quinze jours suivant la notification de l'accord, par la majorité, en nombre, des organisations syndicales représentatives (trois sur cinq). Toutefois, un accord de branche étendu (accord de méthode) peut décider que dorénavant tout accord conclu au niveau de la branche n'est valide que s'il a été signé par des organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche, majorité constatée lors d'une consultation spécifique ou lors des dernières élections professionnelles.

L'accord d'entreprise s'applique dès lors qu'il n'a pas fait l'objet d'une opposition d'un ou des syndicats représentatifs ayant recueilli ensemble au moins la moitié des suffrages exprimés aux dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, et ce, dans un délai de huit jours suivant la notification de l'accord. Mais un accord de branche étendu peut imposer au niveau de l'entreprise le principe de l'accord majoritaire ; dans ce cas l'accord d'entreprise n'entre en vigueur que s'il est signé par un ou des syndicats représentatifs ayant recueilli ensemble au moins la moitié des suffrages exprimés aux dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Si cette condition n'est pas remplie, l'accord de participation peut alors être soumis à un référendum d'entreprise par les syndicats signataires, auquel le ou les syndicats non signataires peuvent s'associer ; le texte est adopté s'il recueille au moins 50 % des suffrages exprimés. Ce référendum est distinct du processus de ratification aux 2/3 du personnel présenté ci-dessous.

B. - Accord conclu selon des modalités spécifiques du titre IV du livre IV (Intéressement, participation et plans d'épargne salariale)

1. Accord passé entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 du code du travail

Ce type d'accord peut être signé par des salariés qui ne sont pas des délégués syndicaux mais qui détiennent le pouvoir de négocier et de conclure d'un mandat spécifique d'une organisation syndicale représentative. Au sens de l'article L. 423-2, la représentativité de l'organisation syndicale qui donne le mandat peut s'apprécier, comme en dispose l'article L. 132-2 en ce qui concerne les accords de droit commun, au niveau de l'entreprise. D'une manière générale, les critères d'appréciation de la représentativité sont bien entendu identiques à ceux évoqués précédemment auxquels il convient de se référer. Le texte du mandat habilitant le salarié à signer l'accord ou l'avenant doit être joint lors du dépôt de celui-ci (art. R. 444-1-1 du code du travail).

2. Accord conclu au sein du comité d'entreprise

Lorsque l'accord est passé au sein du comité d'entreprise, il est conclu entre, d'une part, le chef d'entreprise et, d'autre part, la délégation du personnel. Pour être valable, l'accord doit avoir été accepté par la majorité des membres salariés présents lors de la réunion du comité. Ceux-ci peuvent mandater le secrétaire ou l'un des membres du comité d'entreprise pour la signature de l'accord.

L'article L. 431-1-1 du code du travail conférant aux délégations uniques du personnel constituées dans les entreprises dont l'effectif est inférieur à deux cents salariés l'ensemble des attributions du comité d'entreprise, un accord de participation peut être valablement conclu au sein de cette instance réunie dans le cadre des dispositions de l'article L. 434-3.

L'accord est constaté par le procès-verbal de la séance au cours de laquelle il a été accepté. Quand bien même le texte de l'accord est paraphé ultérieurement, c'est bien la date figurant sur le procès-verbal qui doit être considérée comme date de signature de l'accord (Cour de cassation, 15 juillet 1999, URSSAF de Lyon c/SA Fonderie Duranton Sicfoud). En application de l'article R. 444-1-1 du code du travail, ce procès-verbal, ou un extrait, doit être joint en annexe à l'accord lors de son dépôt et consigner le consentement des parties avec, le cas échéant, leurs observations, ainsi que la mention du mandat éventuellement donné à l'un des membres du comité d'entreprise pour signer l'accord.

Dans le cas des entreprises comportant plusieurs établissements distincts, l'accord doit être conclu avec le comité central d'entreprise, qui, conformément aux articles L. 435-1 et suivants, dispose des mêmes compétences que le comité d'entreprise.

En ce qui concerne les unités économiques et sociales, se reporter au titre qui leur est consacré ci-dessous.

