Participaient à la séance : Jean-François CARENCO, président, Christine CHAUVET, Catherine EDWIGE, Ivan FAUCHEUX et Jean-Laurent LASTELLE, commissaires.

1. Contexte

La loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d'une société de confiance (ci-après loi « ESSOC ») a modifié l'article L. 342-2 du code de l'énergie traitant de la mise en œuvre de la maîtrise d'ouvrage déléguée (ci-après « MOAD ») pour le raccordement des installations de production et de consommation en renvoyant ses modalités d'application à l'adoption d'un décret pris après avis de la Commission de régulation de l'énergie (CRE).
Le décret n° 2019-97 du 13 février 2019 est désormais codifié dans le code de l'énergie, aux articles D. 342-2-1 à D. 342-2-5.
L'article D. 342-2-2 du code de l'énergie dispose que l'« exécution des travaux de raccordement par un producteur ou un consommateur dans le cadre prévu par l'article L. 342-2 [du code de l'énergie] fait l'objet d'un contrat de mandat entre le maître d'ouvrage mentionné [à l'article] L. 342-7 [du code de l'énergie] et le demandeur du raccordement, sous réserve des particularités prévues » aux articles D. 342-2-1 à D. 342-2-5 du code de l'énergie.
De plus, l'article D. 342-2-3 du code de l'énergie prévoit que le « mandataire fait exécuter les travaux, et le cas échéant les études, par une entreprise agréée par le maître d'ouvrage, dans le cadre de cahiers des charges établis par celui-ci, annexés au contrat mentionné à l'article D. 342-2-2 [du code de l'énergie]. Les modèles de contrat et de cahiers des charges sont approuvés par la Commission de régulation de l'énergie ».
Par ailleurs, l'article 3 du décret susmentionné énonce qu'il « entre en vigueur au lendemain de sa publication » et que « le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité [soumet] les modèles de contrat et de cahiers des charges à la [CRE] dans les trois mois de l'entrée en vigueur ».
La délibération de la CRE du 7 avril 2004 (1) précise les conditions d'intégration des documents dans le référentiel technique d'un gestionnaire de réseaux publics d'électricité au nombre desquelles figure la concertation.
La délibération de la CRE n° 2019-064 du 21 mars 2019 (2) précise, quant à elle, le contenu minimal des modèles de contrats de mandat et de cahiers des charges que les gestionnaires de réseaux publics d'électricité doivent soumettre à l'approbation de la CRE pour la mise en œuvre de la MOAD.
La société Réseau de transport d'électricité (RTE) a soumis, le 18 décembre 2018, à l'approbation de la CRE un projet de modèle de cahiers des charges pour les installations de production en vue d'intégrer la possibilité que l'utilisateur réalise tout ou partie de son raccordement en MOAD au titre de l'article L. 342-2 du code de l'énergie. En application de l'article D. 342-2-3 de ce code, RTE a, à nouveau, saisi la CRE pour approbation, le 4 mars 2019 de projets de modèles de contrat et de cahiers des charges pour prendre en compte les exigences du décret n° 2019-97 du 13 février 2019 pris pour l'application de l'article L. 342-2 du code de l'énergie.
Par la délibération n° 2019-074 du 4 avril 2019 (3), la CRE a approuvé ces modèles de contrat et de cahiers des charges. Dans cette délibération, la CRE a également rappelé à RTE que l'article L. 342-2 du code de l'énergie prévoit dorénavant la possibilité pour les consommateurs de réaliser leur raccordement en maîtrise d'ouvrage déléguée et qu'il convenait donc d'adapter les modèles de contrat et de cahiers des charges pour ces utilisateurs et de les soumettre, après concertation des consommateurs, à la CRE pour approbation. Cette même délibération rappelle que tant que la documentation technique de référence de RTE ne comporterait pas les cahiers des charges généraux permettant d'établir les cahiers des charges particuliers à annexer au contrat de mandat, le gestionnaire ne pourrait ni établir ni signer de tel contrat.
Le 20 mai 2019, RTE a saisi la CRE pour approbation de projets de modèles de contrat de mandat et de cahiers des charges permettant aux consommateurs de réaliser tout ou partie du raccordement de leurs installations en maîtrise d'ouvrage déléguée.
Concomitamment, RTE a saisi la CRE pour approbation de modèles de convention de raccordement et de procédure de raccordement et lui a notifié un modèle de proposition technique et financière pour prendre en compte la possibilité de MOAD par les consommateurs.

