Participaient à la séance : Philippe de LADOUCETTE, président, Olivier CHALLAN BELVAL, Jean-Christophe LE DUIGOU et Michel THIOLLIÈRE, commissaires.
La Commission de régulation de l'énergie (CRE) a été saisie, le 30 octobre 2012, par la ministre chargée de l'écologie, du développement durable et de l'énergie et par le ministre de l'économie et des finances d'un projet d'arrêté relatif à la majoration des tarifs de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000.
Le projet d'arrêté sur lequel la CRE est saisie pour avis propose la mise en place d'une majoration tarifaire de 10 % par rapport au tarif défini par l'arrêté du 4 mars 2011 pour les installations photovoltaïques d'origine européenne faisant l'objet d'une demande complète de raccordement à compter du 1er mars 2013. Cette majoration ne concerne que les tarifs T1, T2, T3 et T4 définis dans l'arrêté précité, soit des installations d'une puissance inférieure à 100 kW.

1. Description du projet d'arrêté

Les installations éligibles à la majoration tarifaire sont des installations respectant les critères d'intégration au bâti ou d'intégration simplifiée au bâti et constituées :
― de modules photovoltaïques en silicium cristallin qui vérifient au moins deux des trois conditions suivantes :
― toutes les étapes du processus de transformation des lingots de silicium aux plaquettes de silicium des modules photovoltaïques ont été réalisées sur un site de production installé au sein de l'Espace économique européen (EEE) ;
― toutes les étapes du processus de transformation des plaquettes de silicium aux cellules des modules photovoltaïques ont été réalisées sur un site de production installé au sein de l'EEE ;
― toutes les opérations de soudage des cellules, d'assemblage et de lamination des cellules et de tests électriques des modules photovoltaïques ont été réalisées sur un site de production installé au sein de l'EEE ;
― de modules photovoltaïques en couche mince pour lesquels la préparation des supports adéquats, la déposition des différentes couches de semi-conducteur sur lesdits supports, la constitution des cellules, la constitution des modules et les tests électriques du module ont été réalisés sur un site de production de l'EEE.
Avant la mise en service, le producteur adressera à son acheteur obligé la demande de majoration tarifaire ainsi que les éléments (dont le détail est donné en annexe 2 du projet d'arrêté) permettant de justifier du respect des conditions d'éligibilité par son installation.

2. Analyse juridique
   2.1. Conformité du projet d'arrêté au droit interne

Aux termes de l'article L. 314-7 du code de l'énergie, les contrats conclus par Electricité de France et les entreprises locales de distribution avec les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat prévoient « des conditions d'achat prenant en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par ces acheteurs, auxquels peut s'ajouter une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article L. 121-1 [du code de l'énergie]. Le niveau de cette prime ne peut conduire à ce que la rémunération des capitaux immobilisés dans les installations bénéficiant de ces conditions d'achat excède une rémunération normale des capitaux, compte tenu des risques inhérents à ces activités et de la garantie dont bénéficient ces installations d'écouler l'intégralité de leur production à un tarif déterminé ».
Les objectifs définis à l'article L. 121-1, alinéa 2, tiennent « à l'indépendance et à la sécurité d'approvisionnement, à la qualité de l'air et à la lutte contre l'effet de serre, à la gestion optimale et au développement des ressources nationales, à la maîtrise de la demande d'énergie, à la compétitivité de l'activité économique et à la maîtrise des choix technologiques d'avenir, comme à l'utilisation rationnelle de l'énergie ».
Le Conseil d'Etat a jugé, dans sa décision du 12 avril 2012 (1), que dès lors que le niveau des tarifs respectait les dispositions précitées un arrêté tarifaire pouvait, sans porter atteinte au principe d'égalité, prévoir une modulation des tarifs d'achat en fonction de la rentabilité prévisible des installations et de leur contribution aux objectifs définis à l'article L. 121-1 alinéa 2, du code de l'énergie. Les tarifs pouvaient notamment « privilégier les techniques favorisant la compétitivité de l'activité économique et la maîtrise des choix économiques d'avenir ». Le Conseil d'Etat a ainsi admis la légalité de certaines primes, tout en rejetant celle liée à l'usage des bâtiments, qui n'était pas justifiée au regard de ces critères.
Au cas présent, le projet d'arrêté prévoit une modulation tarifaire suivant la localisation des étapes de production des modules photovoltaïques en proposant une prime supérieure pour les modules d'origine européenne, c'est-à-dire ceux dont l'assemblage a été réalisé en tout ou partie au sein de l'EEE.
La CRE constate que le projet d'arrêté n'est accompagné d'aucun élément de justification permettant d'évaluer la pertinence du critère de l'origine européenne pour la contribution à la réalisation des objectifs définis à l'article L. 121-1, alinéa 2, du code de l'énergie ― tels que la contribution du dispositif à la lutte contre l'effet de serre ou à la maîtrise des choix économiques d'avenir ― et d'établir, ainsi, sa conformité à l'article L. 314-7 du code de l'énergie et l'absence d'atteinte au principe d'égalité.