3. Accord ratifié par les deux tiers du personnel

Cette forme de conclusion des accords, qui s'applique à toutes les entreprises, quel que soit leur effectif (sous réserve de la nécessité d'une demande conjointe de ratification dans les entreprises où existent soit une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2, soit un comité d'entreprise), appelle les précisions suivantes :

La majorité des deux tiers du personnel s'apprécie par rapport à l'ensemble de l'effectif de l'entreprise au moment de la ratification de l'accord et non en considérant les seuls salariés présents dans l'entreprise à cette date.

L'ensemble du personnel inscrit à l'effectif de l'entreprise doit donc être appelé à se prononcer sur le texte de l'accord proposé, quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la consultation et la signature de l'accord.

La ratification peut être constatée soit par signature directe de l'accord par les deux tiers des salariés de l'entreprise, soit par un procès-verbal rendant compte d'une consultation sur le projet d'accord, organisée dans le respect des principes généraux du droit électoral.

Dans le premier cas, lorsque la ratification est directe, l'émargement des salariés signataires doit apparaître sur la liste nominative de l'ensemble du personnel de l'entreprise dans le texte même de l'accord ou dans un document annexe, de manière que les conditions de majorité requises par l'ordonnance soient aisément vérifiables.

Dans le second cas, lorsque la ratification résulte d'une consultation à l'occasion de laquelle les salariés ont accepté le projet qui leur était soumis, la preuve de la consultation prendra la forme d'un procès-verbal de vote rendant compte du résultat de la consultation dans les conditions de majorité requises.

Quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la ratification de l'accord, le document justificatif de la signature ou de la consultation doit, selon le cas, être joint à l'accord lors de son dépôt.

S'il existe dans l'entreprise, à titre obligatoire ou volontaire, une ou plusieurs organisations syndicales ou un comité d'entreprise, la ratification doit être demandée conjointement par le chef d'entreprise et la représentation syndicale ou le comité d'entreprise ; le texte de l'accord ou les documents annexes déposés doivent le mentionner expressément. Lorsqu'il existe plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, au sens de l'article L. 423-2, la demande conjointe peut être valablement présentée avec une seule de ces organisations.

En l'absence de mention du caractère conjoint de la demande de ratification, doivent être déposés avec l'accord une attestation du chef d'entreprise indiquant qu'il n'a été saisi d'aucune désignation de délégué syndical et, pour les entreprises assujetties à la législation sur les comités d'entreprise, un procès-verbal de carence datant de moins de deux ans.

C. - Consultation du comité d'entreprise

Quel que soit le mode de conclusion retenu, le projet d'accord de participation doit être soumis pour avis au comité d'entreprise, lorsqu'il existe (ou à la délégation unique du personnel).

D. - Conclusion d'un accord de participation

dans une unité économique et sociale

Lorsqu'une unité économique et sociale est reconnue, conventionnellement ou judiciairement, entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un accord peut être conclu avec le comité d'entreprise commun obligatoirement mis en place (art. L. 431-1) si cet accord porte sur la totalité de son champ de représentativité.

Dans l'hypothèse où une ou plusieurs des entreprises constituant l'UES concluraient des accords séparés, le comité d'entreprise commun ne pourrait conclure ces accords (même s'il doit être informé et consulté) dans la mesure où cette pratique aurait pour conséquence de conduire des salariés n'appartenant pas à l'entreprise à se prononcer sur un accord ne les concernant pas.

En cas d'accord unique non conclu au sein du CE commun, ou en cas d'accords séparés au sein d'une UES, ces accords doivent donc être conclus suivant les modalités prévues à l'article L. 442-10 autres que la troisième (comité d'entreprise). En cas de ratification des deux tiers du personnel, la ratification n'a à être demandée conjointement par le CE commun que dans le cas d'un accord unique.

Les modalités de conclusion prévues aux 1° et 3° de l'article L. 442-11 peuvent également être utilisées.

