II. - Sur la recevabilité de la saisine présentée par la Compagnie générale de vidéocommunication et sur la compétence de l'Autorité pour en connaître
Exposé des conclusions et des moyens :
Dans ses observations en défense enregistrées le 13 mai 1997, France Télécom demande à l'Autorité de constater que la saisine présentée par la Compagnie générale de vidéocommunication le 18 avril 1997 n'est pas recevable et est adressée à une autorité incompétente pour en connaître.
Au soutien de cette exception, France Télécom invoque les quatre moyens suivants :
Premier moyen :
La directive 95/51/CE de la Commission en date du 18 octobre 1995 invoquée par la Compagnie générale de vidéocommunication et qui impose la << suppression des restrictions à l'utilisation des réseaux câblés de télévision pour la fourniture de services de télécommunications déjà libéralisés >> concerne en réalité les restrictions réglementaires.
Deuxième moyen :
L'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications dont la portée est éclairée par les débats parlementaires concerne seulement les clauses des conventions d'exploitation des réseaux câblés qui interdisent au câblo-opérateur de fournir le service téléphonique entre points fixes, et n'est pas applicable aux services de télécommunications autres que le service téléphonique.
Troisième moyen :
Les conventions d'exploitation des réseaux plan Câble, par exemple celle relative au réseau lyonnais, prévoient la possibilité pour la Compagnie générale de vidéocommunication ou ses filiales régionales de fournir d'autres services de télécommunications que le téléphone entre points fixes. En conséquence, l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications, qui suppose l'existence de clauses excluant ou restreignant la fourniture de tels services, n'est pas applicable en l'espèce.
De plus, la mise en conformité prévue par l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications ne peut pas justifier la signature d'une nouvelle convention portant sur les services en ligne.
Quatrième moyen :
Le service en ligne proposé par la Compagnie générale de vidéocommunication ne constitue sans doute pas un service de télécommunications, mais plutôt un service de communication audiovisuelle, soumis en tant que tel aux seules dispositions de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, et non pas aux dispositions du code des postes et télécommunications.
Dans ses observations en réplique enregistrées le 28 mai 1997, la Compagnie générale de vidéocommunication fait valoir les arguments suivants :
Sur le premier moyen :
Pas d'observation.
Sur le deuxième moyen :
L'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications s'applique à tous les services de télécommunications et non pas uniquement au service téléphonique.
Sur le troisième moyen :
L'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications ne limite pas la compétence de l'Autorité à la mise en conformité des conventions excluant expressément la fourniture de services de télécommunications sur les réseaux câblés.
En effet, au terme de l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications, l'Autorité peut être saisie, en cas de litige, sur l'ensemble des conventions conclues par les câblo-opérateurs avec France Télécom.
De plus, contrairement à ce qu'expose France Télécom, la Compagnie générale de vidéocommunication ne demande pas la signature d'une nouvelle convention, mais seulement d'un avenant aux conventions existantes.
Sur le quatrième moyen :
La Compagnie générale de vidéocommunication souhaite offrir à ses abonnés un accès au réseau Internet et à cet effet, d'une part, transporter sur les réseaux câblés les informations provenant ou à destination du réseau Internet et, d'autre part, héberger sur ses ordinateurs plusieurs services en ligne spécifiques. Or, la première composante de ce service, à savoir le transport d'informations, relève incontestablement des services de télécommunications au sens du sixième paragraphe de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications.
Le service proposé par la Compagnie générale de vidéocommunication relève donc à titre principal d'une activité de télécommunication, et accessoirement, d'une activité audiovisuelle.
Dans ses nouvelles observations en défense enregistrées le 9 juin 1997,
France Télécom reprend les arguments précédemment développés et leur apporte les compléments suivants :
Sur le deuxième moyen :
L'article L. 34-4 du code des postes et communications constitue l'unique fondement légal possible de la saisine de l'Autorité dans cette affaire.
Or, cet article ne s'applique pas au cas d'espèce car l'objectif poursuivi par le législateur était seulement de permettre la fourniture du service téléphonique sur les réseaux câblés.
Sur le troisième moyen :
L'article L. 34-4 vise expressément les << conventions en vigueur qui contiennent des clauses excluant la fourniture de services de télécommunications >>. L'Autorité peut être saisie seulement dans le cadre de la mise en conformité des conventions. Or, en l'espèce, aucune clause n'interdit la fourniture des services en ligne sur les réseaux exploités par la Compagnie générale de vidéocommunication.