(1) Conseil d'Etat, 12 avril 2012 Syndicat national des producteurs d'énergie photovoltaïque et autres, décision n° 337528 annulant partiellement l'arrêté du 12 janvier 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000.

2.2. Conformité du projet d'arrêté avec le droit européen et le droit international

Le droit national devant s'apprécier en conformité avec le droit européen et international, la CRE souligne l'importance pour une mesure de bonification tarifaire telle que celle envisagée par le projet d'arrêté de respecter le principe européen de la libre circulation des marchandises, ainsi que les règles de l'Organisation mondiale du commerce à laquelle la France est partie.
La CRE rappelle ainsi que l'article 28, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne précise que l'interdiction des restrictions quantitatives à l'importation entre Etats membres s'applique tant aux produits originaires des Etats membres qu'aux produits en provenance d'Etats tiers, qui se trouvent en libre pratique dans les Etats membres. La CRE indique que cet article s'applique nécessairement au cas de modules en provenance d'Etats tiers et importés légalement au sein de l'Union européenne.
En deuxième lieu, la CRE rappelle que le paragraphe 5 de l'article III de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (ou « GATT ») stipule qu'« aucune partie contractante n'établira ni ne maintiendra de réglementation quantitative intérieure concernant le mélange, la transformation ou l'utilisation, en quantités ou en proportions déterminées, de certains produits, qui exigerait, directement ou indirectement, qu'une quantité ou une proportion déterminée d'un produit visé par la réglementation provienne de sources nationales de production ».
La CRE relève à cet égard que des mesures comparables à celles envisagées par le projet d'arrêté et mises en place par la province de l'Ontario, au Canada, ont fait l'objet de plaintes de l'Union européenne et du Japon devant l'Organisation mondiale du commerce (OMC). De leur côté, les autorités chinoises ont engagé une procédure le 5 novembre 2012 auprès de l'OMC contre l'Union européenne, l'Italie et la Grèce au sujet de certaines mesures affectant la production d'énergie renouvelable, notamment celles concernant les restrictions relatives à la teneur en éléments d'origine nationale des installations bénéficiant d'un tarif d'achat garanti.

3. Analyse des tarifs envisagés

Bien que les éléments juridiques énoncés dans la section précédente la conduisent à émettre un avis défavorable au projet d'arrêté proposé, la CRE a procédé à l'analyse économique des tarifs envisagés.
Pour cette analyse, la CRE a collecté les données de coûts les plus récentes possibles sur chacune des catégories de modules.
Modules à couche mince :
La CRE a contacté les fabricants de modules à couche mince. Ces derniers sont fabriqués par quelques entreprises seulement. Les deux leaders du secteur sont le japonais Solar Frontier, qui produit tous ses modules au Japon, et l'américain First Solar, qui a une unité de production en Allemagne devant fermer prochainement.

|PRIX DE VENTE EN €/WC D'UNE TECHNOLOGIE À COUCHE MINCE| | | |------------------------------------------------------|---|------| | Non EEE (Japon) |EEE|Ecart | | 0,7 |0,6|― 14 %|