E. - Conclusion d'un accord de participation de groupe

L'accord de groupe est conclu selon les modalités prévues aux articles L. 442-10 et R. 444-1-1 du code du travail, chacune des entreprises concernées manifestant sa volonté d'être partie audit accord, au besoin en choisissant sa propre modalité de conclusion (une entreprise pouvant ratifier l'accord avec son délégué syndical, une autre au sein du comité d'entreprise, etc.).

Toutefois, à titre dérogatoire, l'article L. 442-11 ouvre la possibilité de conclure un accord de participation passé entre les sociétés d'un groupe selon des règles adaptées à la configuration du groupe. Un mandataire unique des sociétés concernées peut donc être habilité à signer l'accord de groupe en qualité d'employeur.

De même, les salariés peuvent être engagés par la signature :

- soit d'un ou plusieurs salariés des entreprises concernées mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 132-2 du code du travail ;

- soit des représentants mandatés par chacun des comités d'entreprise concernés.

L'accord proposé par le mandataire unique peut également être soumis à la ratification de la majorité des deux tiers du personnel de l'ensemble des sociétés concernées.

Mais, dans ce cas, s'il existe dans ces sociétés une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ou un comité de groupe si toutes les sociétés sont concernées, la ratification doit être demandée conjointement par le mandataire unique et :

- soit une ou plusieurs de ces organisations syndicales ;

- soit la majorité des comités d'entreprise des sociétés concernées ;

- soit le comité de groupe.

La majorité de deux tiers est appréciée au niveau de l'ensemble des sociétés concernées.

L'accord de groupe peut aussi être conclu selon les nouvelles modalités prévues à l'article L. 132-19-1 du code du travail, introduit par la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004. Cet article permet aux organisations syndicales représentatives de désigner un ou plusieurs coordonnateurs syndicaux de groupe choisis parmi les délégués syndicaux du groupe et habilités à négocier l'accord. Le coordonnateur syndical n'est désigné que « pour la négociation en cause » : il ne constitue donc pas une institution pérenne de négociation au sein du groupe.

Modification du périmètre du groupe :

Toute adhésion d'une entreprise nouvelle rentrant dans le champ de l'accord de groupe doit faire l'objet d'un avenant obéissant aux mêmes règles de conclusion et de dépôt que l'accord lui-même. L'avenant doit être signé par l'ensemble des parties concernées, c'est-à-dire tant par les représentants de la nouvelle entreprise adhérente que par ceux du groupe ou des entreprises déjà parties à l'accord de groupe ; il peut aussi être signé selon les nouvelles modalités prévues à l'article L. 132-19-1.

Certains accords de groupe peuvent prévoir expressément la possibilité d'adhésion de plein droit de nouvelles entreprises à l'accord de groupe sous certaines conditions (exemple : sociétés détenues à plus de 50 % par une ou plusieurs des entreprises déjà parties à l'accord de groupe). Dans ce cas, l'avenant - toujours nécessaire - constatant la volonté d'adhésion de la nouvelle entreprise n'aura à être signé que par les représentants employeur et salariés de cette dernière, selon l'une des modalités prévues à l'article L. 442-10 du code du travail.

La sortie d'une entreprise d'un accord de groupe peut résulter de la dénonciation de cet accord par l'une des parties signataires de l'entreprise ou, dans le cadre des accords conclu selon les modalités prévues à l'article L. 442-11, au niveau du groupe pour le compte de la société par la partie signataire employeur ou salariée mandatée (cette dénonciation ne remettant en cause habituellement que sa propre participation à l'accord de groupe et non l'existence de l'accord lui-même).

Elle peut également résulter de dispositions de l'accord qui indiqueraient, de la même manière que pour les possibilités d'adhésion d'une nouvelle entreprise, les conditions de détention de capital en deçà desquelles une société cesserait de pouvoir être partie à l'accord de groupe.

Dans ce cas, même lorsque la condition d'exclusion de l'accord de groupe est remplie, il paraît nécessaire de concrétiser la fin de la relation contractuelle par une dénonciation qui sera notifiée tant aux partenaires sociaux qu'à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

II. - Délai de conclusion et de dépôt des accords

L'ouverture du droit aux exonérations est subordonnée au dépôt de l'accord, mais la date d'effet des exonérations correspond à la date de mise en application du contrat.