Sur le quatrième moyen :
La distinction opérée par la Compagnie générale de vidéocommunication entre le rôle du câblo-distributeur comme fournisseur d'accès à Internet et celui de simple fournisseur de services ne permet pas de démontrer que le service en ligne relève pleinement de la définition posée par le sixième paragraphe de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications, et par là même de la compétence de l'Autorité.
Le service proposé par la Compagnie générale de vidéocommunication est décrit par les documents commerciaux comme ayant pour objet de << diffuser du son, des images fixes et animées, le tout de qualité audiovisuelle >>.
Par les motifs suivants :
Aux termes de l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications :
<< La fourniture au public des services de télécommunications autres que le service téléphonique sur les réseaux établis ou exploités en application de la loi no 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle et de l'article 34 de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée est soumise, après information de la commune ou du groupement de communes ayant établi les réseaux ou autorisé leur établissement, à déclaration préalable auprès de l'Autorité de régulation des télécommunications.
<< Cette déclaration a pour seul objet de permettre à l'Autorité de régulation des télécommunications de vérifier la nature du service fourni et des installations utilisées.
<< Lorsque le service proposé est le service téléphonique au public, sa fourniture est soumise aux dispositions de l'article L. 34-1. En ce cas,
l'autorisation est délivrée après consultation de la commune ou du groupement de communes ayant établi le réseau ou autorisé son établissement.
<< Lorsque l'objet du service proposé est directement associé à la fourniture des services de radiodiffusion sonore et de télévision distribués sur le réseau, les dispositions du premier alinéa de l'article 34-2 de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée reçoivent application.
<< Les conventions en vigueur qui contiennent des clauses excluant la fourniture de services de télécommunications sur les réseaux mentionnés au premier alinéa ci-dessus ou lui apportant des restrictions de nature juridique ou technique devront être mises en conformité, avant le 1er janvier 1998, avec les dispositions du présent article. Ces mêmes conventions garantissent, au titre de ces services, une juste rémunération du propriétaire de ces réseaux, assurant la couverture par le fournisseur de services du coût des prestations fournies et des investissements nécessaires à cette fin. Elles précisent les modalités de mise à disposition des capacités supplémentaires nécessaires ainsi que les conditions techniques d'utilisation de ces réseaux. En cas de litige, l'Autorité de régulation des télécommunications peut être saisie, dans les conditions prévues à l'article L. 36-8. >> Aux termes de l'article L. 36-8 du même code :
<< I. - En cas de refus d'interconnexion, d'échec des négociations commerciales ou de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de télécommunications,
l'Autorité de régulation des télécommunications peut être saisie du différend par l'une ou l'autre des parties.
<< L'Autorité se prononce, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, après avoir mis les parties à même de présenter leurs observations. Sa décision est motivée et précise les conditions équitables, d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès spécial doivent être assurés.
<< (...).
<< II. - L'Autorité de régulation des télécommunications peut également être saisie des différends portant sur :
<< 1o Les conditions de la mise en conformité, prévue par le dernier alinéa de l'article L. 34-4, des conventions comportant des clauses excluant ou restreignant la fourniture de services de télécommunications sur les réseaux mentionnés au premier alinéa dudit article ;

<< (...).
<< Elle se prononce sur ces différends dans les conditions de forme et de procédure prévues au I.
<< (...). >> Sur le premier moyen :
Contrairement à ce que France Télécom expose, la Compagnie générale de vidéocommunication n'a pas tenté de justifier la compétence de l'Autorité par la directive 95/51/CE de la Commission en date du 18 octobre 1995. La Compagnie générale de vidéocommunication a seulement mentionné les termes de cette directive au titre du rappel des dispositions applicables en l'espèce. En tout état de cause, le fait que cette directive vise les restrictions réglementaires, et non pas contractuelles, à la fourniture de la capacité de transmission sur les réseaux câblés de télévision pour la fourniture de services de télécommunications déjà libéralisés est sans conséquence sur la compétence de l'Autorité à régler le différend qui lui est soumis par la Compagnie générale de vidéocommunication, les compétences étant définies par la loi.
Sur le deuxième moyen :
L'applicabilité des dispositions de l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications à la fourniture de services de télécommunications autres que le service téléphonique au public se déduit de la lettre même des articles L. 32 et L. 34-4 du code des postes et télécommunications, et de la volonté clairement exprimée par le législateur à l'occasion des travaux préparatoires à la loi du 26 juillet 1996.
En effet, l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications mentionne << la fourniture de services de télécommunications >>, et non pas << le service téléphonique >>.