2. Description des projets de documents soumis à l'approbation de la CRE

Les modèles de contrat de mandat et de cahiers des charges pour la maîtrise d'ouvrage déléguée du raccordement au réseau public de transport d'électricité sous la maîtrise d'ouvrage de RTE soumis à la CRE sont applicables aux producteurs et aux consommateurs. Ils se composent :

- du modèle de contrat de mandat et ses annexes ;
- du modèle de cahiers des charges constitué, d'une part, des cahiers des charges généraux notifié à la CRE le 31 juillet 2019 par RTE et, d'autre part, des modèles cahiers des charges techniques et contractuels particuliers annexés au modèle de contrat de mandat.

Le contrat de mandat définit :

- les ouvrages mandataire qui sont les ouvrages réalisés par le mandataire au titre de l'article L. 342-2 du code de l'énergie faisant l'objet du contrat parmi les ouvrages dédiés définis à l'article D. 342-2-1 du même code ;
- les études préliminaires, les procédures administratives et les conventions amiables réalisées par le mandataire jusqu'à l'établissement du tracé ;
- les modalités de paiement de celles réalisées par RTE ;
- les modalités de coordination entre RTE et le mandataire ;
- les pouvoirs de contrôle dévolus au gestionnaire du réseau public d'électricité.

Les exigences techniques et contractuelles à respecter pour la réalisation des travaux de raccordement sont détaillées dans les cahiers des charges généraux et les cahiers des charges particuliers. Ces cahiers des charges généraux, établis par type d'ouvrage, spécifient les exigences techniques et réglementaires minimales auxquelles doivent satisfaire les ouvrages du réseau public de transport. Ces cahiers des charges généraux, partie de la documentation technique de référence de RTE, constituent un cadre « générique » qui n'a pas vocation à être modifié par les parties. Les modèles cahiers des charges particuliers, qui complètent les cahiers des charges généraux, sont adaptés pour refléter les spécificités de chaque projet.
Le contrat de mandat est annexé aux conditions particulières de la proposition technique et financière, puis joint à la convention de raccordement, lorsque l'utilisateur demande à bénéficier de la MOAD.

3. Consultation des acteurs

RTE a organisé deux réunions de concertation dans le cadre du groupe de travail « Raccordement et accès au réseau des consommateurs » du comité des utilisateurs du réseau de transport d'électricité (CURTE) le 21 mars et le 9 avril 2019 et une consultation publique sur ses modèles de contrat de mandat et de cahiers des charges du 24 avril 2019 au 9 mai 2019.
Aucun acteur n'a répondu à cette consultation.
RTE a organisé une réunion de concertation avec les producteurs et les consommateurs du CURTE sur les cahiers des charges généraux nécessaires à la rédaction des cahiers des charges à annexer au contrat de mandat le 21 mai 2019 suivie d'une consultation des producteurs et des consommateurs du 29 mai au 12 juin 2019.
Un seul acteur a répondu à cette consultation.

Analyse de la CRE

La CRE a vérifié que les modèles de contrat de mandat et de cahiers des charges soumis par RTE répondent bien aux exigences des articles D. 342-2-1 à D. 342-2-5 du code de l'énergie et à ses délibérations n° 2019-064 du 21 mars 2019 et n° 2019-074 du 4 avril 2019 susmentionnées, en particulier :

- l'intégration des cahiers des charges généraux dans la documentation technique de référence (cf. paragraphe 4.1) ;
- les particularités sous réserve desquelles le modèle de contrat est un contrat de mandat (cf. paragraphe 4.2) ;
- le contenu a minima du modèle (cf. paragraphe 4.3) ;
- les modalités de calcul de la réfaction (cf. paragraphe 4.4) ;
- les modalités de couverture des coûts échoués (cf. paragraphe 4.5) ;
- les modalités de règlement en dehors de la réfaction (cf. paragraphe 4.6) ;
- l'encadrement de la responsabilité des parties (cf. paragraphe 4.7).