A. - Délai de conclusion

L'article L. 442-12 dispose que l'accord de participation doit être conclu avant l'expiration du délai d'un an suivant la clôture de l'exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés.

Le caractère obligatoire attaché à la participation conduit à la mise en oeuvre d'un régime d'autorité, conformément aux dispositions de l'article L. 442-12 du code du travail, lorsque l'entreprise n'a pas conclu d'accord de participation dans le délai prévu. L'absence d'accord doit être constatée par l'inspecteur du travail. Ce régime d'autorité comprend notamment la constitution d'une réserve calculée selon la formule de droit commun, et bénéficiant des exonérations fiscales et sociales liées au régime de la participation.

Lorsqu'une entreprise constate qu'elle n'a pas respecté le délai de conclusion, elle a la possibilité d'appliquer spontanément le régime d'autorité sans attendre le constat de l'inspecteur du travail, en l'en tenant informé.

B. - Le dépôt des accords

En application de l'article L. 442-8 du code du travail, tous les accords de participation (y compris ceux des entreprises publiques) doivent faire l'objet d'un dépôt auprès des directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu de leur conclusion. Ce dépôt ne peut avoir lieu avant la fin du délai d'opposition, si un tel délai s'applique (huit jours pour un accord d'entreprise, quinze jours pour un accord de branche).

La portée juridique du dépôt des accords de participation diffère par rapport au dépôt des autres accords collectifs prévu à l'article R. 132-1 du code du travail. Le dépôt de ces derniers accords ne constitue en effet pas une condition de validité et l'absence de dépôt ne limite pas leurs effets entre les parties.

En revanche, en application de l'article L. 442-8 du code du travail, les accords de participation ne produisent pas tous leurs effets en l'absence du dépôt qui conditionne l'ouverture du droit aux exonérations fiscales et sociales : l'arrêt de la Cour de cassation du 30 mars 1995, Morin Industrie c/URSSAF de l'Aube, confirme que l'absence de dépôt justifie une remise en cause des exonérations sociales pour les droits à participation versés antérieurement au dépôt de l'accord.

C'est ainsi qu'aucun versement ne peut intervenir avant que le dépôt ait été effectué, sauf à remettre en cause les exonérations sociales et fiscales dont l'octroi est subordonné audit dépôt.

Il en est de même pour les renouvellements d'accords et les avenants.

Les partenaires sociaux qui, au sein d'une entreprise, ont choisi d'utiliser des nouvelles possibilités de conclusion offertes par la loi du 4 mai 2004, le précisent clairement dans la lettre d'envoi de leur accord, afin d'éviter toute confusion avec les modalités traditionnelles du titre IV du livre IV (notamment pour la conclusion en CE ou le mandatement qui existent dans les deux cas de figure).

III. - Modification et dénonciation de l'accord

A. - Avenant de modification et dénonciation

La modification d'un accord de participation ne peut être effectuée que par avenant conclu selon l'une des formes prévues pour la signature des accords.

Si, ultérieurement à la signature d'un accord, l'entreprise a déménagé dans un autre département, elle doit déposer l'avenant auprès de la DDTEFP du département d'accueil, en lui indiquant également auprès de quelle DDTEFP l'accord d'origine a été déposé. Il appartiendra ensuite à la DDTEFP dépositaire de l'avenant de se rapprocher de la DDTEFP dépositaire de l'accord d'origine afin d'effectuer le transfert du dossier.

La faculté de dénonciation unilatérale de l'accord de participation est prévue par l'article R. 442-21 du code du travail, la partie qui dénonce l'accord devant aussitôt notifier cette décision au directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle. Lorsque l'accord a été passé au sein du comité d'entreprise, la dénonciation est constatée par le procèsverbal de la séance au cours de laquelle cette dénonciation a eu lieu.