Or, l'article L. 32 du code des postes et télécommunications définit les services de télécommunications comme << toutes prestations incluant la transmission et l'acheminement de signaux ou une combinaison de ces fonctions par des procédés de télécommunications >>, alors que le service téléphonique au public est défini comme << l'exploitation commerciale pour le public du transfert direct de la voix en temps réel, au départ et à destination de réseaux ouverts au public commutés, entre utilisateurs fixes ou mobiles >>.
En conséquence, il est manifeste que le champ d'application des dispositions de l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications comprend les services de télécommunications au sens du sixième paragraphe de l'article L. 32-6 et non pas seulement le service téléphonique.
Or, il ressort de la saisine et des observations produites par la Compagnie générale de vidéocommunication que les services qu'elle souhaite proposer comportent des services de télécommunications tels que les services de transmission de données sur Internet et la messagerie électronique.
En conséquence, France Télécom n'est pas fondée à soutenir que l'article L. 34-4 précité ne serait pas applicable au différend qui l'oppose à la Compagnie générale de vidéocommunication au motif que ce service d'accès Internet qu'elle souhaite offrir n'inclut pas le service téléphonique.
Sur le troisième moyen :
S'il est exact que les conventions dont la Compagnie générale de vidéocommunication demande la mise en conformité ne comportent pas de clauses excluant expressément la fourniture de services de télécommunications ou leur apportant des restrictions de nature juridique ou technique, il n'en demeure pas moins que lesdites conventions ne prévoient ni les modalités financières de mise à disposition des capacités nécessaires à la fourniture des services que la Compagnie générale de vidéocommunication souhaite offrir, ni les adaptations techniques des réseaux qui devront être réalisées pour permettre la fourniture de ces services.
Ainsi, les conventions précitées ne permettent pas en l'état la fourniture d'un service d'accès à Internet et doivent être regardées, contrairement à ce que soutient France Télécom, comme comportant des restrictions de nature juridique et technique au sens de l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications.
Au surplus, et en tout état de cause, il résulte des termes mêmes du dernier alinéa de l'article L. 34-4 que l'Autorité peut être saisie << en cas de litige >>. Or, la lecture des observations produites par les parties devant l'Autorité démontre l'existence même d'un litige opposant la Compagnie générale de vidéocommunication à France Télécom, notamment sur la rémunération de France Télécom, propriétaire des réseaux, et sur les modalités de mise à disposition au profit de la Compagnie générale de vidéocommunication et, le cas échéant, de ses filiales des capacités supplémentaires nécessaires.
Ainsi, France Télécom n'est pas fondée à soutenir que la saisine déposée par la Compagnie générale de vidéocommunication est irrecevable.
Sur le quatrième moyen :
Le sixième paragraphe de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications dispose que : << on entend par services de télécommunications toutes prestations incluant la transmission ou l'acheminement de signaux ou une combinaison de ces fonctions par des procédés de télécommunications. Ne sont pas visés les services de communication audiovisuelle en tant qu'ils sont régis par la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication >>.
Aux termes du deuxième alinéa de l'article 2 de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée, << on entend par communication audiovisuelle toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de télécommunications, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée >>.
Or, le service proposé par la Compagnie générale de vidéocommunication consiste en un accès aux services en ligne disponibles sur Internet et non pas en un service en ligne de nature audiovisuelle comme le soutient France Télécom.
D'une part, le service d'accès à Internet permet la transmission d'information entre points identifiés des réseaux. France Télécom reconnaît en page 24 de ses observations en défense enregistrées le 13 mai 1997 que ces services en ligne peuvent comporter des messages relevant du régime de correspondance privée et donc, par voie de conséquence, de la notion de service de télécommunications. Ainsi, le service d'accès à Internet, qui présente une nature mixte, relève au moins pour partie des services de télécommunications et non des services de communication audiovisuelle.
D'autre part, la prestation constituée par le service d'accès à Internet que souhaite offrir la Compagnie générale de vidéocommunication doit être regardée comme un service de télécommunications, au sens du sixième paragraphe de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications, alors même que la transmission ou l'acheminement des signaux serait assuré sur un réseau n'appartenant pas en propre à la Compagnie générale de vidéocommunication, mais faisant l'objet d'une location de capacités au propriétaire de ce réseau. Par suite, France Télécom n'est pas fondée à soutenir, par le moyen invoqué, que les dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 34-4 ne seraient pas applicables.
Il résulte de tous ces éléments que la saisine déposée par la Compagnie générale de vidéocommunication est recevable et que l'Autorité est compétente pour régler le différend qui oppose la Compagnie générale de vidéocommunication à France Télécom.