4.1. L'intégration des cahiers des charges généraux dans la documentation technique de référence de RTE

En application de la décision de la CRE du 7 avril 2004 précitée et comme rappelé dans la délibération n° 2019-074 du 4 avril 2019 susvisée, les « projets [d'éléments de documentation technique de référence] doivent, avant leur publication par les gestionnaires de réseaux publics d'électricité, faire l'objet d'une concertation avec les utilisateurs concernés de ces réseaux ou avec les instances représentatives de ces utilisateurs. Toute modification ou tout développement des référentiels techniques devra suivre le même processus de concertation ».
« Les gestionnaires de réseaux publics d'électricité informent la CRE du résultat du processus de concertation qu'ils ont mené, en faisant notamment apparaître les opinions qu'ils ont recueillies. Ils notifient à la CRE, avant leur publication, le texte [de la documentation technique de référence] et de leurs évolutions ultérieures ».
RTE a transmis lesdits cahiers des charges généraux à la CRE le 31 juillet 2019 en y joignant le rapport de concertation les concernant et les a intégrés depuis dans sa documentation technique de référence comme demandé dans la délibération n° 2019-074 du 4 avril 2019 susmentionnée.

4.2. Les particularités sous réserve desquelles le modèle de contrat est un contrat de mandat

Dans sa délibération n° 2019-064 du 21 mars 2019, la CRE a considéré, pour la bonne information des futurs demandeurs, que le gestionnaire de réseau devait préciser clairement les particularités prévues dans la deuxième section du chapitre II du titre IV du livre III de la partie réglementaire du code de l'énergie sous réserve desquels le modèle de contrat est un contrat de mandat au sens des articles 1984 et suivants du code civil.
Le préambule du modèle de contrat de mandat prévoit que « la mise en place de l'article L. 342-2 est soumise au régime juridique du mandat tel que défini aux articles 1984 et suivants du Code civil » en précisant toutefois que les « frais liés à ces travaux sont à la charge du Mandataire » et que le « Mandat est, quant à lui, exécuté à titre gratuit et sans indemnité de la part du Mandant envers le Mandataire ».
De plus, l'objet du contrat précise que le « mandant accepte de confier au mandataire l'exécution à ses frais et sous sa responsabilité des travaux ».
Le modèle de contrat revêt donc bien les caractéristiques visées par la délibération de la CRE n° 2019-064 du 21 mars 2019 concernant le détail des particularités sous réserve desquelles le modèle de contrat est un contrat de mandat.

4.3. Le contenu a minima du modèle

La CRE a considéré que, dans sa délibération n° 2019-064 du 21 mars 2019, pour être conforme aux articles D. 342-2-2 et D. 342-2-3 du code de l'énergie, les modèles de contrats doivent contenir a minima les dispositions suivantes :

- la définition des ouvrages dédiés qui font l'objet du contrat (cf. paragraphe 4.3.1) ;
- la spécification des études préliminaires et procédures de déclaration ou d'autorisation qui font l'objet du contrat ou qui ont été réalisées par le maître d'ouvrage et, dans ce cas, les modalités de leur paiement (cf. paragraphe 4.3.2) ;
- les modalités de coordination entre le demandeur et le gestionnaire de réseau (cf. paragraphe 4.3.3) ;
- les pouvoirs de contrôle dévolus au gestionnaire du réseau (cf. paragraphe 4.3.4) ;
- les exigences techniques et contractuelles pour la réalisation des travaux de raccordement (cf. paragraphe 4.3.5) ;
- l'indication selon laquelle l'établissement du tracé et l'obtention des conventions amiables associées entrent ou non dans le cadre du contrat (cf. paragraphe 4.3.6) ;
- les entreprises agréées retenues pour réaliser les travaux de raccordement et, le cas échéant, les études (cf. paragraphe 4.3.7).

Enfin, la CRE constate qu'aucun consommateur n'a formulé d'observation, lors de la consultation menée par RTE sur le modèle de contrat de mandat. Ceci peut s'expliquer par la nouveauté du dispositif pour les consommateurs. La CRE considère en conséquence que RTE devra mener rapidement, soit d'ici fin 2020, un premier retour d'expérience et proposer, le cas échéant, des adaptations.