Pour respecter le caractère aléatoire des accords de participation, ceux-ci ne peuvent être modifiés ou dénoncés avant la clôture d'au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus ni prévisibles à la date de leur conclusion. A cet effet, les résultats d'un exercice sont considérés comme prévisibles lorsque la moitié de l'exercice s'est écoulée. La Cour de cassation a ainsi considéré que le caractère aléatoire de la participation, auquel est subordonnée l'exonération des cotisations sociales, s'oppose à ce que les dispositions d'un accord relatives au calcul du montant de la réserve spéciale de participation soient modifiées en connaissance des résultats à partir desquels elle est établie (Cass. soc. 19 novembre 1998, SA LIPHA c/URSSAF de Lyon).

La dénonciation doit, dans les meilleurs délais, faire l'objet d'un dépôt auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle et être notifiée à l'autre partie.

Les clauses de dénonciation ne peuvent avoir pour effet de porter atteinte au principe du caractère aléatoire de la participation, notamment en prévoyant la remise en cause de l'accord si un montant minimum de droits n'est pas dégagé.

Aucun accord ne peut comporter de clauses de suspension ayant pour effet de soustraire l'entreprise à son obligation légale en matière de participation.

La suspension d'un accord de participation à durée indéterminée ne peut intervenir que dans le seul cas où, du fait d'une baisse de ses effectifs, l'entreprise ne serait plus obligatoirement assujettie à la participation et ne souhaiterait pas poursuivre l'accord à titre volontaire, et à la condition expresse qu'une clause de suspension prévoyant cette situation figure dans le texte de l'accord.

La suspension doit être notifiée à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle à qui il appartient de vérifier, en liaison avec l'inspecteur du travail, la réalité de la baisse d'effectifs donnant lieu à la suspension (voir fiche 1 : baisse des effectifs).

Par ailleurs, les clauses résolutoires prévoyant la caducité de plein droit de l'accord en raison de la survenance de faits indépendants de la volonté des parties ne peuvent produire effet que par la dénonciation de l'accord dans les conditions prévues par les textes. Ces clauses ont donc pour seul objet de prédéterminer certaines causes envisagées par les parties pour la dénonciation de leur engagement.

En tout état de cause, il est souhaitable, afin d'éviter les litiges lorsque survient la dénonciation, que les accords prévoient, dans les limites précitées, les délais dans lesquels l'accord peut être dénoncé ainsi que la date d'effet de la dénonciation.

B. - Modification de la situation juridique de l'entreprise

Aux termes de l'article L. 442-17, les accords de participation cessent de produire effet si une modification survenue dans la situation juridique de l'entreprise par fusion, cession ou scission rend impossible l'application de ces accords. La loi impose cependant au nouvel employeur une obligation d'engagr dans un délai de six mois à compter de l'exercice au cours duquel est intervenu la modification, une négociation visant à établir un nouvel accord, en cas d'absence d'accord applicable à la nouvelle entreprise.

L'impossibilité d'appliquer les accords s'apprécie indépendamment de la volonté de l'employeur. Elle doit résulter de modifications dans la structure juridique, technique ou financière de l'entreprise telles qu'elles rendraient inopérantes les dispositions de ces accords. Exemple : lorsqu'une entreprise appliquant un accord de participation fait l'objet d'une scission, et que l'application de cet accord dans chacune des sociétés issues de la scission ne présente pas de caractère d'impossibilité, l'accord initial se poursuit dans chacune d'entre elles ; il est suggéré que chacune de ces entreprises établisse un « avenant/constat » - qui sera déposé à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle - de ce qu'en application des dispositions de l'article L. 442-17, l'accord conclu le (date) dans l'entreprise X (indiquer le nom de l'entreprise scindée) se poursuivra jusqu'à son terme dans l'entreprise Y, issue de la scission.

Le constat par les partenaires sociaux de l'impossibilité d'appliquer l'accord de participation couvrant les salariés dans l'entreprise d'origine entraîne l'ouverture de la négociation prévue par la loi en vue de la conclusion éventuelle d'un nouvel accord.

Lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord, les règles relatives à la participation ne permettent pas la poursuite de l'accord d'origine pour les salariés transférés. Ceux-ci bénéficient de l'accord applicable dans leur nouvelle entreprise, dès qu'ils remplissent la condition d'ancienneté qui s'applique le cas échéant.

