b) La loi crée des différences de traitement

entre salariés au sein d'une même entreprise

Les disparités s'établiront également au sein d'une même entreprise entre les salariés. Ainsi le complément différentiel de salaire ne s'appliquera pas à des salariés à temps partiel dont la durée de travail n'a pas été modifiée, à l'ensemble des salariés des entreprises nouvellement créées et des salariés nouvellement embauchés occupant dans leur entreprise un poste n'ayant aucun équivalent. Ainsi, après la réduction du temps de travail, dans la même entreprise et occupant le même poste, des salariés à temps plein (35 heures) seront payés 39 heures et d'autres salariés à temps plein seront payés 35 heures, soit une différence de 11,4 %, au seul motif que les premiers travaillaient 39 heures et ne travaillaient plus que 35 heures alors que les seconds ne travaillaient déjà que 35 heures (14). La différence de situation ne peut pas être invoquée, car si elle existait avant la réduction du temps de travail, elle n'existe plus.

L'inégalité se poursuit aussi entre les salariés à temps partiel. L'article 32 étend le bénéfice aux travailleurs à temps partiel si la durée de travail de ces derniers est également réduite. Il l'applique également (à due proportion) aux salariés embauchés à temps partiel postérieurement à la réduction du temps de travail. En revanche, cette garantie de maintien de salaire n'est pas due aux travailleurs à temps partiel dont la durée du travail n'a pas varié. Ainsi un salarié A travaillant depuis toujours 28 heures hebdomadaires sera ainsi moins bien rémunéré que son collègue B passé de 32 à 28 heures dans le cadre d'un accord de réduction du temps de travail, ainsi que de C embauché pour une même durée.

Le principe d'égalité entre salarié à temps partiel et salarié à temps complet et la règle de proportionnalité de leur rémunération sont aussi mis à mal. Le paragraphe V accentue même cette inégalité en considérant que le complément de salaire n'est pas pris en compte pour déterminer la rémunération des salariés à temps partiel tel que définie au troisième alinéa de l'article L. 212-4-5 du code du travail, de façon à éviter l'application du principe de proportionnalité des rémunérations entre salariés à temps partiel et salariés à temps complet.

Ainsi, le législateur porte atteinte au principe d'égalité devant la loi, sans que ni l'objectif de la loi ni les différences de situations ne le justifient.

Au demeurant, la loi, montrant ainsi la réticence du Gouvernement et du Parlement à porter atteinte au SMIC, tente de considérer que les inégalités ainsi créées sont temporaires (15). Or, si le législateur peut, sans méconnaître la Constitution, adopter des dispositions relevant du domaine de compétence du pouvoir réglementaire (jurisprudence « Blocage des prix et des revenus, no 82-143 DC du 30 juillet 1982, Rec., p. 57), il ne tire d'aucune disposition de la Constitution d'enjoindre au Gouvernement d'exercer ses compétences dans un délai précis (inconstitutionnalité d'une disposition législative ayant pour effet de prescrire au Gouvernement de déposer un projet de loi : no 89-269 DC du 22 janvier 1990, Rec., p. 33, l'application de la loi ne peut être conditionnée par l'obligation pour le Gouvernement de passer une convention avec des organismes professionnels : no 78-95 DC du 27 juillet 1978, Rec., p. 26).

Dès lors, de deux choses l'une : ou bien cette disposition législative est sans portée normative pour le Gouvernement, mais alors elle crée, sans limitation de temps, une discrimination inconstitutionnelle entre les salariés rémunérés au SMIC selon que leur durée de travail sera ou non affectée par la loi, ou bien cette disposition législative est impérative pour le Gouvernement mais alors elle met à la charge de celui-ci une obligation inconstitutionnelle de prendre, dans un délai maximum de cinq ans, les mesures pour mettre fin à ce système.

L'article 32 doit donc être considéré comme non conforme à la Constitution.