La majoration tarifaire envisagée par le projet d'arrêté au bénéfice des producteurs établis dans l'EEE ne correspond pas à un écart de coût constaté au détriment de ces derniers.
Modules en silicium cristallin :
La CRE a procédé à l'analyse des données de coûts d'investissement fournies par les candidats aux troisième et quatrième périodes de l'appel d'offres pour des installations de puissance comprise entre 100 et 250 kWc (2). L'étude de ces données révèle que 37 % des projets utilisent des cellules et des modules qui ont été fabriqués au sein de l'EEE.
L'analyse des données est présentée dans le tableau ci-dessous. Elle ne permet pas de constater un surcoût pour les installations dont les cellules et les modules photovoltaïques ont été fabriqués au sein de l'EEE. La majoration envisagée ne correspond donc à aucun écart de coût constatable. Elle a pour effet d'augmenter sans justification le coût de production de l'énergie photovoltaïque, et donc le montant des charges de service public financées par les consommateurs.

Analyse des données de coûts des projets candidats à l'appel d'offres
pour les installations de puissance comprise entre 100 et 250 kWc

| |3e PÉRIODE|4e PÉRIODE| |---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------|----------|----------| | Nombre de projets analysés | 226 | 362 | | Nombre de projets dont soit les cellules soit les modules ont été fabriqués au sein de l'EEE |124 (55 %)|177 (49 %)| | Nombre de projets dont les cellules et les modules ont été fabriqués au sein de l'EEE |73 (32 %) |143 (40 %)| | Coût d'investissement pour les installations dont les cellules et/ou les modules ont été fabriqués hors de l'EEE (€/Wc) | 2,36 | 2,14 | | Coût d'investissement pour les installations dont les cellules et les modules ont été fabriqués au sein de l'EEE (€/Wc) | 2,45 | 2,04 | |Surcoût d'investissement pour les installations dont les cellules et les modules ont été fabriqués au sein de l'EEE (installations respectant les conditions de majoration)| + 3,7 % | ― 4,9 % |

Source : sur la base des informations déclarées par les candidats dans leurs dossiers de candidature aux troisième (date limite de candidature le 30 juin 2012) et quatrième (date limite de candidature le 30 septembre 2012) périodes de candidature à l'appel d'offres portant sur des installations photovoltaïques de puissance comprise entre 100 et 250 kWc. Les dossiers pour lesquels les données étaient manquantes ou mentionnant deux possibilités pour le choix du fabricant dont l'un produisait dans l'EEE et l'autre en dehors n'ont pas été inclus dans l'échantillon. Dans le formulaire de candidature, les informations suivantes devaient être renseignées : « lieu de fabrication des modules ou des films photovoltaïques » et « lieu de fabrication des cellules photovoltaïques ».

(2) L'utilisation de ces données pour des projets d'une puissance inférieure à 100 kWc est pertinente car la comparaison relative des coûts n'est pas significativement affectée par la taille des installations.

4. Contrôle des conditions d'octroi du tarif majoré

Le projet d'arrêté prévoit que le producteur adresse à l'acheteur la demande de majoration tarifaire ainsi que les pièces qui l'accompagnent « par voie postale, par télécopie, par courrier électronique, ou, le cas échéant, par le biais d'un site internet mis en place par le gestionnaire de réseau public auquel l'installation est raccordée ». La demande devant être adressée à l'acheteur, la CRE propose que celle-ci puisse uniquement être envoyée à l'acheteur et non au gestionnaire de réseau.
Par ailleurs, le projet d'arrêté prévoit que le producteur adresse sa demande de majoration tarifaire à l'acheteur en l'accompagnant d'un certificat permettant d'attester le respect des conditions donnant droit à la majoration et d'une attestation sur l'honneur de l'installateur du système photovoltaïque certifiant que la totalité des modules équipant l'installation sont couverts par ce certificat.
Par nature, un tel système déclaratif comporte un risque de fraude. La CRE a déjà eu connaissance de cas d'installations en toiture qui ont fait l'objet d'une attestation sur l'honneur frauduleuse d'intégration au bâti afin de bénéficier de la prime correspondante. Elle en a informé la direction générale de l'énergie et du climat.
Par conséquent, il est préférable de ne pas retenir le principe de l'attestation sur l'honneur pour justifier de l'octroi du tarif majoré.

5. Avis

La CRE attire l'attention du Gouvernement sur la fragilité juridique du projet d'arrêté qui lui a été soumis.
Fait à Paris, le 20 décembre 2012.