Que l'accord de participation se poursuive ou non, la garantie de la gestion des droits à participation déjà affectés des salariés transférés jusqu'au terme de la période d'indisponibilité doit être assurée : les modifications de la situation juridique de l'entreprise ne peuvent avoir pour effet de remettre en cause les règles légales d'indisponibilité.

Il est donc souhaitable que la convention intervenant entre l'ancien et le nouvel employeur envisage l'éventualité que la gestion de ces droits incombe au nouvel employeur, notamment en ce qui concerne la participation placée en comptes courants bloqués que le salarié transféré pourrait ne pas recouvrer en cas de défaillance de son ancien employeur.

IV. - Le contenu des accords

Pour être valablement conclus, les accords de participation doivent contenir un certain nombre de clauses. Il convient de distinguer à cet égard les clauses obligatoires et les clauses facultatives.

A. - Les clauses obligatoires

Conformément aux articles L. 442-4 et L. 442-7 du code du travail et aux dispositions réglementaires correspondantes, tout accord de participation doit notamment comporter les clauses suivantes :

- la date de conclusion, de prise d'effet et la durée pour laquelle il est conclu ;

- la formule servant de base au calcul de la réserve spéciale de participation ;

- lorsqu'il s'agit d'un accord dérogeant à la formule de calcul légale, la clause d'équivalence avec le droit commun ainsi que le plafond retenu pour le montant global de la réserve spéciale de participation ; à défaut de précision dans l'accord, c'est, aux termes de l'article L. 442-6, la moitié du bénéfice net comptable qui serait de plein droit retenue comme plafond ;

- la durée d'indisponibilité des droits des salariés ;

- les modalités et plafonds de répartition de la réserve entre les bénéficiaires ;

- la nature et les modalités de gestion des droits des salariés.

En cas d'attribution d'actions de l'entreprise, de souscription d'actions émises par les sociétés créées par les salariés en vue du rachat de leur entreprise, ou d'acquisition de titres émis par les sociétés d'investissement à capital variable ou de parts de FCPE, l'accord doit préciser la forme des titres attribués, les modalités de leur conservation et les mesures prises pour assurer le respect de l'indisponibilité.

En cas d'affectation dans un fonds commun de placement, celui-ci doit être nommément désigné ainsi que les noms du dépositaire et du gestionnaire. Tout ajout de fonds doit faire l'objet d'un avenant (un changement de fonds, de dépositaire ou de gestionnaire décidé par le conseil de surveillance n'impose pas un avenant mais une information des salariés).

Si un choix individuel est ouvert aux salariés entre plusieurs modes de gestion, l'accord doit prévoir les modalités d'exercice de ce choix par chaque salarié et préciser le sort des droits des salariés n'ayant pas manifesté leur volonté.

Lorsque l'accord prévoit le choix individuel entre le versement immédiat ou le réinvestissement des intérêts, le régime applicable à défaut de choix exprimé par le salarié doit également être spécifié :

- les conditions d'information des salariés sur l'existence, le contenu et l'application du régime de participation en vigueur dans l'entreprise.

B. - Les clauses facultatives

Les clauses facultatives correspondent aux adaptations ou aux précisions que les parties souhaitent apporter dans leur accord, par rapport aux dispositions légales, pour prendre en compte les spécificités de l'entreprise.

Dans les accords de participation, les clauses facultatives peuvent également préciser la durée d'ancienneté requise des bénéficiaires dans l'entreprise (à défaut d'une telle clause, tous les salariés de l'entreprise bénéficient de la participation, quelle que soit leur ancienneté), prévoir une répartition de la réserve spéciale de participation selon l'une ou plusieurs des modalités susceptibles d'être retenues en application de l'article L. 442-4, un choix individuel des salariés entre les divers modes de gestion ou encore les procédures convenues pour le règlement des contestations portant sur le montant des salaires ou le calcul de la valeur ajoutée.

Il est précisé que des clauses de renonciation individuelle à la participation ou à l'intéressement ne sauraient être admises, ce type de clause méconnaissant le caractère collectif des dispositifs de participation financière.