4.3.1. Définition des ouvrages concernés parmi les ouvrages dédiés au raccordement

Le modèle de contrat de mandat définit les ouvrages mandataire comme la partie des ouvrages dédiés au raccordement réalisés par le mandataire au titre de l'article L. 342-2 du code de l'énergie ayant vocation à intégrer le réseau public de transport.
Le modèle de contrat répond ainsi aux exigences prévues à l'article D. 342-2-2 du code de l'énergie et aux orientations définies par la CRE dans la délibération du 21 mars 2019 sur la définition des ouvrages concernés.

4.3.2. Réalisation et paiement des études préliminaires et procédures de déclaration ou d'autorisation

Le contrat de mandat prévoit, au point 4.3.1.1.1, que le mandant est en charge de la réalisation des études, du respect et du suivi des procédures liées à la concertation préalable et de l'obtention des autorisations administratives préalables à l'ensemble des travaux de raccordement.
Ce choix de RTE de conserver les études préliminaires et procédures d'autorisation n'a pas soulevé d'opposition des acteurs consultés et répond à un objectif de sécurisation de cette partie du processus de raccordement qui nécessite des démarches administratives complexes dont des déclarations d'utilité publique.
Par conséquent, CRE considère ce choix pertinent.

4.3.3. Modalités de la coordination entre le mandant et le mandataire

Le contrat de mandat prévoit trois types de coordination entre le mandant et le mandataire :

- l'interface entre les ouvrages Mandataire et l'installation du demandeur pour l'application de la réglementation hygiène et sécurité en application du code du travail (point 5.2.6 du modèle de contrat de mandat) ;
- l'interface entre les travaux du mandataire et ceux de RTE (point 5.2.4 du modèle de contrat de mandat) ;
- la sécurité lors de la réalisation des ouvrages mandataire (points 5.2.1 et 5.2.3 du modèle de contrat de mandat).

Ces dispositions répondent aux demandes de la CRE dans sa délibération du 21 mars 2019 s'agissant des modalités de la coordination.

4.3.4. Pouvoirs de contrôle dévolus au gestionnaire du réseau

Les contrôles exercés par le mandant pendant la phase des travaux exécutés sous la responsabilité du mandataire sont encadrés par l'article 5.3 du modèle de contrat de mandat. Celui-ci prévoit, par ailleurs, qu'une estimation des coûts de réalisation des contrôles par le mandant est inscrite dans la contribution financière due par le consommateur, conformément aux dispositions de l'article D. 342-2-2 du code de l'énergie.
Ces dispositions répondent aux demandes de la CRE dans sa délibération du 21 mars 2019 s'agissant des pouvoirs de contrôle dévolus au gestionnaire du réseau.

4.3.5. Exigences techniques et contractuelles pour la réalisation des ouvrages concernés

Les exigences techniques des ouvrages concernés sont détaillées dans les cahiers des charges généraux et les cahiers des charges techniques et contractuels particuliers prévus en annexe 3 du modèle de contrat de mandat.
Elles correspondent aux exigences des cahiers des charges utilisés actuellement par RTE pour la passation de ses propres marchés de travaux dans une démarche cohérente afin d'assurer la qualité des travaux et le respect des exigences applicables au réseau public de transport.
Ces dispositions répondent aux demandes de la CRE dans sa délibération du 21 mars 2019 s'agissant des exigences techniques et contractuelles pour la réalisation des ouvrages concernés.

4.3.6. Etablissement du tracé et l'obtention des conventions amiables associées

L'établissement du tracé et l'obtention des conventions amiables associées sont toujours à la charge de RTE et ne sont donc pas décrits dans le contrat.
La CRE considère ce choix acceptable dans la mesure où le gestionnaire doit établir un tracé pour réaliser la PTF et réalise les études associées. Par ailleurs, aucun utilisateur n'a souhaité prendre à sa charge l'établissement du tracé et l'obtention des conventions amiables associées.

4.3.7. Définition des entreprises agréées pour réaliser les travaux et, le cas échéant, les études

Le contrat de mandat prévoit que la liste des entreprises agréées est fournie par le gestionnaire en annexe 4 répondant ainsi aux exigences de l'article D. 324-2-3 du code de l'énergie qui impose au gestionnaire de réseau de communiquer la liste de ces entreprises pour les travaux en MOAD.
Ces dispositions répondent aux demandes de la CRE dans sa délibération du 21 mars 2019 s'agissant des exigences techniques et contractuelles pour la réalisation des ouvrages concernés.
Le modèle de contrat de mandat soumis à l'approbation de la CRE rassemble donc l'ensemble des éléments qui devaient y figurer au regard des articles D. 342-2-2 et D. 342-2-3 de code de l'énergie et de la délibération de la CRE n° 2019-064 du 21 mars 2019 susmentionnée.

4.4. Les modalités de calcul de la réfaction

En application de la délibération de la CRE n° 2019-064 du 21 mars 2019 précitée, il convient que le modèle de contrat ou de proposition technique et financière ou de convention de raccordement indique les éléments nécessaires au gestionnaire de réseau pour établir le montant de la réfaction dont il est redevable, ainsi que les modalités de son calcul, de son contrôle et de son paiement dont son échéancier et rappelle le montant de son plafond.
RTE a choisi, comme lui permettait la délibération n° 2019-064 du 21 mars 2019 précitée, de traiter de la réfaction dans son modèle de convention de raccordement dont elle a saisi concomitamment la CRE et qu'elle a approuvé par sa délibération n° 2019-229 du 17 octobre 2019 (4).
En conséquence, la CRE considère que les modalités de calcul de la réfaction satisfont aux exigences prévues par l'article D. 342-2-4 du code de l'énergie et la délibération du 21 mars 2019.

4.5. Les modalités de couverture des coûts échoués liés au raccordement

Dans sa délibération n° 2019-064 du 21 mars 2019, la CRE a rappelé que le demandeur est redevable des coûts échoués liés au raccordement s'il ne met pas en service son installation en application de l'article D. 342-2-5 du code de l'énergie. En conséquent la CRE a demandé que le modèle de contrat indique les modalités de calcul et de versement de ce montant et, notamment, les modalités par lesquelles le gestionnaire de réseau s'assure que le versement pourra être fait.
Le modèle de contrat de mandat prévoit la couverture des coûts échoués au travers d'une garantie autonome à première demande équivalent à un montant de 15 % du montant total des travaux mandataire (point 6.4 du modèle de contrat de mandat). Ce niveau de garantie usuellement utilisé par RTE dans les conventions de raccordement, doit permettre, en cas de défaillance du mandataire, d'assurer le payement de l'encours de ce dernier auprès des entreprises agrées.
Cette modalité permet de s'assurer que si le demandeur du raccordement ne met pas en service son installation, ce dernier supporte, directement ou non, les coûts échoués liés au raccordement.
La CRE considère que ces dispositions sont conformes à l'article D. 342-2-5 du code de l'énergie qui prévoit que les coûts échoués liés au raccordement sont supportés par le demandeur du raccordement s'il ne met pas en service son installation.

4.6. Les modalités de règlement en dehors de la réfaction

En application de l'article D. 342-2-4 du code de l'énergie, les prestations prévues au contrat à la demande du maître d'ouvrage, mais relevant de l'achat de fournitures et prestations de maintenance, sont supportées financièrement par le maître d'ouvrage. Ainsi dans sa délibération n° 2019-064 du 21 mars 2019, la CRE a demandé que le modèle de contrat, s'il prévoit de tels achats, indique leur modalité de règlement en dehors du cadre de la réfaction.
Le modèle de contrat de mandat prévoit l'éventuel achat de fournitures et prestations de maintenance demandé au mandataire. Il est prévoit que RTE supporte le prix de l'achat de fournitures et prestations de maintenance qu'il demande au mandataire.
La CRE considère que ces dispositions sont conformes à l'article D. 342-2-4 du code de l'énergie concernant les coûts relevant de l'achat de fournitures et prestations de maintenance.

4.7. L'encadrement de la responsabilité des parties

Dans sa délibération n° 2019-064 du 21 mars 2019, la CRE a rappelé que, au titre de l'article D. 342-2-5 du code de l'énergie, la réception des ouvrages par le gestionnaire de réseau met fin à la responsabilité du mandataire sauf si ce dernier a outrepassé le contrat de mandat. En conséquent, la CRE a demandé que le modèle de contrat encadre la responsabilité des parties jusqu'à la réception sans réserve et les modalités de réalisation de cette réception et de la levée des éventuelles réserves.
Le point 6.3 prévoit que le mandataire « a la responsabilité des Ouvrages Mandataire jusqu'à la réception par le Mandant conformément à l'article 5.5 » du modèle de contrat de mandat. En outre, la CRE observe que cette réception est prononcée lorsque les ouvrages « sont jugés conformes par le Mandant, et que les Essais RTE sont concluants […] », en application du cas 1 du point 5.5.2.2. du modèle de contrat de mandat. Ainsi cette réception équivaut à une réception sans réserve au sens de l'article D. 342-2-5 du code de l'énergie.
Par ailleurs, le point 6.3 du modèle de contrat de mandat énonce que « outre l'engagement de la responsabilité du Mandataire par le Mandant en cas de méconnaissance de ses obligations au titre du [contrat de mandat], le Mandataire est responsable vis-à-vis des tiers de tous les dommages résultant de la mauvaise exécution ou de l'inexécution de ses obligations ».
En conséquence, les effets de la réception sur la responsabilité du demandeur du raccordement sont conformes aux exigences de l'article D. 342-2-5 du code de l'énergie.

Décision de la CRE

La société RTE a soumis, le 20 mai 2019, à l'approbation de la CRE un projet de modèle de contrat de mandat ainsi qu'un projet de modèle de cahiers des charges associé au contrat de mandat conformément à l'article L. 342-2 du code de l'énergie. Ces documents modifient ceux approuvés le 4 avril 2019 par la Commission de régulation de l'énergie (CRE) pour y intégrer les consommateurs. RTE a complété son dossier de saisine le 31 juillet 2019 en transmettant les cahiers des charges généraux.
En effet, en application des dispositions l'article D. 342-2-3 du code de l'énergie, la CRE approuve les modèles de contrat et de cahiers des charges pour la maîtrise d'ouvrage déléguée (MOAD) pour le raccordement des installations de production et de consommation au réseau public de transport d'électricité dont RTE a la maîtrise d'ouvrage définis respectivement aux articles D. 342-2-2 et D. 342-2-3 du code de l'énergie.
Dans ce cadre, et afin de faciliter la bonne mise en œuvre de ces dispositions, la CRE a adopté, le 21 mars 2019 la délibération n° 2019-064 portant orientations sur les conditions d'approbation, le contenu et l'élaboration des modèles de contrats et de cahiers des charges annexés traitant des conditions de réalisation de la maîtrise d'ouvrage déléguée des ouvrages de raccordement prévue aux articles L. 342-2 et D. 342-2-1 à D. 342-2-5 du code de l'énergie.
La CRE considère que les projets proposés par RTE répondent bien aux exigences des articles D. 342-2-1 à D. 342-2-5 du code de l'énergie et aux orientations de la CRE susmentionnées. En conséquence :

1. La CRE approuve les modèles de contrat de mandat et de cahiers des charges soumis par la société RTE le 20 mai 2019 et complété le 31 juillet 2019.
2. En application de l'article D. 342-2-3 du code de l'énergie et de la délibération de la CRE du 21 mars 2019 susmentionnée, RTE intègrera ces modèles de contrat et de cahiers des charges avant le 1er novembre 2019 dans sa documentation technique de référence publiée sur son site Internet. À compter de la date de cette publication, les contrats de mandat et les cahiers des charges que RTE signera avec les utilisateurs demandant à bénéficier de la maîtrise d'ouvrage déléguée devront être conformes aux modèles tels qu'approuvés.
3. RTE fera un retour d'expérience sur la mise en œuvre des modèles approuvés dans la présente décision d'ici fin 2020 et proposera des évolutions le cas échéant.
   La présente délibération sera publiée au Journal officiel de la République française et sur le site Internet de la CRE. Elle est transmise à la ministre de la Transition écologique et solidaire, ainsi qu'à la société RTE.